侵吞不法原因给付物的处理观念之辨正

马 寅 翔

侵吞不法原因给付物的处理观念之辨正

马 寅 翔*

在处理侵吞不法原因给付物的问题上，目前学界存在着一些不当观念，如为了入罪而认为委托关系属于侵占罪的保护法益，在涉及赃物盗窃时又认为占有属于盗窃罪的保护法益，而在判断不法原因给付物是否具有他人性从而是否属于行为人代为保管的他人之物时，要么否定他人性，要么只承认给付者享有返还请求权的才具有他人性。这些观念亟待纠正，这一方面有利于对侵吞不法原因给付物/委托物的行为准确加以定性，另一方面也可以促进相关问题的合理解决。

委托关系；占有；代为保管；返还请求权

一、问题的提出

在不法原因给付物能否成为侵占罪的适格对象问题上，刑法学界聚讼已久，形成了诸多见解。有学者将刑法中的不法原因给付物分为四类：（1）犯罪行为的对价物，如为了雇凶杀人而预付的酬金；（2）需转移交付的财物，如让他人代送贿款；（3）单纯寄存性的犯罪工具性财物，如寄存的用于购买淫秽物品的款项；（4）寄存的赃物或者委托处理的赃物。①参见李齐广、谢雨：《论刑法中的不法原因给付与侵占罪》，载《政治与法律》2010年第5期。在这四类情形中，除第（1）种情形为不法原因给付物（狭义）以外，其他三种实际上属于不法原因委托物。这种将不法原因委托物与不法原因给付物放在一起讨论的做法，在我国刑法学界属于较为常见的一种情况。即便是在明确区分不法原因给付物与不法原因委托物的学者那里，在大部分情况下，最终的处理结果似乎也并无不同，即凡涉嫌侵吞上述物品的，均有可能构成侵占罪。虽然这种处理方式广为学界所接受，但就其入罪理由而言，并不妥当，主要表现为：其一，将委托关系视为侵占罪的保护法益。实际上，即便是在相关论者那里，也并不会将单纯侵害委托关系的行为作为侵占罪处理。从理论层面来看，它不仅无法与侵占行为的本质保持一致，还会与个别论者所持的结果无价值论的立场相抵牾，此外也不能对为何侵占罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑作出合理解释。可以说，将委托关系视为侵占罪保护法益的观点，除了徒增困惑之外，并无多少实益。其二，将占有视为盗窃罪的保护法益。这种见解实际上是对占有在财产罪中所发挥的作用的误读，它既欠缺实体法的支撑，也会导致对某些案件的定性失当，属于应当摒弃的一种主张。其三，以民法上通常否定给付者对不法原因给付物享有返还请求权为由，否认成立侵占罪的可能性。这实际上是对民刑关系或者说法秩序统一性原理的不当解读，也没有正视“他人性”这一侵占罪中成文的规范性构成要件要素的作用，其结论的不妥当性自不待言。虽然上述各种不当主张是在分析相关问题的基础上被发现的，但它们的适用范围却绝不仅仅只限于这些问题。如果不通过辩驳予以纠正，势必会继续对相关理论研究以及实务操作产生不利影响。基于此，笔者拟从财产犯罪的几组基本概念入手，围绕上述几种主张展开批判性的分析，并进而阐明自己的立场。

二、委托关系是否属于侵占罪的保护法益

就侵吞不法原因给付物的行为定性而言，我国有不少学者赞成以侵占罪论处，其中一种理由为，“不能因为委托目的不法就认为委托信任关系不复存在，这种关系本身还是存在的，值得保护”。①王骏：《不法原因给付问题的刑民实像——以日本法为中心》，载《法学论坛》2013年第3期。显然，这种观点认为委托关系可以获得刑法的单独保护，属于侵占罪的保护法益。然而，关于侵占罪的保护法益，德国刑法学界则毫无争议地认为是物品的所有权。只有所有权人才能成为侵占罪的被害人，即便是在物品交由第三人保管或者是由第三人交由保管的情况下，也概莫能外。②Vgl. Albin Eser/Nikolaus Bosch，in：S/S-StGB，29. Aufl.，Verlag C. H. Beck 2014，§ 246 Rn. 1；Thomas Fischer，StGB und Nebengesetze，59. Aufl.，Verlag C. H. Beck München 2012，§ 246 Rn. 2.虽然我国刑法学界通说同样持此观点，但亦有一些学者认为，除了财物所有权以外，委托关系也属于侵占罪的保护法益。其中，财物的所有权是首要的保护法益。③参见张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第966页。类似观点，参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2011年版，第138页；于世忠：《侵占罪研究》，吉林人民出版社2002年版，第92-93页。这种见解与日本刑法理论对侵占罪的保护法益所做的理解相似。如有日本学者认为，侵占罪的保护法益是所有权和委托关系。其中，所有权属于第一性的保护法益，委托关系是第二性的保护法益，属于“不成文的构成要件要素”，以区别于不存在委托关系、仅侵犯所有权的侵占遗失物等罪。④参见［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第336-337、341页。就日本的刑法规定而言，将委托关系视为侵占罪的保护法益或许不成问题，但从我国的刑法规定来看，将其视为保护法益并不具有合理性，它会产生以下诸多不合理的现象：

（一）无法与侵占行为的本质保持一致

在刑法理论中，关于侵占行为的本质存在着取得行为说与越权行为说之争。从我国刑法要求“非法占为己有”、“拒不退还（交出）”来看，取得行为说更为可取。从取得行为说出发，“凡排除所有人对物行使权利并以所有人之身份支配其物之行为即为侵占罪的非法占有，凡不以为自己所有的目的而毁坏、抛弃财物的行为，以及违反委托趣旨、供一时使用之目的的‘使用侵占’，都只是超越权限的行为，不能成立非法占为己有”。⑤参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第137页。如果按照委托关系也属于侵占罪的保护法益来理解，既然使用侵占超越了权限，违背了委托趣旨，就没有理由不将其按照侵占论处。对此可能的解释是，委托关系属于次要法益，使用侵占的行为虽然侵犯了该法益，但并未对主要法益即所有权造成侵害，因此不成立普通侵占。也就是说，只有同时侵犯了所有权和委托关系的行为，才属于普通侵占，单纯侵害所有权但未侵害委托关系的，属于脱离物侵占。但是，既然认为侵占行为在本质上是取得行为而非越权行为，则破坏委托关系的僭越权限的行为就不应被视为侵占行为。因此，就我国刑法规定而言，将委托关系视为侵占罪保护法益的主张，会与侵占行为的本质相矛盾。

（二）与论者所主张的结果无价值论的立场相冲突

在违法性的实质上，持结果无价值论立场的学者明确认为：“刑法的目的与任务是保护法益，违法性的实质（或根据）是法益侵害及其危险；没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会的相当性，或者违反了某种行为规则，也不能成为刑法的处罚对象”。①参见张明楷：《刑法学》（上）（第5版），法律出版社2016年版，第110页。对委托关系的违反，无非表明行为人违反了诚实信用原则。所谓诚实信用原则，简称诚信原则，是指民事主体在从事民事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚信原则与公序良俗原则一起，被奉为现代民法的最高指导原则，成为“帝王条款”。诚信原则在本质上属于一种法律化了的道德准则，属于人人均需遵守的行为规则。②参见马俊驹、余延满：《民法原论》（第4版），法律出版社2010年版，第39-41页。由此可见，侵害委托关系表明行为人违反了诚实守信的道德准则或者说行为规则，其所表征的违法性实质，恰恰是行为无价值。对此，日本有学者主张将这里的委托关系理解为“有关物的委托者之委托的财产性利益”。③［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第337页。这种解释试图将委托关系的本质从诚实信用转向财产性利益，但却是以牺牲财产性利益的确定性为代价的。诚然，如果行为人尊重委托关系就会保证委托人财产的安全性，但其本身却并不会引起委托人积极财产的增加或者消极财产的减少，亦即其与财产性利益并不存在直接的对应性，因此这种主张也难以成立。既然如此，认为委托关系属于侵占罪保护法益的观点，就始终会与论者所主张的结果无价值论的立场相冲突。

（三）无法合理解释为何侵占罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑

如果认为侵占罪的保护法益是财产所有权和委托关系，而盗窃罪的保护法益是财产所有权和占有，④当然，对于占有是否属于盗窃罪的保护法益，学界尚有争论。但在主张委托关系属于侵占罪保护法益的学者那里，是承认占有属于盗窃罪的保护法益的，只是对于作为法益的占有进行了部分限制。详细论述，参见张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第942页以下；周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第84页以下。由于占有与所有权存在着紧密的关系，而委托关系与所有权则性质迥异，那么侵占罪的法定刑就至少不应当轻于甚至要重于盗窃罪的法定刑。例如，在德国刑法中，侵占罪的法定刑与盗窃罪的法定刑就完全相同。⑤德国刑法第246条第2款规定，所侵占之物为行为人受委托保管的，处5年以下自由刑或者罚金，这与德国刑法第242条第1款规定的盗窃罪的法定刑完全相同。而在我国台湾地区“刑法”中，侵占罪的法定刑甚至高于盗窃罪的法定刑。⑥我国台湾地区“刑法”第335条第1款规定，侵占自己持有他人之物者，处5年以下有期徒刑、拘役或科或并科1000元以下罚金，相较于该法第320条第1款的规定，即盗窃罪处5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罚金，侵占罪的处罚在一定程度上更重。但是，我国刑法的规定并没有体现出这一特征，不但如此，侵占罪的法定刑还明显低于盗窃罪的法定刑。⑦根据我国《刑法》第270条第1款的规定，侵占罪的量刑幅度分为两个档次：数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。根据我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪的量刑幅度分为三个档次：数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。通过对比可见，我国刑法对于盗窃的处罚要明显重于对侵占罪的处罚。对于这一现象，有学者认为其原因在于：（1）盗窃罪侵害了他人对财物的占有，而侵占罪没有侵害占有，因此同盗窃罪的不法程度相比，侵占罪的要轻；（2）在侵占罪的场合，财物处于行为人可以自由处分的状态，对行为人具有诱惑性，导致其非难可能性程度轻于盗窃罪；（3）盗窃罪的发案率远远高于侵占罪，为了实现一般预防，刑法对盗窃罪规定的法定刑重于侵占罪。⑧参见张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第966页。但是，（1）如果委托关系属于侵占罪的保护法益，那么虽然侵占罪没有侵害占有，但却侵害了委托关系，而盗窃罪则没有侵害委托关系，因此两罪中各有对方所没有侵害的法益。对此，有观点认为，相较于物的占有而言，作为财产性利益的委托关系值得保护的程度相对要弱，因而与对占有的侵害相比，对委托关系的侵害可以作出相对较轻的评价。①陈兴良：《教义刑法学》，中国人民大学出版社2010年版，第577页。但是，由于将委托关系视为财产性利益的主张并不具有多少说服力，而委托关系与物的占有相比，其值得保护性是否必然弱也不无疑问，因为从德国刑法和台湾“刑法”的规定不难看出，这种见解是难以成立的。因此，将是否侵害占有这一点作为论据，难以令人信服；（2）认为财物处于行为人占有之下，对行为人具有诱惑性，因而非难可能性较低的观点，也难言妥当。认为行为人禁不住诱惑而实施侵占的非难可能性较低，不啻于说行为人实施适法行为的期待可能性降低，因而罪责也随之减轻。这实际上是对期待可能性的滥用。“在绝大多数案件中，只要存在责任能力、故意或者过失，以及违法性认识，就存在期待可能性。”②《刑法》第271条第1款规定的职务侵占罪的量刑幅度分为两个档次：数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。而且，从刑法规定而言，如果以存在诱惑为由，那么对于职务侵占罪等罪名而言，其法定刑也应轻于盗窃，但至少从数额较大这一量刑档次③参见王效文：《论侵占罪之持有与侵占行为》，载《月旦法学杂志》2012年第7期。内，看不出这种可能性；（3）发案率也难以成为解释为何盗窃罪的法定刑会重于侵占罪的法定刑的恰当理由。例如，对于同样属于财产犯罪的第266条诈骗罪，虽然其发案率低于盗窃罪，但刑法却规定了包括量刑档次在内的与盗窃罪完全相同的法定刑。由此可见，将委托关系视为侵占罪的保护法益，还会导致无法合理解释为何侵占罪的法定刑会轻于盗窃罪的法定刑。实际上，在对法定刑的轻重进行比较时，仅考虑法益侵害这一因素的思路本身就是不可取的，其根本无法说明为何故意杀人罪与过失致人死亡罪的法益虽然相同，但法定刑的轻重却有天壤之别；也无法说明侵害生命法益的过失致人死亡罪的法定刑为何有时候会轻于侵害身体法益的故意伤害罪，甚至是轻于侵害财产法益的盗窃罪。④参见陈子平：《不法原因给付与侵占罪、诈欺罪（上）》，载《月旦法学教室》2014年第3期。

综上所述，就我国《刑法》第270条第1款规定的侵占罪而言，将委托关系视为该罪的保护法益的主张难以成立，这就意味着，以保护委托关系为由，将侵吞不法原因给付物的行为作为侵占罪处理的做法，是根本站不住脚的。

三、盗窃赃物构成盗窃是否意味着占有属于盗窃罪的保护法益

目前，刑法学者在研究涉及不法原因给付物的犯罪问题时，主要讨论的是受领人的相关行为应当如何定性的问题，而未对第三人盗窃不法原因给付物的问题加以关注。究其原因，在于人们已经广泛接受了占有属于盗窃罪的保护法益，盗窃赃物的行为因为侵害了占有权而构成盗窃自然就成为无需赘言的结论。有观点甚至以此为据，来论证委托信任关系本身的刑法可保护性，认为既然盗窃犯对于赃物的占有受到刑法的保护，则盗窃犯与受托人之间的委托信任关系同样也值得刑法保护。⑤参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第5版），北京大学出版社2011年版，第504页；刘宪权主编：《刑法学》（第3版），上海人民出版社2012年版，第610页。但是，从我国刑法的规定出发，认为占有属于盗窃罪保护法益的观点是难以成立的，这就涉及占有的体系性定位问题。

对于财产犯罪中部分罪名的区分以及盗窃罪的既、未遂判断而言，占有具有极为重要的作用。值得思考的是，占有究竟是由于扮演着何种角色而发挥着这些作用？对于理论界关于占有的理解，可以划分为作为法益的占有与作为状态的占有。其中，作为法益的占有，主要涉及盗窃罪的保护法益之争。在我国，这种争论主要表现为所有权说与占有说之争。我国刑法理论通说认为，盗窃罪的保护法益是公私财产的所有权。⑥参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第280页；李振林：《刑法中法律拟制论》，法律出版社2014年版，第121页。如前所述，我国一些学者对此提出了不同意见，认为除了财物所有权以外，占有本身也属于盗窃罪的保护法益。这种主张已经将法益保护与规范保护目的挂钩，认为从有效维护财产秩序、避免产生混乱这一规范保护目的出发，应当肯定占有也可以成为盗窃罪的保护法益。但是，就我国刑法的规定而言，将占有认定为盗窃罪保护法益的做法，由于欠缺实体法的支撑，并不值得肯定。

我国《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”我国刑法学界的通行观点认为，该条款属于法律拟制，即将原本属于私人的财产在特定条件下视为公共财产，①参见陈兴良：《判例刑法学》（下卷），中国人民大学出版社2009年版，第280页；李振林：《刑法中法律拟制论》，法律出版社2014年版，第121页。并一致认为其可以适用于财产犯罪。对此，如果检视第91条第2款的立法过程，就会发现认为该款可以广泛适用于财产犯罪的看法与立法趣旨相矛盾。

在新中国第一部刑法即1979年刑法的立法过程中，一些稿本曾经取消了公共财产的规定，但是有些部门提出，取消规定的做法并不妥当，因为司法机关在处理贪污案件时，特别是在办理中外合资、合作企业、承包企业的案件时，在掌握公共财产的范围上尤感困难，因此立法不应该回避这一问题。最终，立法者保留了关于公共财产的规定，并几易其稿，最终促成了现行刑法规定的出台。②参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》，北京大学出版社2012年版，第285-286页。由此可见，《刑法》第91条规定公共财产范围的目的，在于明确贪污罪的犯罪对象。无论是该条第1款还是第2款，均不应脱逸这一立法趣旨。也就是说，如果没有第2款的规定，国家工作人员取得由其所在单位管理、使用或者运输中的私人财产的，就构不成贪污罪。只有通过第2款的拟制规定，此类行为才能够得以作为贪污罪处理。在我国现行刑法分则的规定中，单独对公共财产（公共财物）加以保护的，主要有第304条故意延误投递邮件罪、第382条贪污罪、第397条滥用职权罪、玩忽职守罪、第403条滥用管理公司证券职权罪。规定这些罪名的直接目的，在于解决当贪污、渎职行为涉及特定条件下的私人财物时应当如何定性的问题。因此，虽然该规定将特定条件下的私人财产视为公共财产，却不是为了强调对刑法意义上的占有的保护。

在该问题的理解上，我们应当避免受到日本《刑法》第242条规定的影响。该条规定：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者基于公务机关的命令而由他人看守时，视为他人的财物。”根据该规定，在他人合法占有期间的自己财物，是具备财产犯罪意义上的“他人性”的，因此所有权人单独破坏占有的行为具有财产犯罪的可罚性。但是，日本刑法的该条规定与我国《刑法》第91条第2款的规定并不相同。日本《刑法》第242条是分则性规定，目的在于解决盗窃罪和抢劫罪的犯罪对象的他人性问题，而我国《刑法》第91条第2款属于总则性规定，目的在于解决贪污贿赂罪的犯罪对象的公共财产属性认定问题，两者不可相提并论。即便是在支持占有说的日本学者那里，也有人明确认为，虽然占有说在原则上是正确的，但占有人的占有本身应存在值得保护的利益，必须是既侵犯了占有人的占有，又侵犯了所有人的所有权。③参见［日］山口厚：《盗窃罪研究》，王昭武译，载《东方法学》2011年第6期。有人可能会觉得，即便如此，认为刑法不单独保护占有的观点，也与我国现有的司法解释不符。1998年3月最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第8项明确规定了违禁品可以成为盗窃罪的对象。由于盗窃违禁品的行为并没有侵犯所有权，只是破坏了占有，因此可以认为我国刑法实际上也对占有提供单独的保护。但是，一方面，这一司法解释只是针对违禁品作出的特殊规定，可以说是一种法律拟制，能否将之像注意规定那样作一般性的理解，从而适用于所有的财产犯罪，是值得怀疑的。另一方面，更为重要的是，“作为财产犯罪保护对象的财物，理应是足以体现一定的所有权关系的物，违禁品既然是法律禁止所有的物品，不能体现所有权，合理的结论应该是不能成为财产犯罪的侵害对象”。④刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第32页。司法解释将盗窃违禁品的行为作为盗窃罪加以处罚，其正当性究竟何在？实际上，司法解释的做法毋宁说是一种类推适用，以该解释作为论证依据，根本就是站不住脚的。

通过以上分析可以认为，从立法目的看，将第91条第2款的适用范围由贪污、渎职类犯罪扩张至财产犯罪的做法，并不具有什么合理性。虽然我国《刑法》在“侵犯财产犯罪”一章的多个条款中使用了“公私财物”的表述，似乎可以合乎逻辑地将第91条第2款的拟制规定适用于所有的财产犯罪，但是除了第271条职务侵占罪和第272条挪用公款罪以外，这种理解非但缺乏实益，还有可能导致定性错误。这是因为，如果行为人并非财物所有人，则无论其盗窃的是公共财产还是私人财产，在刑法原则上对两者加以同等保护的前提下，将取得特定条件下的私人财产的行为认定为取得公共财物，就不免显得多此一举。如果行为人系财物所有人，则由于取得行为并未侵害所有权，缺乏成立财产犯罪所必需的刑事违法性，如将其作为财产犯罪处理，势必会导致定性失当。

既然占有不属于财产犯罪的保护法益，那么对于财产犯罪而言，占有究竟发挥着何种作用？对此，有观点认为，随着现代社会经济的飞速发展，财产权利与义务关系日趋复杂，财产的利用形态也日益多样化。所有权与占有分属于不同主体已成为社会普遍存在的现象，对财物的占有本身也具有越来越高的经济价值，刑法有必要予以保护。此外，在日趋复杂化的权利义务关系中，财物究竟基于何种原因而被占有，一般人难以知晓，且占有作为一种事实支配关系，一经现实占有，即形成社会之和平秩序，如果破坏占有，就会侵犯到业已存在的社会之和平秩序，刑法就有必要介入调整。①参见甘添贵：《刑法各论》（上）（修订2版），三民书局股份有限公司2010年版，第208-209页。这种观点是将占有作为保护法益而展开的论证，虽然本文对此并不认可，但并不妨碍对其所提内容予以部分地认同，即占有本身映射着一定的社会财产的和平秩序。但问题在于，虽然通过对占有的破坏，可以揭示出社会财产的和平秩序遭到侵犯，但是否因此就能够肯定占有也可以作为法益而受到刑法的单独保护？对此，只要我们稍作联想，就不难看出这种思考方式的谬误——在故意伤害案中，当被害人的身体受到他人暴力殴打时，其身体器官受到了损害，由此我们可以认为被害人的身体健康权受到了侵犯，亦即身体器官的破坏可以揭示出健康权利受到侵害，但是，在这种情况下，并不会有人将身体器官本身作为故意伤害罪的保护法益来对待。同理，以占有能够反映一定的财产秩序为由将其定位为保护法益的做法，也同样缺乏妥当性。

就我国刑法规定而言，如果从取得罪的角度来看，之所以能够将盗窃罪与其他取得罪区分开来，原因在于盗窃行为是以破坏占有的方式来实施的，并且根据我国刑法的规定，这种破坏占有的方式还必须是行为人以自认为秘密的方式针对财物实施的，以此区别于抢夺罪。对此，我国学者正确地指出，刑法上的占有本身对于确定财产犯罪的保护法益并无实质作用，其作用仅仅体现为对财产犯罪内部各具体犯罪进行分类的一种依据。②参见张振华：《论财产犯罪中的占有》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2011年第6期。也就是说，对于财产犯罪而言，占有的作用并不在于表明对法益产生了侵害，而在于通过占有发生变化的方式来揭示行为是如何对法益造成侵害的。具体而言，如果财物占有的转移是行为人通过秘密取走的方式实现的，则构成盗窃；如果是通过公然夺取的方式实现的，则构成抢夺；如果是已然占有他人财物，而以非法据为己有的目的将其纳入自己的财产的，则构成侵占；如果是通过暴力、胁迫或其他类似手段实现的，则构成抢劫。在这里，占有发挥着识别不同取得罪罪名的功能。至于其背后所隐藏的表明财产秩序受到了侵犯，即所有人的所有权受到侵害的内容，对于所有的取得罪来说都是无差别地存在着的。正因为如此，尽管通过强力使占有发生变化从而侵犯所有权的行为会面临更严厉的制裁，但这并不意味着占有作为反映一定财产秩序的载体，同时也是破坏财产秩序所借助的媒介，其本身能够被作为法益来对待。

可能有观点会认为，既然占有能够揭示隐藏于背后的一定的财产秩序，而对于财产秩序的侵犯又能够反映出相当程度的法益侵害，这正是刑法通过刑罚威慑所要极力避免的现象，既然如此，就应当赋予占有以独立的法益地位。这种见解虽然看到了对于占有的破坏能够侵害到财产秩序，似乎深入到了财产犯罪的腹地，揭示出财产犯罪在社会层面的实质内容，但实际上却只是对实质的财产秩序所作的极为表面化的理解。这是因为，单纯对于占有的破坏，与财产秩序是否受到侵犯之间并不存在必然的对应关系。以通过不当方式取回自己所有而为他人占有的财物为例，如果从实质的财产秩序层面来观察的话，就会发现这种对于他人占有的破坏行为本身并不会侵犯到什么财产秩序，因为这种行为并未侵害到他人的所有权，因此，仅仅是占有主体的变化并不足以成为发动刑罚的理由。而且，一旦将这种行为作为犯罪处理的话，除了与保护合法的财产权利这一初衷相悖以外，从刑法谦抑性的角度考虑也存在着明显的问题。抛开这种做法不具备刑罚的经济性不谈，将民法上并不认为是侵犯所有权的行为，在刑法上作为犯罪加以处理，将明显违背法秩序的统一性原理。从这一层面来看，也不应当承认占有本身可以被作为法益来对待。

总之，将占有单独作为法益加以定位的做法，既不合理也无必要。从取得罪的角度出发，应当还原和强调占有作为构成要件要素的本来定位，由此充分发挥其所具有的区分罪与非罪、此罪与彼罪的界分功能，而不是动辄以占有遭受破坏为由，为刑罚的不当发动提供依据。由此反观窃取赃物的行为可以认为，之所以将其定性为盗窃，并非因为占有本身受到刑法保护，属于盗窃罪的保护法益，破坏赃物占有的行为因而具有法益侵害性，而是因为这种行为与窃取其他财物一样，都能够侵害一定的财产所有权，占有不过是作为构成要件要素，为盗窃罪的认定提供了定型化的认定标准。就此而言，盗窃犯对于赃物的占有并不会受到刑法的单独保护，因此，将其作为论据，认为盗窃犯与受托人之间的委托关系同样值得刑法保护的观点，是无法成立的。

四、不法原因给付物是否可以成为替他人代为保管的财物

根据我国《刑法》第270条第1款的规定，成立普通侵占罪的前提之一为，被侵占之物必须先于侵占行为而为行为人所代为保管，如果将侵吞不法原因给付物的行为以侵占罪论处，就会面临能否将其认定为代为保管之物的问题。对此，有观点给出了否定性的见解，即不法原因给付物不能成为适格的代为保管的他人之物。其理由为：一方面，委托他人用自己交付的款项从事违法犯罪活动是为法律所禁止的，委托者与受托者之间的非法委托信任关系并不受法律保护；另一方面，在不法原因给付/委托的场合，委托的非法性质决定了委托者已经丧失了交付财物的返还请求权，受托者因而不具有返还财物的义务，财物此时已非他人之物。①参见刘明祥：《论侵吞不法原因给付物》，载《法商研究》2001年第2期。就第一个理由而言，由于本文并不认为委托信任关系属于侵占罪的保护法益，因而无论委托信任关系是否非法，均不能作为判断依据。在这里，值得重视的是第二个理由，即是否应从受托者是否负有返还义务入手，判断是否存在成立侵占罪的可能性？与此相关，当受托者并不负有返还义务时，能否像上引观点所认为的那样，认定此时的财物已非他人之物，从而否定成立侵占罪？

对此，有观点基于民法中的不法原因给付制度认为，由于给付者在原则上不再享有返还请求权，在民法上无法再实现相应的财产权益，因此即便应当认定给付者仍是所有权人，其所给付的财物也不应再受到刑法的保护。首先，刑法没有必要再对这种仅具有形式意义的所有权加以救济，否则会违背侵占罪保护财产法益的初衷；其次，从一般预防的目的设定出发，刑法也应当与民法保持一致，如果刑法对不法给付者的财产利益予以保护，就无异于帮助其规避民事法律所欲强加的风险，从而与不法原因给付制度的规范目的背道而驰。据此，该观点在区分不法原因委托物与不法原因给付物的基础上，认为行为人将不法原因委托物据为己有的，属于将代为保管的他人财物非法占为己有，构成侵占罪；而行为人将不法原因给付物据为己有的，由于给付者并不享有返还请求权，因欠缺民事违法性而不能成立侵占罪，但给付者例外地享有返还请求权时除外。①参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期。这种以民法中不法原因给付制度的规范目的为依据来推导刑法上是否成立犯罪的做法，在民刑关系的定位上，显然带有民法从属性说的色彩，因而不免受到刑法独立性说的主张者在方法论层面给予的诘难，即“无论民法设立不法原因给付制度的规范目的是什么，也不能推导出刑法必须具有与民法的规范目的相同的规范目的”。②冯军：《不法原因给付的刑法意义》，载《海峡两岸暨第十届内地中青年刑法学者高级论坛论文集》，东南大学法学院2015年刊印，第380页以下。

对于这一争论，有学者认为，从有效实现民法、刑法各自的一般预防目的来看，对于整体法秩序的理解，并非意味着刑法依附于民法而存在，而是刑法与民法的分工协作。详言之，民法上只处理给付者不能请求返还不法原因给付物，但未规范受领人如何处置，而刑法则从民法手中接过这一棒，以国家公权力直接剥夺受领人的不法所得，从而藉由民、刑法的交错适用，真正实现整体法秩序的统一性、完整性。③参见林钰雄：《法律保护“黑吃黑”吗？——从不法原因给付论民、刑法律效果之交错适用》，载《海峡两岸暨第十届内地中青年刑法学者高级论坛论文集》，东南大学法学院2015年刊印，第387页以下。按照这种理解，就不法原因给付物而言，根据民法中的不法原因给付制度，当给付者不享有返还请求权时，财物处于受领人手中，虽然根据刑法的规定，应当将这笔财物予以没收，但在没收之前，如何处理行为人手中的这笔款项就成为问题。前引论者不以侵占罪论处的做法，是以给付者已丧失返还请求权为依据的，但这并不意味着受领人就能够获取该财物的相应权利。从刑法规范的角度来看，不法原因给付物的不法状态并不因为给付者返还请求权的丧失而随之丧失，而是一直处于持续之中，而这恰恰是在法律秩序层面必须要加以消灭的。对此可行的主张是，既然不法原因给付物按照规定应予以没收，则作为受领人的行为人就负有上缴义务，在上缴之前，行为人应妥善保管该笔财物，如存在肆意挥霍等未妥善保管的情形，则可能触犯侵占罪。但是，这种处理方式并不意味着此时财物的所有权已经归属于国家，而只不过是其满足了成立侵占罪对财物的他人性的要求。

根据我国《刑法》第270条的规定，取得的对象必须是他人的财物。这里的“他人”属于规范性的构成要件要素，德国刑法理论将其称之为他人性（Fremdheit），即对侵占罪的行为人而言，其所侵占的物品必须是为其他权利主体所有之物。④Vgl. Wilfried Küper，Strafrecht Besonderer Teil：Definitionen mit Erläuterungen，7. Aufl.，C. F. Müller Verlag 2008，S. 261.对于这里的权利主体是否只包括个人，我国刑法学界曾存在争论。这是因为我国刑法在规定侵犯财产罪的各个具体犯罪的构成要件时，大多使用了“公私财产”一词，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等，但在规定侵占罪时却使用了“他人财物”的表述。应当说，就侵占罪的他人性这一规范的构成要件要素而言，单纯对该词进行解释并无法得出让人信服的结论。对此，应当对侵占罪的整体规定加以分析，并辅之以该罪在财产犯罪中所处的体系性地位加以确定。首先，根据《刑法》第270条第2款的规定，侵占所有权不明因而属于国家所有的埋藏物同样可以成立侵占罪。这足以表明侵占罪中的“他人”包括非个人在内，因而其法益不止限于个人法益，也包括超个人法益。其次，根据我国《刑法》的章节安排，“侵犯财产罪”和“侵犯公民人身权利、民主权利罪”的法益主体并不相同，后者仅限于公民个人法益，但前者却可以包括超个人法益在内，盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等罪名明确规定了“公私财物”即为佐证。由此可见，我国刑法理论通说的结论是妥当的，即侵占罪中的他人并不限于个人，也包括法人和非法人组织在内。

在对他人性的判断上，德国刑法理论通说认为，应当严格遵循民法上的主张。⑤Vgl. Wilfried Küper，Die„ Sache mit den Tieren“oder：Sind Tiere strafrechtlich noch „Sachen”?，JZ 1993，441.我国刑法理论也同样强调财物的他人性，但是与德国刑法理论不同的是，我国刑法理论所说的他人性，不仅包括他人所有之物，也包括他人占有之物。①参见周光权：《刑法各论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第91页。我国司法实务部门也同样持这种理解。例如，在“叶文言、叶文语等盗窃案”②该案的基本案情为：2000年10月5日，被告人叶文言驾驶与叶文语、林万忠共同购买的一辆桑塔纳轿车进行非法营运，后轿车被苍南县灵溪交通管理所查扣，存放在三联汽车修理厂停车场。后叶文言、叶文语与被告人王连科、陈先居、叶启惠合谋将该车从三联汽车修理厂停车场盗走，并由叶文言与陈先居销赃得款2.5万元。2001年1月8日，被告人叶文言、叶文语以该车被盗为由，向灵溪交通管理所申请赔偿。经多次协商，获赔11.65万元。详细案情，参见最高人民法院刑事审判第一至五庭编：《刑事审判参考》（2005年第2集），法律出版社2005年版，第41页。中，最高人民法院认为：根据《刑法》第264条的规定，盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。这里的公私财物实际上是指他人占有的公私财物。所谓他人，是指行为人以外的人，包括自然人、法人和其他组织。他人占有意味着他人对该财物可能拥有所有权，也可能没有所有权。对没有所有权的财物，他人基于占有、控制的事实，负有保管和归还财物的义务。如果在占有期间财物丢失或毁损，占有人依法应当承担赔偿责任。从这个意义上说，没有所有权的财物在他人占有、控制期间，应当认为是他人即占有人的财物。③参见最高人民法院刑事审判第一至五庭编：《刑事审判参考》（2005年第2集），法律出版社2005年版，第41页。这种对财物的他人性所作的理解，是为了解决司法实践中发生的盗窃、侵占不法原因给付物、违禁品、赃物以及处于查封或扣押状态的自己所有之物的情况。就涉及侵占罪的情形而言，常见的是财物虽然属于行为人所有，但是由于某种原因被公务机关命令其保管。在日本，由于这种情况符合《刑法》第252条第2款的规定，因此能够作为侵占罪处理。但是根据我国《刑法》第314条的规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的，应当按照非法处置查封、扣押、冻结的财产罪定罪处罚。因此，根据我国刑法规定，取得自己所有的物品，不具有成立侵占罪的可能性。由此可见，在我国刑法中，由于民法规定本身的错综复杂，加之刑法对他人性的理解又有着独立的立场，使得他人性在判断上变得极为复杂。就侵占罪而言，在他人性的判断上，总体的判断标准可以确定为：在实施取得行为之前，为行为人所占有的物品属于他人所有之物。

从他人性这一角度来看，认为侵吞不法原因给付物构成侵占罪的观点，并不是主张国家对于不法给付物享有所有权，从而满足侵占之物必须具备他人性的要求。对此，有学者正确地指出，“就没收而言，国家现实地实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权”。④张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第941-942页。这就意味着，对于不法原因给付物而言，虽然由于民法设立的不法原因给付制度，给付者已经丧失了财物返还请求权，但其所有权并没有因此消灭，在国家对这些财物予以没收之前，其仍属于给付者所有之物，因而仍具有他人性。对受领人的侵吞行为追究侵占罪的刑事责任，看似为了保护给付者的所有权，却是以在规范评价层面消灭不法状态的存续、确保没收制度的顺利落实为依归的，对此必须加以明确。

五、本文的主张

通过上述分析可见，在处理侵吞不法原因给付物的问题上，目前学界还存在着一些不恰当的观念，如为了使之入罪而认为委托关系属于侵占罪的保护法益，在涉及赃物盗窃时又认为占有属于盗窃罪的保护法益，而在判断不法原因给付物是否具有他人性从而是否属于行为人代为保管的他人之物时，要么否定他人性，要么只承认给付者享有返还请求权的才具有他人性。经过前述分析，本文对这些不当观念一一进行了批驳，最终目的在于对涉及侵吞不法原因给付物及与其密切相关的侵吞不法原因委托物的行为，在性质认定上给出更为妥当的见解。如前所述，虽然对于不法原因给付物，给付者在原则上并不享有返还请求权，但在少数情况下也存在着一定的例外，即给付者仍享有返还请求权。⑤例如，不法原因仅在于受领人一方，或者否认给付者的返还请求权会导致法秩序所欲避免的不法状态。详细论述，参见王钢：《不法原因给付与侵占罪》，载《中外法学》2016年第4期。当涉及不法原因委托物时，也存在着同样的情形。鉴于理论界经常将这些情形放在不法原因委托这一话题中一起讨论，为表述便宜，本文同样如此处理。所谓不法原因委托，是指委托他人代为从事某种非法活动，例如，委托他人向国家工作人员行贿。在侵吞不法原因委托物是否可以构成侵占罪的问题上，我国学者大量地借鉴了德日刑法的理论主张与实践做法，研究相对较为深入，成果也较多，但也存在争议，形成了肯定说与否定说两种观点。

其中，肯定说认为，对于侵吞不法原因委托物的，应当视情况不同分别加以处理：（1）在委托第三人向公务员行贿而寄托金钱或者其他物品的场合，由于民法并未规定委托人因此会丧失返还请求权，因而当第三人侵吞这些委托物时，就具有成立侵占罪的可能性。即便根据合同法的规定，这种情况属于双方恶意串通损害国家利益，国家有权收缴给付物，但在收缴之前，不能否定委托人对该财物在民法上和刑法上享有应受保护的权利。（2）在委托出卖或者保管赃物而受托人擅自将赃款或者赃物据为己有的场合，应当再进一步分为两种情况：①参见童伟华：《财产罪基础理论研究：财产罪的法益及其展开》，法律出版社2012年版，第140-142页。受托人知情下的不法原因委托。对于这种情况，不能以委托保管的是赃物因而委托关系不合法为由，否定成立侵占罪。较之于委托关系而言，本犯被害人的所有权仍应得到保护，因此应当认为成立侵占罪。但是，这种场合同时也成立赃物犯罪（我国《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪）。在学理上，赃物犯罪与侵占罪存在吸收关系，即赃物犯罪吸收侵占罪，最终应当以窝赃罪处理。②参见张明楷：《刑法学》（下）（第5版），法律出版社2016年版，第967-968页。受托人不知道是赃物。在这种场合下，尽管由于受犯罪人委托保管的赃物在解释论上不可能被认为是遗忘物和埋藏物，但是仍需要承认委托关系的存在并且要保护本犯被害人的所有权，因此可以肯定成立侵占罪。①否定说则认为，对于第（1）种情况，甲并不具有财物返还请求权，不能认定受托人侵占了委托人的财物。另一方面，由于财物由受托人占有，也不能认为该财产已经属于国家财产。肯定说有损法秩序的统一性。至于第（2）种情况：①在受托人明知是赃物的情况下，不构成侵占罪，而只构成赃物犯罪；②如果受托人不知道是赃物，则仅成立侵占脱离占有物（原所有人的遗忘物）的犯罪。②

笔者以为，上述主张合理与否，不能一概而论，需要分情况予以探讨。一方面，对于第（1）种情况，本文虽然同意肯定说的结论，但是却并不同意其所提出的部分理由。具体而言，即便根据民事法律的相关规定，对于这种情况下的委托物，也不应当收归国有。理由在于，我国《民法通则》第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”《合同法》第59条规定：“当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”通过这两条民事法律规定可以发现，收归国家或者返还第三人的那部分利益，应当是怀有恶意的双方通过违法行为所获得的财产。这并不适用于第（1）种情况，因为委托的财产并非违法所得。另一方面，从刑法规定来看，虽然委托人的委托事项不合法，但是在受托人向公务员转交财物之前，行贿行为尚未着手，只是属于预备行为，根据我国《刑法》第389条关于行贿罪的规定以及1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，可以认为，行贿罪的预备行为并不属于实质预备行为，司法实践中并不会将其作为犯罪加以处理。既然如此，对于委托人交由受托人的相关款项，自然也不可能认定为赃物。总之，无论是根据民事法的规定还是根据刑法规定，委托人都没有失去对委托物的返还请求权，因此受托人将委托物据为己有的行为仍有可能构成侵占罪。

对于第（2）种情况，就第①种情形而言，本文同意否定说的观点，认为只能成立赃物犯罪，而不具有构成侵占罪的可能。肯定说强调对本犯被害人的所有权的保障，但是这种主张并不妥当。这是因为，被害人的所有权在本犯实施犯罪时已经遭到侵犯，此后一直处于持续受侵的状态，受托人侵占赃物的行为并不属于对被害人所有权的二次侵害。实际上，讨论是否成立侵占罪时，首要的考虑应当是行为是否符合侵占罪的构成要件，在这种情形中，委托物是本犯交由受托人保管，而非被害人交由保管，由于委托合同并不合法，因此受托人并没有法律上的保管义务，对于被害人的保管义务更无从谈起，因此不具有成立侵占罪的可能性，而只可能涉嫌赃物犯罪。就第②种情形而言，肯定说与否定说的理解都存在问题。首先，肯定说认为，这时仍需要对委托关系加以保护，但是，一方面，如前所述，根据我国刑法规定，委托关系并非侵占罪的保护法益；另一方面，即便委托人与受托人之间在事实上存在着委托信任关系，但是由于这种信任关系的存在会侵犯所有人的利益，因此应当拒绝承认其合法性。这是因为，对窝赃者同窃贼之间基于信任所达成的按照特定方式使用赃物的约定加以保护，并不属于法秩序的任务。对于这一例外情况，即法律不保护违反法规或者违反道德的委托（此处的委托一词只能从事实状态的意义上来理解，因为既然法律对这种委托不予保护，那么从规范评价的角度来看，就根本没有法律意义上的委托的存在），信任关系本身是没有什么问题的，问题在于所委托之物存在瑕疵，即第三人本身并无适格的支配权，因而导致委托并不成立。因此这里关注的重点不在于信任关系本身，而在于对委托物的法律性质的判定。①Vgl. Wilfried Küper，Strafrecht Besonderer Teil：Definitionen mit Erläuterungen，7. Aufl.，C. F. Müller Verlag 2008，S. 27.其次，否定论②在该情况中实际上是肯定论，只是主张成立的是遗忘物侵占，而非肯定论者所认为的普通侵占。认为，受托物属于脱离委托人占有之物，脱离占有物在法律规范意义上等同于遗忘物，因而不成立普通侵占，而成立遗忘物侵占。但是这种解释在解释论上已经走得太远，并不具有妥当性。另外，还有观点认为，如果行为人始终不知道是赃物而代为保管或销售，而后予以侵吞的，属于对侵占对象性质缺乏认识的事实认识错误问题，虽然阻却赃物犯罪故意的成立，但却并不影响侵占罪故意的成立，仍构成侵占罪。③参见刘明祥：《论侵吞不法原因给付物》，载《法商研究》2001年第2期。但是，既然侵占赃物的行为并不具有侵占罪的客观构成要件符合性，以侵占罪论处的做法，就属于只重视行为不法的主观归罪。因此，对于第②种情形，应当以无罪论处。

（责任编辑：钱叶六）

Dealing with the Misappropriation of Payment for Unlawful Reasons: Concepts Correction

Ma Yin-xiang

While dealing with problem of misappropriating payment for unlawful reasons，there are some misconceptions in Chinese criminal law community. For example，they regard clientage as the legal interest of embezzlement crime for the purpose of conviction，and regard custody as the legal interest of larceny in relation to the problem of stealing loot. When judging whether payment for unlawful reasons belongs to others，they either deny its other-ship or admit its other-ship when the dans who have the right of claim for restitution. Correcting these misconceptions is not only conducive to properly define the misappropriation of entrusted goods or payment for unlawful reasons，but also beneficial for us to solve the related problems in a reasonable way.

Clientage；Custody；In Commendam；Right of Claim for Restitution

D914

A

2095-7076(2016)04-0101-10

*华东政法大学法律学院讲师。

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“刑民交叉视野中的占有问题研究”（项目编号：14SFB30014）的阶段性成果。