论互联网行业“相关市场”的界定——浅析360诉腾讯垄断案

张　俊

（安徽财经大学，安徽　蚌埠　233000）



论互联网行业“相关市场”的界定
——浅析360诉腾讯垄断案

张俊

（安徽财经大学，安徽蚌埠233000）

摘要：互联网行业具有很多不同于传统企业的特性，这些特性对互联网行业反垄断执法带来了新的挑战。“相关市场”的界定是反垄断执法的源头与基础，互联网行业相关市场界定主要考虑相关产品市场和相关地域市场，界定方法有传统的合理可替代性方法、新兴的SSNIP检测法等。360诉腾讯垄断案（以下简称3Q案）作为“互联网反垄断第一案”，其判决结果在学术界有很大争议，笔者认为相关地域市场被定义为大陆、产品市场界定为网络用户客户端市场更为合理。

关键词：互联网行业；相关市场；反垄断；3Q案

引言

自二十世纪以来，互联网行业在所有的行业中呈现出最快、最富有活力的发展态势。在过去的二十年里，随着经济的发展，使用互联网的人数急剧增多，根据中国互联网络信息中心（CNNIC）统计，截至2013年6月底，中国互联网人数规模达5.91亿，半年总计新增互联网人数2656万人。互联网普及率为44.1％，较2012年底提升了2.0个百分点［1］。由于互联网行业数量巨大、增长迅速等特点，使得早期进入互联网的各企业逐渐发展成为网络巨头，垄断诉讼也不免随之而来。1997年10月发生的美国政府起诉微软滥用垄断地位案，是全球范围内影响最大的互联网垄断案件。自那时以后，谷歌、雅虎、百度等互联网巨头也纷纷受到反垄断调查，多次遭受反垄断诉讼。我国自2008年《中华人民共和国反垄断法》实施之后，互联网行业由于其独特的信息资源传播技术，成为反垄断执法的重点之一，但同时又由于互联网案件的复杂性，互联网产业也是反垄断工作的难点之一。

自2010年腾讯推出QQ医生、QQ保镖等软件，试图进入计算机安全软件市场，与安全软件市场巨头奇虎360初次交锋，至2014年2月24日，最高人民法院对360诉腾讯垄断案做出判决，长达4年的3Q大战终于落下了帷幕。这场被称为“互联网反垄断第一案”①中华人民共和国最高人民法院民事判决书——（2013）民三终字第五号的结束，给我们敲响了警钟，引起我们在未来如何在互联网行业适用反垄断法的思考。本文将以3Q大战中“相关市场界定”这一焦点为视角，对互联网行业反垄断法相关市场的界定进行浅要的分析。

1　互联网行业反垄断法‘相关市场’界定特殊性

互联网行业不同于传统行业，它集信息服务、交易服务、通讯服务、销售服务等多种服务于一身，具有自己独特特性，正是这些特征使得互联网行业相关市场的界定更加复杂。

1.1互联网行业对传统企业的冲击首先来自其地域的特性

互联网行业以互联网为平台，看似应该把全球界定为互联网行业相关市场的地域市场，然而由于语言、习惯以及法律等不同，将全球界定为互联网行业的相关地域市场似有不妥，甚至在更多的具体案件中，将国家作为相关地域市场都有些过于宽泛。例如，淘宝网上所销售的电话充值卡或者游戏点卡等充值服务，由于其充值的特性，使得服务提供者并不需支付相应的运输成本，因此将其地域市场界定为全国甚至全球都是有一定的合理性的；然而某些互联网零售类服务，例如衣服、食品等销售，却因为其运输成本的增加以及产品保质期等因素，与传统市场能够形成一定的竞争，这个时候将地域市场界定为全球就显得过于宽泛，具有一定的不合理性。笔者认为在具体案件下，所涉及的因素更为广泛，这就使得界定相关地域市场的定义更加复杂。

1.2互联网行业的双边平台特性

与传统行业的单边市场不同，互联网行业往往具有双边市场甚至多边市场特性，处在双边市场中的企业面对的是两个或者两个以上的消费群体，而且这些消费群体之间存在一定的关联性，一个消费群体的变动会对另外的消费群体造成影响［2］。例如谷歌百度等搜索引擎服务，搜索引擎企业与广告商以及网络用户之间即构成双边市场的特性。网络用户使用免费的搜索引擎服务进行信息的挑选与浏览，而网络用户的增多会促进广告商在搜索引擎上的广告投资，如果没有广告商的投资，免费的搜索引擎服务就难以存在，而免费的搜索引擎服务又是广告投资的基础与平台。互联网是一个良好的双边市场平台，给双边市场的发展提供了一个良好的环境，然而这种特性也使得相关市场的界定变得更为复杂。

1.3互联网行业的交叉网络外部性

交叉网络外部性指某个服务或产品随着使用该产品的用户的增多，其价值也随之逐渐攀升［3］。这种特性使得互联网行业呈现一种“奥林匹克规则”，即同一个行业一般只有前三名能够存活并不断发展。例如，腾讯在即时通讯市场份额达到80.8％，百度搜索引擎市场份额达到77％。这种交叉网络外部性为互联网行业的“巨头”提供了良好的生存环境，用户在选择商品或者服务时，宁愿选择使用人数众多的产品或服务，也不愿选择那些产品性能更优秀或者价格更低廉的服务。例如，随着使用QQ、微信的用户增多，QQ和微信的价值也随之提高，对每一个使用QQ和微信的用户的作用随之提高，同时促使更多用户去使用QQ和微信。

1.4互联网行业的技术创新的重要性

在互联网行业，普遍存在一种用户锁定效应，谁率先推出技术创新往往能够率先称霸市场。技术市场关注的是技术交易，而技术是以知识产权为主体的，界定相关技术市场是为了防止具有专利所有权企业通过垄断损害其他企业的创新积极性，从而对消费者产生不良影响。而在界定相关技术市场时，就需要考虑技术竞争和价格竞争等多方面的因素。

2　互联网行业反垄断法“相关市场”的界定理论与具体界定

2.1“相关市场”界定的相关理论

2.1.1“相关市场”的分类

相关市场范围可以界定，并对相关市场定义或考虑相关的市场需要考虑的各种因素，主要的两个因素：第一，与相关的产品市场相关，即在特定的情况下，被告的服务或者产品等与哪些具有类似功能的产品或者服务之间具有明显的竞争关系；第二，与相关地域市场相关，即被告的产品或服务所提供的地理范围，即在地理或空间范围内，存在相关产品或服务之间的竞争。

2.1.1.1相关产品市场

早期的相关产品市场指能够与被考察产品或服务发生竞争关系的同种商品或服务的集合，经过相关市场研究的不断加深以及各种各样的司法实践，渐渐从同类商品或服务演变为与被考察商品服务发生竞争关系或有密切替代关系的所有商品或服务的集合。在考察两个或者两个以上的产品或者服务是否具有密切替代关系时，通常从消费者（需求）的角度进行分析。

在从消费者需求的角度考察产品之间是否具有密切替代性时，消费者决定选择什么样的产品往往有两个因素，一是产品的价格，另一个是产品的品质和用途。若这些需要考虑的价格用途等具有合理的可替代性，则这两种或多种产品之间有着近似替代性，当这种近似替代性达到一定程度时，这两种或多种产品就可以互相成为密切替代品，从而可以将其视为同一相关产品市场。而从生产者即供给的方面考虑相关产品市场时，一般要考虑生产者的制造技术、设备和投入成本等因素，并以此判断生产者放弃这种产品转而生产其他类似产品所需要成本的高低，转产成本高的两种产品替代性就低，反之，转产成本低的两种产品替代性就高。因为从生产者角度考察相关产品市场较为复杂，而且得出的结论未必正确，所以在司法实践中较少从生产者的角度考察相关产品市场。

2.1.1.2相关地域市场

相关地域市场是对被考察产品的纵向地理分割，分割的依据是产品之间的空间替代性，空间替代性弱的产品应归属于不同的相关地域市场，反之，空间替代性强的则应归属于同一相关地域市场。相关地域市场具有这一特点，即生产者在这个地理范围内销售产品，而消费者在这个地理范围之内可以购买与生产者之间具有竞争关系的同类产品。因此，当生产者不满足于当前利润或其他如成本增加等因素，对其所销售的产品进行涨价时，消费者就极有可能在这个地理范围内购买其他与生产者销售产品具有密切替代性的同类产品。

在确定相关地域市场时，往往需要考虑以下几个方面的因素：一是运输产品或服务所需要的成本。当运输成本在销售的价格中所占比例较大时，生产者往往会降低运输成本来获得更多利润，此时的相关地域市场就较小。二是消费者选择。消费者在购买零售商品时，便利程度很重要，消费者往往会选择较为方便的产品或服务，考虑这一因素时界定的相关地域市场往往较小。三是不同国家不同法律以及关税等阻碍贸易的障碍。法律的不同、进出口的关税以及其他阻碍贸易的各种障碍会增加境外生产者进行销售的经营成本，如果因为成本的提高而相应的提高产品销售价格，就会促使消费者发生消费转移，购买其他具有相似替代性的产品，减少对该商品的购买，因此该地域市场的范围就不会包括境外市场。四是产品的特性。能够长期保存的产品不会因为运输时间等因素而导致产品的损坏，其相关地域市场自然比保存时间短的产品要更加的宽泛。

2.1.2“相关市场”界定的方法

2.1.2.1合理可替代性方法

合理可替代性方法考虑的是两种或两种以上的商品或服务之间是否存在合理的可替代性，在用途上能否满足用户的同一需求，从而决定这两种或以上的商品或服务是否应该纳入同一相关市场。合理可替代性方法产生于美国最早的反垄断法——《谢尔曼法》和《克莱顿法》中，是产生时间最早的相关市场界定方法，也是后续相关市场界定方法产生的基础。例如1976年“布朗兹联合公司案”中，布朗兹公司在香蕉市场所占份额达到40％以上，欧共体委员会认为其在市场中占有支配地位，并滥用市场支配地位获取不正当利益，违反了欧盟的反垄断法，因此对其做出罚款。该案争议焦点之一即欧共体委员会认为相关市场应当为香蕉市场，而布朗兹公司则认为香蕉是水果的一种，与其他水果具有合理的可替代性，能够形成竞争关系，应该将相关市场界定为水果市场［4］。

2.1.2.2 SSNIP检验方法

SSNIP方法是指在界定相关产品市场时，假定有一个企业在一个市场内具有垄断地位，它在这个市场内施加一个小幅但显著且永久的提价之后，如果只有很少或者根本没有消费者进行消费转移，假定的垄断企业其利润不受这个提价的影响，则这个市场就是该企业的相关市场［5］。但如果结果不符合上述结果，则在该初始市场中加入合理的可替代商品，重复以上的检验方法，直到提价能够使垄断企业从中获利，则此时所确定的市场即为相关产品市场。

合理可替代性方法与SSNIP检验方法在界定相关产品市场中都有着极其重要的作用，笔者认为在两者不同环境的分类使用中，合理可替代性方法是最容易操作、最容易让人接受的市场界定方法，然而在具体的司法实践中，也有很多不足：从生产者和消费者两个方面考虑相关市场，其范围有可能不一致；产品的价格、物理特性以及用途可能在一定程度上对市场的界定造成偏差；可替代性较为模糊，没有一个明确的定位，结果受执法者主观影响较大等。而SSNIP方法是相关市场界定所使用的主流方法，因为其以定量分析为基础，不同于合理可替代性方法的模糊性，其受反垄断执法者主观影响较小，相关产品市场界定更为准确。

2.2互联网行业反垄断法“相关市场”的具体界定

2.2.1产品市场

根据美国近年来互联网行业的司法实践，可大致将互联网相关产品分为互联网广告、互联网零售与互联网社交三个类别。尽管并不全面，但涉及了目前各大互联网巨头企业，如谷歌、百度、腾讯、亚马逊、淘宝等。

2.2.1.1互联网广告服务

互联网广告又被称为在线广告，是指通过互联网作为平台，对企业的产品或服务进行宣传，从而达到盈利目的的一种销售行为。互联网广告通常依附于一些搜索引擎或者门户网站之上。对于互联网广告业能否作为一个单独的相关产品市场，学术界存在很多争议。作为广告的一种形式，互联网广告与传统的广告并无本质区别，互联网广告与其他一些媒体之间具有合理可替代性，例如电视、广播、报纸等。但互联网广告与传统广告相比，在手段上又有很多不同，因此很可能被单独认定为一个相关产品市场。例如，当用户通过百度搜索词条时，就有可能触发广告商的广告网站的链接，对于用户而言，这个弹出的广告也许会吸引一定的关注，从而达到广告商宣传的目的。

2.2.1.2互联网零售服务

亚马逊、淘宝等属于互联网交易平台，随着互联网的普及，它们通过互联网几乎销售所有的商品或者服务，这种产品或服务与传统的实体店的销售之间具有极大的可替代性。虽然互联网零售具有一定的特性，如用户可以足不出户进行商品的购买，这给予了购买者极大的方便，

而且还可以通过其他已购买用户的评价对商品进行挑选。但是，互联网决不是用户购买商品的唯一方式，如果互联网零售商对商品进行提价，必定会促使用户向其他零售商或实体店转移，所以将互联网零售业单独作为一个相关产品市场就显得过于狭窄，具体案例中，应该依据交易习惯、运输成本等多种因素对相关产品市场进行界定。

2.2.1.3互联网社交服务

社交网络是基于互联网的发展而发展起来社会群体之间进行交流的一种方式，以互联网为基础，在实体社会中并不存在这种交流方式。社交网络服务不同于互联网零售及互联网广告服务，上述两种服务只是基于互联网而产生的一种新的服务方式，而互联网是社交网络生存的土壤，在现实世界几乎找不到可以合理替代的相关服务。例如，某个社交门户网站关闭或注册条件由免费改为收费，用户为了满足需求，不太可能转向实体世界进行交流，而更大的可能会在其他社交门户上进行注册。因此，在区分社交网络的相关产品市场时，相关市场的界定往往只局限在互联网企业内，从而使相关产品市场的界定过于狭窄［6］。

2.2.2地域市场

由于互联网的信息传播快捷，以及资源共享的特性，在互联网行业，几乎不存在“地域”这一特性。传统的地域市场是由运输成本和产品储存期等因素所定义的，但在互联网行业，由于互联网平台的特点，产品的运输几乎没有成本，网络无视了物理空间这一特点，也许两个互联网用户分处地球两端，但在互联网上，他们并没有受到物理空间过于遥远所带来的影响。地域市场在互联网行业的定义可以分为以下两种情况：

2.2.2.1产品或服务只存在于互联网

有些产品或服务是因为互联网而存在的，没了互联网，这些产品或服务亦会无法存在。如社交网络、即时通讯等服务，这些服务在实体世界无法找到相应的替代品，与实体世界没有竞争，竞争仅存在于互联网之上，而由于互联网的无地理边界的特性，此时的地域市场应当界定为互联网本身。但是，互联网不是一个地理区域，不能满足传统的地域市场需求的界定要求。所以有学者认为，在这种情况下，相关地域市场界定的形式意义大于实质意义［6］。除此以外，由于文化、语言、习惯等差异，在界定相关地域市场时，往往将界定范围局限在国家之内，而不是互联网覆盖的全球范围。

2.2.2.2产品或服务在现实有可替代产品或服务

有些产品或服务虽然存在于互联网之上，但现实世界可以找到合理的可替代的产品或服务。例如，亚马逊、淘宝等交易网店，其所销售的食品、服装等产品在现实世界可以找到相应的替代品，此时再将地域市场界定为互联网便过于狭窄。在这种情况下，产品运输所产生的物流成本，服务所覆盖的地理区域等在界定地域市场时都需要考虑。

3　“3Q案”判决对相关市场界定的启示

相关市场，即与案件具有联系具有关系的特定市场，是指互相施加竞争约束的同类产品或者密切替代产品存在的一定时间范围和空间范围［7］。2013年3月在广东省高级法院一审的“3Q案”，一审判决奇虎360败诉而之后奇虎360提出上诉①中华人民共和国最高人民法院民事判决书——（2013）民三终字第五号。“3Q案”终审开庭审理之后，法院在该案中对相关市场如何界定成为媒体最为关注和双方争议的焦点。相关市场的界定是反垄断案判决的重点与难点，确定了相关市场，反垄断案的难题便会一一迎刃而解。中国的“反垄断法”只是一个有关市场的概念的一般描述，之后，为了提供指导，以确定相关的市场，提高透明度，国务院反垄断执法机构于2009年5月24日颁布了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，包括界定相关市场的依据，相关市场的含义等等11个条文。但遗憾的是，其对具体如何界定相关市场仍没有表述，对法院的直接指引作用有限。因此，“3Q案”作为互联网行业诉讼标的最大的反垄断案件，对以后类似的案件具有重要的指引作用。

在“3Q案”中，从最高人民法院的终审判决书来看，法院对“相关市场”的认定主要分为以下两个部分：

3.1“相关市场”被定义为“网络服务”、“用户市场”、“广告市场和其他网络服务市场。”

法院认为，由于互联网的特性，当今互联网竞争实际上是用户资源的竞争，经营者依靠提供免费平台获取用户资源实现盈利和提供服务，就这个平台而言，即时通讯服务越来越成为其他社交服务的附属产品，仅提供一个使用平台，包括即时通讯、电子邮箱、网络游戏等等捆绑服务，与即时通讯、社交网络、微博有着密切的联系，不能构成独立的市场。虽然这一结论有很多争议，但法院毕竟进行了详细的说理，还是具有一定的说服力的。

3.2相关地域市场界定为全球

法院认为，在互联网的情况下，没有物理空间的概念，特别是在服务领域，不需要物流，这与传统的地理市场的定义不同，首先考虑的是空间运输成本，物理上的空间间隔已经被互联网彻底消除。腾讯的主要经济收入来源于即时通讯等捆绑销售或服务，因为QQ的用户遍布全球，因此否决了原告将地域市场界定为大陆市场的说法，将地域市场界定为全球。

对于本案相关市场的界定，业界和学界一直存在争议。孟雁北教授认为地域市场的定义应在我国法律管辖的范围，她说，衡量软件产品的相关市场价值的意义不大，比如如何认定全球各个国家的QQ市场份额，缺乏具体的可行性。虽然互联网是全球性的，并不分国界，但中西方文化存在巨大的差异需要具体考虑。对于QQ这样的互联网即时通讯类服务，语言起到至关重要的作用，即使QQ可以推广到国外欧美等地区，但有多少人理解中文呢？有多少人会去使用QQ这样的中文软件呢？因此，在全球范围内对相关区域市场的界定并不科学，缺乏一定的说服力。同时由于互联网行业发展的迅速性，本案诉争时间和诉讼时间有3年的时间差，这3年互联网行业的服务、技术、产品等因素都要进行分析考虑。王先林教授认为，本案相关市场除了从需求替代角度出发外，还应该考虑相应的供给替代，并强调创新竞争对互联网服务产品等的影响。法院将相关市场界定为平台市场，即时通讯、社交网络、微博等都属于同一相关市场，虽然有些宽泛，但还是很合理，具有说服力的［8］。

笔者认为，如何确定两种或多种商品服务是否存在竞争关系，是否处于同一竞争市场，是反垄断执法的起点与重点。只有通过界定相关市场的范围，才能准确地确定市场竞争是否存在垄断或不正当竞争。然而由于互联网案件的复杂性，相关市场的界定往往存在一定的争议，在新兴的互联网行业，相关市场的界定是一个巨大的挑战。

相关市场界定的严格性往往体现在反垄断的工作中，如果市场界定过于狭窄，则会限制竞争，制约企业的权力行使，造成不必要的资源浪费，拖慢企业的发展；而如果相关市场界定的过于宽泛，那些正在行使或者将来可能会行使不正当竞争或垄断的企业就有可能脱离法律的制裁。因此，“从某种程度上来说，产品或者服务的每一个供应者都可能构成垄断，实施不正当竞争行为，如果相关市场的界定过于狭窄达到一定程度。”［9］

对反垄断案件的原告与被告等当事人来说，界定相关市场具有不可忽视的意义。“3Q案”中奇虎360之所以败诉，一个重要的原因便是相关市场界定的错误。奇虎360认为相关市场应为大陆的即时通讯市场，腾讯占有百分之八十的市场份额，而我国《反垄断法》第19条明确规定了市场支配地位的推定方法，该条第一款规定：“有下列情形的，可以推定具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”，由此认为腾讯在即时通讯市场具有市场支配地位，然而法院将相关市场界定为全球的即时通讯、社交网络等整合市场，因此360准备的一系列证据均失去了相关市场这一前提，从而导致在该案中败诉。笔者认为，法院将地域市场界定为全球是不合理的。虽然互联网具有开放性的特征，大陆之外也有很多用户在使用腾讯QQ，但仅以此点就得出地域市场是全球的结论稍显牵强，在界定地域市场时，海外市场应当仅作为一个考虑因素。例如，拍摄一部中文电影，不能因为海外有华侨或者中文爱好者观看这部电影，就说这部电影的地域市场是全球；至于产品市场，表面上看，QQ经营的是即时通讯，而奇虎360是安全软件方面的巨头，二者应该不存在竞争关系，但由于网络的外部延伸性以及用户的锁定效应，腾讯以QQ这一客户端软件为基础，逐渐将触手伸向网络游戏、电子邮箱、社交微博甚至安全软件市场，这一发展影响了奇虎360的利益。在此过程中，腾讯甚至让用户在腾讯QQ和奇虎360之间做出“二选一”的决定。因此，笔者认为两家争夺的是用户资源，是网络用户的客户端市场，本案将相关产品市场界定为“网络服务、用户市场、广告市场等网络整体服务市场”是恰当的。

结语

“3Q之争”对我国《反垄断法》在互联网条件下的适用提出了考验。随着互联网产业的迅速发展，互联网逐渐成为反垄断执法工作的一个重点。但因为互联网企业具有的各种不同于传统企业的特性，法院在反垄断执法方面面临着一系列的问题，如互联网行业的双边市场特性及交叉网络外部性等，因此在互联网领域应当慎重地适用反垄断法。

参考文献：

［1］CNNIC第32次互联网报告：网民规模［EB/OL］.（2013-07-17）.http://tech.163.com/13/0717/13/9407C2DH00094NSI.html

［2］王维国.移动互联网的行业特性分析［J］.中国管理信息化，2013，（7）：79.

［3］张铭洪.网络外部性及其相关概念辨析［J］.广东工业大学学报（社会科学版），2002，（4）：88.

［4］MBA智库文档.管理学经典案例20篇［DB/OL］.（2010-08-03）. http://doc.mbalib.com/view/77c1ac367823c5bfbf23f811bf94aa51.html.

［5］韦静.相关市场认定的反垄断法分析［J］.长江大学学报（社会科学版），2010，（2）：188.

［6］吴韬.互联网行业反垄断案件中的相关市场界定：美国的经验与启示［J］.电子知识产权，2011，（5）：31.

［7］李虹.相关市场理论与实践——反垄断中相关市场界定的经济分析［M］.北京：商务印书馆，2011：1.

［8］王先林.互联网行业反垄断相关商品市场界定的新尝试——3Q垄断案一审法院判决相关部分简析［J］.中国版权，2013，（3）：21.

［9］约翰·亚格纽.竞争法［M］.徐海，等，译.南京：南京大学出版社，1992：56.

责任编辑：杨松水

作者简介：张俊（1991-），男，安徽六安人。安徽财经大学法学院，硕士研究生。研究方向：民商法。

收稿日期：2016-01-13

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：1672-2868（2016）02-0038-06