从跨国药企被处罚案看FCPA 规制商业贿赂的域外经验

岳 平，曾 峥

(1．上海政法学院，上海201701;2．上海市锦天城律师事务所，上海200120)

从跨国药企被处罚案看FCPA 规制商业贿赂的域外经验

岳 平1，曾 峥2

(1．上海政法学院，上海201701;2．上海市锦天城律师事务所，上海200120)

在我国，商业领域的反腐反贿赂一直是社会和政府重点关注的问题。随着国际贸易进程的不断加快以及近年来我国医药市场的迅猛增长，跨国企业成为经济全球化的推动者，如果听任医药领域商业贿赂大行其道，不仅严重影响市场的公平竞争环境和秩序，还将引发药品价格贵、医患矛盾多、医生职业道德滑坡等社会问题。治理商业贿赂行为，整顿医药市场秩序，是当前我国医药市场健康发展的必然要求。而借鉴和比较域外较为成熟的经验和实践，对建立和完善我国反商业贿赂的法律体系有着积极的意义。

商业贿赂;《反海外腐败法》;反商业贿赂法规体系

医药市场历来是药企竞争和逐利的重要市场。随着医药领域的“大腕”跨国企业进军中国市场，医药领域市场的竞争不断加剧，为获取更多的市场和暴利，不少跨国企业不惜铤而走险，游走在法律的底线边缘玩“勇敢者的游戏”，造成我国医药市场的行贿受贿犯罪频发。而跨国药企在中国卷入不当竞争中的行贿犯罪更是时有发生，引起了相关国家对跨国药企海外反腐的重视。尤其是自2004年朗讯自曝中国区员工行贿后，①参见http://view．news．qq．com/a/20070124/000018．htm。美国海外反腐开始触及中国，跨国医药巨头接受在华贿赂的指控屡见不鲜。

一、当前跨国药企卷入商业贿赂指控及处遇

案例1:百时美施贵宝贿赂及指控案

2015年10月6日，美国证券交易委员会(Securities and Exchange Commission，以下简称SEC)宣布，制药巨头百时美施贵宝(Bristol－Myers Squibb)同意支付超过1400万美元(约合人民币8900万元)，以和解有关其涉嫌在华行贿的指控。除支付1400万美元之外，百时美施贵宝还必须在未来两年内就其反腐败合规措施的整治与实施情况向SEC进行汇报。该公司在和解协议中既未承认也未否认SEC的行贿指控。②参见http://www．sec．gov/news/pressrelease/2015－229．htm。SEC的指控表明，百时美施贵宝中国公司的销售代表以现金、珠宝及其他礼物、饮食、旅游、娱乐以及为会议提供赞助等形式向中国国有医院的医生行贿，然后将这些贿赂记录为合法的业务开支。通过这种方式，百时美施贵宝在中国的合资公司向国有医院的医疗保健工作者行贿，并从对这些医院的处方药销售中获得超过1100万美元的利润，从而违犯了美国《反海外腐败法》(Foreign Corrupt Practices Act，简称FCPA)。

案例2:德普公司贿赂及指控案

2005年5月，美国德普公司天津子公司被曝在11年内先后向中国国有医院的医生行贿共计163万美元，非法获利200万美元，德普公司被处以479万美元的巨额罚款。③参见http://baike．baidu．com/link?url=DxEjIGgbiU3PcSdlGw4c0l0BILN2GMwzcWI8sI5Pppy8rzyo6ag－4ZuY1GH8R7 ZGEO4u_ K9vFzhklX7M8tjnja。

案例3:西门子公司贿赂及指控案

2008年年底，西门子公司被曝向中国国有医院先后行贿共计2340万美元。西门子公司同意支付约13亿美元的罚款，这也创下了商业贿赂领域有史以来的最大罚单。①参见http://www．chinanews．com/160/2008/1218/121．html。

案例4:辉瑞公司贿赂及指控案

2012年8月，美国辉瑞公司的海外子公司为拓展业务，在一些欧洲国家以及中国向当地官员和医生行贿。辉瑞公司为此支付1500万美元罚款。②参见http://finance．china．com．cn/industry/medicine/zyqy/20120817/955279．shtml。

案例5:葛兰素史克公司贿赂及指控案

2013年7月，葛兰素史克公司被查明曾向医院、医药行业协会、政府官员、医生等大肆行贿，排挤中国国产药品，高价销售自家药品从而获得巨额利润，其中国区4名高管被中国警方逮捕。2014年9月19日，长沙市中级人民法院对葛兰素史克(中国)投资有限公司处以罚金人民币30亿元，这是迄今为止中国开出的最大罚单。③参见http://baike．baidu．com/link?url=DxEjIGgbiU3PcSdlGw4c0l0BILN2GMwzcWI8sI5Pppy8rzyo6ag－4ZuY1GH8R7 ZGEO4u_ K9vFzhklX7M8tjnja。

而自2010年8月以来，默克、葛兰素史克、辉瑞、百时美施贵宝、阿斯利康等制药巨头都先后被美国相关部门列为是否触犯FCPA的调查对象。④参见http://www．cqn．com．cn/news/xfpd/szcj/qyfc/gscy/337423．html。

该类跨国商业贿赂案件大多是由美国司法部(Department of Justice，简称DOJ)或者SEC首先发现并针对涉案公司展开调查。根据惯例，美国SEC在指控的文件中一般会披露大量行贿细节，但上述海外指控很少在国内引起连锁反应。⑤葛兰素史克案应代表近年我国执法机关对待该类案件的态度发生的变化和进展。同样是规制跨国商业贿赂，在法律规制方面，中国与美国存在哪些规范性差异呢?这些现象的存在，或许可以使我们从中梳理出来自于法规层面和事实层面上的跨国药企在我国频发贿赂案的些许原因。

二、跨国药企违犯FCPA案件在中国频发的原因

(一)来自于法规层面的原因

1．立法不足和零散

我国《反不正当竞争法》的第八条和第二十二条对商业贿赂做出了规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这是商业贿赂的法律概念在我国首次出现。随后在国家工商总局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》中，法律术语上第一次使用系:“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”而将商业贿赂作为法律用语在刑法体系中表述则是在2008年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，其第一条明确商业贿赂犯罪涉及刑法规定的8种罪名包括:非国家工作人员行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪以及单位行贿罪。

在商业贿赂犯罪的认定上，一般认为商业贿赂具有几个基本特征:首先，商业贿赂在行政法项下是一类特定的违法行为，在刑法项下不是一个单一的正式罪名，而是发生在商业活动中的一类贿赂犯罪的总称;其次，主体包括行贿和受贿双方;再次，商业行贿系在商业活动中违反公平竞争原则，通过给予、收受财物或者其他利益的手段以获取或提供交易机会或者其他经济利益;最后，商业贿赂行为具有隐蔽性，一般通过秘密方式进行。上述特征，也成为商业贿赂的基本认定标准。

而在医药购销领域反商业贿赂的规定，目前看来则散布在不同效力层级的法律法规之中，主要包括:《刑法》《反不正当竞争法》《药品管理法》《药品管理法实施条例》《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》《医药行业关于反不正当竞争的若干规定》《关于建立医药购销领域商业贿赂不良记录的规定》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规。

对于医药领域的商业贿赂而言，其行为主体、对象和行为方式体现了医药领域的行业特点。例如行贿主体主要是医药生产经营企业及其工作人员，包括跨国医药公司;行贿对象往往是医疗卫生机构的医务工作人员、医疗机构采购人员，当然包括医药用品的经销商，或者药品和医疗器械招标采购的组织者;行为方式上多采用与一般商业贿赂类似的回扣、附赠等形式，目前还存在学术会议、进院费等特殊贿赂方式。

但是，从总体而言，我国应对商业贿赂的法规体系仍显示出较为零散、不够体系化的缺陷。同时，在治理商业贿赂犯罪尤其是跨国企业腐败犯罪方面的经验尤显不足。

2．执法不力

立法技术的不成熟和执法体系的缺位及两者之间欠缺有效的契合，造成执法机关的“懒政”，使得企业贿赂行为在法律制裁和行政监管的边缘滋生蔓延。执法不严从客观上纵容了医药领域商业贿赂，使该类犯罪难以得到及时有效的追究，也在外部环节上促使医药领域商业贿赂愈演愈烈。

(二)来自于市场层面的原因

1．我国市场经济不够成熟

经济体制的变革使得中国市场面向世界开放，西方不景气的经济市场导致跨国公司更加重视像中国这样的新兴经济体，而我国当前市场经济尚不成熟，计划经济的顽垢未除，相关法律法规体系也不完善，使得政府官员对经济活动具有相当大的干预能力。当通过商业贿赂可以利用较小成本换取更大利益时，以追逐利润为根本目的的交易者自然会选择实施贿赂来实现利润的爆发式增长。

2．以药养医的中国医药市场现状

首先，庞大的需求量和市场，是吸引外资药企加快进入中国市场的主要原因。全球最大的医药信息商IMS Health的报告曾指出，2009年中国通过医院销售的药品金额达356亿美元，成为仅次于美国的全球药品销售的第二大国，年增长率达27%。①参见http://news．cnhubei．com/hbrb/hbrbsglk/hbrb08/201008/t1372542．shtml。2015年中康资讯发布的《中国医药行业六大终端用药市场分析蓝皮书》显示2014年中国药品市场总规模达12802亿，同比增13．3%，同时预计2015年市场规模将达14273亿。②参见http://finance．huanqiu．com/roll/2015－08/7252840．html。

其次，以药养医的制度使然。目前，我国医药市场尚存在着“以药养医”的基本医疗体制。由此生成了紧密链接药品的利益链条——患者并不是药品直接的购买者，购买怎样的药品由无需支付对价的医院决定;医院拥有决定权，却不必为此买单，反而可以收取加成费用，导致该决定权成为一种可以寻租的权力。在药品与患者之间，添加了多级代理、隐性中介及医院等中间环节，药品“回扣”的现象非常普遍。“以药补医”③是指公立医疗机构药品零售价在采购价基础上顺价加价15%，医务人员通过药品加成。的制度使得虽然药品的生产和销售已经实现市场化，但占据绝大多数药品终端市场的公共医疗机构仍然执行药品价格管制、省级集中招标采购、禁止二次议价等政策，导致药品生产经营企业无法公平公开竞价，进而倒逼药品生产经营企业以向医生提供“回扣”等名目的商业贿赂作为主要竞争手段。

再次，市场监督不足。商业贿赂总是与资源垄断相伴而生，政府对市场的过度干预作用影响了市场本身的公平竞争机制，导致市场主体竞相通过影响行政权力来实现既得利益的分配和对资源的超额占有，攫取超额利润。在社会监督的力度较为薄弱的环境下，垄断行业为保持垄断利益和市场优势，会想方设法贿赂权力部门从而造成商业贿赂行为的泛滥。

另外，我国传统观念中的一些糟粕也早已形成了一种商业陋习乃至潜规则，跨国公司经过多年的浸淫早已乐此不疲乃至游刃有余，“关系”和“礼尚往来”正是某些利益相关者进行利益交换的常用注解。另一方面，有的跨国药企利用资源、信息的不对称及公共关系处理等方面的优势，在面临贿赂指控时善于钻东道国法律的漏洞，使得东道国国内法律在约束时也较为棘手。

二、反商业腐败:美国FCPA立法及趋势的分析与思考

目前除了美国和少数欧洲发达国家有针对跨国商业贿赂的专门立法外，大部分国家的相关立法都是空白的。我国虽然已经建立了规制商业贿赂的法律法规，但与美国《反海外腐败法》对商业贿赂中贿赂行为的规定存在着较大差异，内容上也不够严厉。因此，有必要对此进行分析和比较。

美国《反海外腐败法》于1977年制定，1988年修订，是一部旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿的单行法，在其施行之初被认为是一部疯狂的法律，会压制美国公司在国外的竞争能力，而近四十年的实践却证明这部法律在国际上卓有成效，非常值得深究。

美国《反海外腐败法》的管辖范围非常广泛，美国境内的本国公司，与美国具有关联关系的公司，或者故意与美国建立关联的公司一概适用。如果是美国母公司授权、指导或者控制境外注册的子公司雇用的或代表子公司从事活动的美国公民或居民的行为，美国母公司仍要对子公司的行为负责，涉案公司将因此遭受巨额罚款，商业信誉跌落谷底。因此，这一特点也使得当今每个从事国际贸易的公司都应该了解《反海外腐败法》的主要内容。①有关《反海外腐败法》的内容均参阅及总结自《美国反海外贿赂行为法》，中国财政经济出版社2006年版，第6－29页。

关于该法的框架结构:

首先，关于反贿赂条款。反贿赂条款是《反海外腐败法》的主体，主要涉及的内容包含:

1．主体

反贿赂条款管辖的主体范围非常广泛，任何实体，不论其是否为上市公司，只要是为取得、维持业务或以获取不当利益为目的，而向任何“外国官员”行贿的行为，都属非法。因此，反贿赂条款可能适用于任何个人、公司、官员、董事、雇员、企业代理人或者任何代表公司行事的股东，而所有前述发行人、国内相关者和外国公司的代理人、雇员、高级职员、董事和股东亦均受其约束。

2．意图

构成非法的行为要求，任何具有价值的礼物必须是以“腐败”为目的。而这个“腐败”的意图，通常可以理解为在某种程度上通过支付贿赂或授权第三方贿赂的方式来影响外国官员的意图，使其违反其法定职责或不履行法定职责，以不当的方式来影响商业行为，谋取利益。这种与交易有关的贿赂意图是构成非法的必备要素。

其中的利益，既包括不正当的利益，又包括可能是正当的预期的收益。值得注意的是，贿赂是否见效并不重要，即重要的是行贿者的意图，而不是在受贿者身上所起的作用。

3．对象

《反海外腐败法》对外国官员的定义非常宽泛，“外国政府或任何部门、机构或其职能机构、公共国际组织的官员或雇员，或者具有此类政府、部门、机构或职能机构或公共国际组织的官方身份以代表其行为的任何人”均包括在内，而不包括不履行公职的私人。但是，一般意义上的国有企业雇员也被纳入其中，所以一般认为界定对象的标准系是否履行公职。

4．行为

禁止的行为包括支付、促成支付、授权支付或承诺支付金钱或任何有价物品。不管是支付行为，还是各种“促成”特定支付的行为，一律不可。“任何有价物品”不仅包括金钱，还包括任何其他有形财产和无形财产等有价值之物，如信息、贷款、证人证言、未来雇用的许诺等。任何形式的经济利益，任何数目，无论有多小，无论直接支付还是通过中间人，抑或代表公司支付。换言之，任何有价值的事物都有可能被视为贿赂。

5．免责事由

《反海外腐败法》在修订后增设了免责条款，即加速费和两项抗辩事由。

(1)加速费

某些具有小费性质(grease)或便利性性支付(facilitating)，为加速或确保外国官员落实“日常政府行为”的项目不在适用范围之内，比如为装载货物、提供警察保护、提供电话、电力、供水服务等没有自由裁量权的、日常政府行为的履行而进行的支付。

(2)抗辩事由

第一类是外国法上认可的合法行为。即向外国公职人员支付、赠予、提供或承诺提供有价物品，且符合该国成文法。通常局限在培训外国官员的费用、小礼物、合法的游说活动产生的费用、符合要求的竞选捐助等。

第二类是合理的、善意的费用。如给予一定款项、礼物或承诺支付其他有价物品，该支付是合理而善意的支出，且真实记载在公司账簿或接受过审计，则可以援引这一抗辩事由。但这种费用必须与产品或劳务的促销，或者与外国政府或机构签订的合同的执行直接相关。

其次，关于记录和会计条款。

其实，《反海外腐败法》中有关记录和会计实务的规定是与公认会计实务相吻合的，是美国《1934年证券交易法》的修订和延伸。其中，会计条款是《反海外腐败法》的重要组成部分，主要通过公司的内控制度来实现对公司的自律性监管，预防公司通过欺骗手段或账外支付来隐瞒贿赂行为，其该部分条款可能是美国所有的证券法律中最广泛、最深远和最危险的。事实上，这些条款适用于所有的账目、记录以及内部控制问题。

会计条款的构成要件主要包括:

1．主体

会计条款适用于所有符合反贿赂条款的“发行人”，即对公开上市公司适用，而不论这些公司是否从事境外经营活动。同时，《反海外腐败法》对美国“发行人”的境外子公司的适用性有各种不同的规则，根据发行人对子公司的控制程度的不同创设了不同义务。

2．行为

《反海外腐败法》没有规定交易记录的重要性程度，因此公司必须确保每笔交易都得到合理的授权。记录和会计制度应当准确记录公司一切货币往来，尽量真实并详尽地反映公司对资产的处置情况及交易过程。简言之，记录必须包括可能让SEC警觉存在不当行为的一切信息。

《反海外腐败法》对于行贿行为设定了程度不同的几种处罚，根据不同行贿行为的法律后果分别适用。该法案最具威慑性之处在于“选择性罚款”的规定，即如果确认构成行贿，可被处以行贿图谋的利益的数倍罚款——这往往是一个天文数字。在附随条款中，法案还规定了裁定撤市、联邦内禁止交易、剥夺出口权等惩罚措施，一旦涉案企业的对手公司予以利用，后果自然是毁灭性的。因此，不少公司都情愿接受庭外和解来解决指控。近年来，除FCPA执法活动的数量普遍增加外，其执法还呈现出3个显著的新趋势。①此节相关数据资料来源:FCPA Case Digest，January 2015，Shearman＆Sterling LLP。

关于处罚条款:

该法在处罚条款上的特点表现在:

1．处罚金额居高不下

从数据上来看，近几年来执法的频率和严厉程度都有所增加并居高不下。2008年，美国执法机构对德国西门子处以8亿美元的天价处罚，2009年的最高罚款纪录也将近6亿美元。这种趋势在近年来得以持续。虽然2011－2013年的处罚总额略有减少，但在2014年又迅速攀升。尽管从数字上看，针对企业贿赂罚款的数据与2010年相比较低，但在2014年的10个案件中仍一共收缴了高达 15．66亿美元的罚金(包含罚款，DPAs②即暂缓起诉协议，Deferred Prosecution Agreements，简称DPAs。/NPAs③即不起诉协议，Non－Prosecution Agreements，简称NPAs。处罚、追缴和诉前利息)——这个数额位居近13年来的第二位。2014年缴纳的罚款金额主要来自6个相对较大的执法行动，其中阿尔斯通案占了大半。它们分别是:阿尔斯通案(7．72亿美元)、美国铝业案(3．84亿美元)，雅芳案(1．35亿美元)，惠普案(1．08亿美元)，丸红案(8800万美元)，另外4个案件金额较低，分别是actions－DAI案(1400万美元)，莱恩克里斯滕森案(510万美元)，布鲁克案(240万美元)和史密斯威森案(200万美元)。

从图一可以看出，2008年的西门子案，2009年的凯洛格布朗路特案和2014年的阿尔斯通案在当年的执法行动罚款总额中所占的比重都非常高(深色部分为其他案件所占的比重)

图1 针对企业刑事及民事的罚款总数: 2002－2014(单位:百万美元)

由于实施了相对较低频率的反腐败执法行动，但同时又开具了巨额的企业罚金，这些手段使得在2014年内针对企业的平均处罚创造了近年来的最高纪录。当然，这其中针对某几个企业的反腐败执法行动持续了数年时间。这个趋势表明，美国执法机构将其司法资源集中在最重大、最具备象征意义的案件之中，这标志着执法模式出现了截然不同的转变。而在2011年、2010年以及更早时间里，执法机构更愿意广撒网，去关注较低价值的案件。

图2 企业处罚的平均数额:2002－2014

2．注重对高管的个人责任追究

根据对美国执法机构追究违法公司高管个人责任案件数量的统计，因涉嫌违反《反海外腐败法》而被追究个人责任的比例居高不下。执法机构的观点可能在于，通过严厉追究个人，将责任落实到个人可能有利于打击和震慑海外贿赂行为。

图3 个人被追诉:2002－2014

3．灵活的执法出口

从上述数据及分析可以看出，无论在执法理念上，还是在执法态度、执法效果上，美国执法机构的态度、手段都非常严厉乃至严苛。而实际上，在采用激进的执法策略的同时，为了保证该法案真正产生打击和预防贿赂的效果，实现教育的政策目标，其处理手段也存在非常灵活的一面。

在《反海外腐败法》的严厉规定面前，再考虑到刑事制裁联手民事罚款，以及多种可能附加的制裁措施，都使得企业的违规成本非常高，必将对其形成相对大的现实和心理压力。为了确保张弛有度，在不同的阶段给予企业利诱因素和释放点，美国执法机构在严格执法的同时，又在解决该类案件的过程中保留和创造了一些新颖而宽松的出口，如确立和认可不起诉协议(Non－Prosecution Agreements，简称NPAs)和暂缓起诉协议(Deferred Prosecution Agreements，简 DPAs)等程序。《反海外腐败法》颁布实施38年以来，极少数案件被提交至法院以法院判决，大多数案件都是通过签订DPAs或NPAs达成和解。

调查海外贿赂行为需要耗费巨大的人力物力，且由于取证困难等原因，调查结果存在多种不确定性，耗时耗力，效率不高，并可能衍生一系列的现实问题。而如果案件在提交至法院前可以通过签订协议达成和解，则可在节省大量司法资源成本和时间成本的前提下对违法企业或个人开出巨额罚单，达到惩治效果。和解途径还可以在惩罚公司的同时避免使公司的无辜员工失去工作，在实现震慑与教育目的的情况下尽可能降低破坏性。对企业而言，与其选择面临冗长的诉讼、支付高昂的诉讼费用、可能导致公司破产的判决、严重影响公司形象的负面报道，还不如选择与执法机构和解。这是一笔非常理性的诉讼交易。

三、美国FCPA对我国治理商业贿赂的启示

在我国，商业领域的反腐反贿赂一直是社会和政府重点关注的问题。随着国际贸易进程的不断加快，以及近年来我国医药市场的迅猛增长，跨国企业成为经济全球化的推动者，如果听任医药领域商业贿赂大行其道，不仅严重影响市场的公平竞争环境和秩序，还将引发药品价格贵、医患矛盾多、医生职业道德滑坡等社会问题。治理商业贿赂行为，整顿医药市场秩序，是我国医药市场健康发展的必然要求。尤其跨国药企不断进入我国市场，我国的大型企业也不断地在海外开拓市场，大型企业的腐败行为也会逐渐增多，及时遏制各种贿赂行为，是司法主权的体现，更是承担国际义务的需要。我们可以在了解借鉴美国《反海外腐败法》的基础上，结合我国当前应对商业贿赂的治理现状，从立法和管理层面强化反商业贿赂法规体系。

(一)改进法定细节，坚持严苛治贿

我国应及时针对刑法等法律中对商业贿赂行为规定的不完善之处进行修正，比如借鉴美国《反海外腐败法》中对行贿罪和受贿罪一视同仁的做法，从源头上惩治行贿之风。在犯罪学上，行贿和受贿是对合关系，当前我国的商业贿赂犯罪规定的范围明显偏窄，应当将行贿罪和受贿罪一视同仁，设计相对应的法定刑，通过惩治源头来防微杜渐。

我国刑法中规定的行贿行为仅限于“给予”，并未包含未完成的承诺支付的情形。而美国《反海外腐败法》则明确规定，直接或间接提出、承诺支付的行为也被包含其中。为了更加严格地规范贿赂犯罪，在今后的立法和司法中可以适时地借鉴和扩大行贿罪的构成要件，加大对行贿行为的打击力度。

在处罚方面，在规定适用于对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的刑罚种类时，我国仅规定了罚金刑，但将罚金刑设置较为单一的、固定的浮动区间，或者仅以支付的贿金为基准进行计算，犯罪成本显然较低。行为人可能会通过理性计算成本得失，仍旧选择实施贿赂。而美国《反海外腐败法》中“选择性罚款法”规定，罚款是根据行为人试图通过腐败性支付所获收益来计算的，采用了美国《联邦量刑指南》中一些复杂的计算方法，并设定了一个最高倍数来震慑潜在的违法行为。

(二)扩大适用范围，坚持宽位治贿

我国对商业贿赂中财物的理解主要是指金钱和实物，同时包括可以用金钱计算数额的财产性利益。而随着社会发展，贿赂的载体也在不断发生变化。现实中不断发生的软贿赂①参见http://www．chinanews．com/fz/2011/12－02/3502811．shtml。证明，贿赂犯罪将越来越难以辨识，而美国《反海外腐败法》将贿赂物界定为“任何有价物”，“任何有价物”不仅包括金钱，还包括任何其他有形财产和无形财产等有价值之物，任何形式的经济利益，任何数目，无论有多小，无论直接支付还是通过中间人抑或代表公司支付。换言之，任何有价值的事物都有可能被视为贿赂。在此我们可以直接借鉴“任何有价物”的理解，法律所辨识的贿赂不应局限为财产性利益，还应当包括一些非物质利益，或者借鉴《联合国反腐败公约》中规定的“不正当好处”②参见http://www．jcrb．com/n1/jcrb1241/ca590430．htm。的理解。

美国《反海外腐败法》中，对犯罪主体的规定非常宽泛，任何实体只要实施了规定禁止的行为，都有可能构成非法;而在界定行贿对象“外国官员”时，依据的重点是是否“履行公职”。考虑到我国近年来严厉反腐的态势，可以考虑吸收这种从宽定义的方法来尽可能涵盖参与到贿赂活动中的实体。

(三)关注内部治理，坚持从内防贿

我国的反贿赂治理长期重视犯罪人个人行为的矫治，并不重视从企业角度关注犯罪亚文化对个人行为的影响以及企业应承担的法律责任，对如何矫正企业灰色文化，造就企业良好、成熟的内控和合规制度更是缺乏关注。而美国《反海外腐败法》的执法事实证明，良好的合规制度能促成守法氛围的造就，被告企业若建立并有效实施合规方案，不仅可以影响执法机构的起诉决定，还可以此作为抗辩协议或者达成和解的条件，乃至减轻刑罚的量刑因素。

因此，我国应在强化推进公司管理制度的同时，完善有关内部控制制度和会计制度的规定，重视公司内部管理责任和自律性行为规则的制定，鼓励企业建立合规制度，确保商业贿赂行为被及时制止，从企业内部制度上预防商业贿赂行为。

(四)完善举报通道，坚持借力揭贿

由于技术和社会的发展，商业贿赂形式越来越隐蔽，手段花样翻新速度快。在此前提下，要提高商业贿赂行为的发现率，很大程度上需要依靠行为人的自我检举或者知情者的主动举报。2011年8月，美国SEC制定了新举报制度的正式实施规则，该举报制度使得更多的《反海外腐败法》相关线索被提供给执法机关。美国SEC于2011年11月称其在新规则实施的前七周里收到了334条举报线索，其中至少13条可能与《反海外腐败法》违法有关［1］。由此可见，建立举报人制度及检举举报机制对于商业贿赂治理的意义非同一般。

美国《多德——弗兰克华尔街改革与消费者保护法》中也规定，如果告密者举报的情况被证明是真实的，告密者可以获得被罚公司的罚金的10%－30%。据统计，25%的美国 FCPA案件的线索来源于公司内部的告密者。①参见http://www．ennweekly．com/2010/0927/1423．html。德普案中，天津德普向中国医生行贿162．3万美金以换取他们供职的医疗机构购买该公司产品，从中牟利200万美元，该案举报者正是其美国母公司。企业这样做一方面可以减轻监管不力的部分责任;另一方面，积极的态度还可以减轻处罚，或者通过主动举报得到一些奖励，从而将损失降低到最低限度［2］。

由于我国的司法资源十分有限，打击商业贿赂任重道远。我们可以充分借鉴美国的成功经验，并结合我国发动人民群众的优良传统，倡导企业自我检举的文化，建立畅通且保密的举报通道，做好举报人的事后保护和奖励工作，从而在降低执法成本的同时增强法律的震慑力，遏制商业贿赂的发展势头，限制其生存空间，使其无处遁形。

(五)审慎尝试和解，坚持宽严相济

上述列举的案件中，涉案公司都主动披露其潜在的违法行为并与执法机关开展合作。我国如果以同样严格的执行态度，同时鼓励涉案人坦白自首来处理商业贿赂问题，不仅可以提高商业贿赂案件的发现率和侦破率，无疑还会增加执法的威慑力。

就目前而言，我国相关法律尚未明确规定类似的和解制度。如果通过借鉴美国暂缓起诉制度，并结合中国司法实践之特质，审慎地适用暂缓起诉和和解制度，对遏制商业腐败将起到积极的作用:首先，此举能够节约部分展开调查并固定证据的司法资源;其次，改善市场秩序并不意味着对所有实施了商业贿赂行为的企业都必须适用诉讼以及判决的途径，对违法企业适用暂缓起诉或者和解同样可以达到震慑效果，并无碍于发挥刑法的震慑功能;再次，可以尽可能地避免涉案企业在面临重大诉讼、无法正常运营时，其他无辜员工的收入遭受严重影响乃至失业，从而最大限度地降低反商业贿赂执法对企业员工造成的影响。

设立暂缓起诉及和解制度，应当严格限定适用的情形和条件，并视具体情况设置一定期限的考察期，责令涉案企业在法定期限内制定并执行公司合规制度，以整顿和防范违规行为，来达到威慑的目的，同时也可向其他企业释放严厉打击商业贿赂的信号。

医药领域商业贿赂的治理需要多管齐下，需要包括政府各职能部门和市场主体等多方的协调与配合。从近年来FCPA的执法案例来看，美国推行《反海外腐败法》的手段非常严苛，巨额罚金虽然从表面上削弱了美国公司短期内在海外的竞争力，但这种约束行贿方、从源头打击企业的商业贿赂行为的做法，可以促成企业间的良性竞争，从而确保企业不断革新，获得持续发展。在经济全球化的背景下，我国应当借鉴国际上治理商业贿赂的成熟经验和立法理念，加强国际协作，从而进一步完善我国反商业贿赂立法和执法，为企业的良性发展净化发展环境。

［1］科文顿·柏灵律师事务所．反腐败执法的趋势与动态［EB/OL］．http://www．cov．com/files/Uploads/Documents/Trends_%20Developments_in_Anti－Corruption_Enforcement_Chinese．pdf，(P9)．

［2］何悦．试论公司反商业贿赂规章制度的主要内容——以天津德普案为例［J］．河北法学，2008(9):132．

(责任编辑:刘 芳)

Foreign Experience of FCPA Regulation of Commercial Bribery from the Case of Multinational Pharmaceutical Companies to be Punished

YUE Ping1，ZENG Zheng2
(1．Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai 201701，China; 2．Shanghai Allbright Law Offices，Shanghai 200120，China)

In our country，anti－corruption and bribery in the commercial field has been a problem focused on by both society and government．With the accelerating process of international trade and the rapid growth of pharmaceutical market of China in recent years，multinational companies have become the promoter of economic globalization．As commercial bribery in medical industry becomes much more common，not only the fair competition environment and the order of the market will be seriously harmed，but also inflation of drug prices，doctor－patient conflicts，doctors’professional ethics landslide and other social problems will be triggered．It is inevitably required for our country to regulate commercial bribery in current medicine market and reorganize medical market order．Moreover，referring to the mature experience and practice of other countries have a positive meaning in establishing and improving the legal system of anti－commercial bribery in China．

commercial bribery;anti overseas corruption act;anti－commercial bribery laws and regulations system

D924

A

1008－2433(2016)01－0044－09

2015－12－05

岳 平(1959— )，女，内蒙古赤峰人，上海政法学院教授，博士，主要研究方向为犯罪学、刑事法律;曾 峥(1981—)，男，湖南常德人，上海市锦天城律师事务所律师，法学硕士。