剽窃行为的法律新探

黄婧芝

剽窃行为的法律新探

黄婧芝

自古以来，“窃书不算偷”是人们的普遍观念，在北宋时期发展蓬勃的集句诗就是这谚语的最好印证。随着著作权法律制度逐渐在近代引入中国，我国文人的思想发生了变化，“窃书”逐渐地被视为“雅罪”。但是，随着我国著作权法的不断深化，法律对于“剽窃”一词的定位及界定仍旧含糊不清。只有在厘清剽窃行为的内涵、构成要件等因素，才能有效扼制这类侵权行为，才能更高效地保护作者的私益及公共利益。

剽窃；抄袭；侵权；思想表达二分法

［作者］黄婧芝，华南师范大学知识产权法硕士研究生。

一、盗版与剽窃

版权法之所以要给予作者特定时期内对于其所创作的作品一定的排他性权利，是因为作者创造出世上本没有的东西，即作品，而这些作品所具有的精神功能和财产价值，往往能够为社会发展带来动力。版权法的立法目的是促进社会文化繁荣，保护创造者的合法权益，因此，适度地保护创造者的权利是有所必要的。当下，侵犯版权的行为可以归为两类，一为盗版，二为剽窃。

凡行为人实施落入著作权控制的行为即属侵权，这种行为方式称为“盗版”。盗版的行为模式可以概括为：侵权人在实施作权所控制的行为时注明了原作者姓名或笔名，并没有改变作品的归属，如盗版、未经授权的演绎等行为，这是最为常见的著作权侵权方式。而剽窃则是指把他人之全部作品或部分作品据为己有，使读者误认为原作品是侵权人所创作，破坏了作者与作品直接的稳定联系。美国学者波斯纳称剽窃作品为“欺诈性的作品”。

盗版与剽窃同为侵犯著作权的方式，但它们之间存在本质的差异。

1.剽窃相对盗版而言，更严重地损害著作权人的人身权利。在传统的大陆法系国家，知识产权法学多遵循天赋人权的理论，学者认为著作权之所以能成为财产权利，是因为作者因利用自己的智力劳动从而产生出作品，而不是因为公权力的赋予。作品是作者人格、思想的延伸，就如“古罗马讽刺诗人马休尔视其著作为子女，凡剽窃其著作者，则喻为绑架者。”①王坤：《反剽窃法律制度研究》，社会科学文献出版社，2014年，第11页。大陆法系国家，特别是法国、德国，更视作者与作品之间的关系如父与子一般密不可分；而剽窃，则是将这种“骨血关系”强行分离，改变了作品的归属，严重地侵犯了著作权人的人身权利。

2.剽窃所造成的社会危害更大。盗版所侵害的主要是针对著作权人的财产权与人身权；但是剽窃不仅会对著作权人的财产权与人身权造成伤害，还会严重地损害公众利益。著作权的着眼点不仅在于促进艺术、文艺等作品的创造与传播，还须着力于促进科学领域内学术科研成果的繁荣，但是现况却是学术不端等劣象层出不穷，科研成果难以研究出有效的成果，研究人员或会随波逐流，照搬他人的研究成果，或为保存自己的科研材料，把学术论文于国外发表。剽窃行为若不严格规制，将扼制知识分子通过逻辑论证来表达学术观点以启迪智慧，严重影响社会的发展进程。

3.行为对象不同。盗版主要是指未经著作权人许可，复制并施行著作权所能控制的行为，其行为对象是作品，即表达；而剽窃的行为对象更广，除了表达外，还包括具有独创性且具体的观点、情节等，此情形和思想表达二分相互矛盾，下文将详细叙述。

二、剽窃行为与“思想表达二分法”的矛盾

剽窃一直被学者排斥在著作权之外的一个重要原因，在于剽窃与思想表达二分法之间的矛盾与分歧。依上文之论述，剽窃是一种侵犯著作权的行为，因此，剽窃的对象应为作品，而在著作权法上，作品是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并可复制的表达形式”，即著作权只保护对思想的表达而不保护思想本身，依此原理，对于抽象型剽窃以及同义替换型剽窃而言，不应被著作权法所排斥。

但人们的普遍观念一直认为剽窃的对象不仅包括表达，同时还包括思想，如概念、观点等，如侵权者将他人之文章高度浓缩，抽象概况为其论据，在著作权法的角度上来考察是没有问题的，但这确属剽窃；再如，用“同义词”替换表达方式来表达同一思想，若按思想表达二分法这一原理来判断，是合法的行为，但著作权法规定，这样同义替换型的剽窃仍属侵害著作权的行为。若要厘清剽窃与著作权之间“剪不断，理还乱”的错综复杂之关系，还需重构作品的概念。

这一问题之根源，乃出于作品的概念不合时宜。若想明晰作品的内涵，还须重构作品的上位概念，即知识产权的客体——智力成果。真正近现代意义上的知识产权一词来源于西方，西方学者认为所谓的知识产权是由智力活动而创造出来的成果，因而主流学说认为知识产权的客体为智力成果，但此种定义存在历史局限性。首先，智力成果虽然能够凸显知识产权的客体与民法上的实在物的本质区别，但却无法涵盖知识产权所保护的对象，诸如商标权、地理标识专用权等。其次，智力成果并没有表现出知识产权的财产价值。当代西方学者把知识产权的客体定义为知识财产，知识财产理论认为知识财产在于该项财产与各种信息有关，人们将这些信息与有形载体相结合，并同时在不同地方进行大量复制。①吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社，2008年，第58页。知识财产并不包含在上述复制品中，而体现在复制品所反映的信息之中。②世界知识产权组织：《知识产权纵横谈》，张寅虎等译，世界知识出版社，1992年版，第4页。

随着信息经济的不断发展，信息在社会及科学进步的进程中起到了不可或缺的作用，信息的利用为社会带来了巨大的物质及金钱的财富，为此，笔者认为，知识产权的客体信息产品作为知识产权的客体，有其合理性，首先，信息产品一词涵盖了知识产权所涉及的对象，专利法保护的“新的技术方案”提供了某一领域最新技术信息；商标法所保护的“识别性标记”本身就是区别不同商品或服务来源的信息；而著作权法所保护的“独创性表达”，通过报刊、书籍、广播电视、电脑网络等多种媒介的传播，成为人们最重要、最广泛的信息源③吴汉东：《知识产权总论（第三版）》，中国人民大学出版社，2013年，第8页。。其次，凸显了个体对外界现有信息的选择、处理、编排等智力活动过程，控制论创始人维纳认为“信息是人们在适应外部世界，并使这种适应反作用于外部世界的过程中，同外部世界进行互相交换的内容和名称”；最后，信息产品一词，向外界表明了知识产权的财产属性。所谓的信息产品是指通过人类的智力劳动或商业经营过程，经过同外部世界进行信息交换，经过个体对信息的智力选择、处理所产生的以信息为主要内容并具有财产价值的成果。

那么，作品的内涵应为文学、艺术和科学领域内具有独创性并可复制的表达形式，而这种表达形式必须是作者经过对于外界信息进行独创性处理并且对这信息的个性化表达，即这种个性化程度须达到不为任意人所随意模仿。对于改头换面的剽窃和抽象型剽窃而言，因其对于外界信息的处理独创性低下，其创造性可以等同为零，因此著作权法可以正当地将此类行为予以禁止；同时，信息产品这一定义可以解释那些为何本属思想范畴的元素，诸如新颖且具体的情节、观点等，可以被认定为表达这一貌似打破了思想表达二分法这一黄金准则的著作权有趣现象。

三、剽窃行为的权利救济

（一）民事救济

1.禁令救济。禁令救济，源于英美法系，是衡平法上的救济方式之一。禁令救济有三种，分别是临时禁令、预先禁令和终局禁令。临时禁令和预先禁令实际上是诉讼上的保全措施，著作权侵权诉讼时间跨度大，权利人若不在诉前或诉中申请诉讼保全，那么侵权者会在诉讼期间继续实施侵权行为，会为权利人带来难以弥补的损害。

而终局禁令，其实质是在行为人还在实施侵犯著作权的行为时，权利人有权请求法院判令被告停止侵害。停止侵权的救济方式会因不同作品有不同的表现形式，如对于盗版图书或CD等侵权物品，可以通过销毁的方式达到停止侵权的要求；但是对于建筑作品中部分侵权的情况，则可以要求侵权人对侵权部分进行改建的方式来达到停止侵权的要求，而不要求全部销毁建筑作品。④吴伟光：《著作权法研究——国际条约、中国立法与司法实践》，清华大学出版社，2013年，第562页。

2.损害赔偿。损害赔偿，是被告对于其侵权行为对原告所造成的金钱上的损失予以赔偿，它是侵权责任法的一种损害填平方式。著作权分为著作人身权和著作财产权。

在大陆法系国家，作品往往被视为作者人格的延伸，但剽窃行为的本质是把作者和作品与生俱来的稳定联系强行分离，严重地侵犯了著作权人的精神权利，在学理上，法律应该给权利予以精神损害赔偿的救济。近年来，法院对于著作权人的精神权利的救济有了明确的态度。《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第二十一条规定，侵犯原告著作人身权或者表演者人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令被告支付原告精神损害抚慰金。

（二）行政法责任

我国《著作权法》第四十八条规定，凡行为人实施法律规定的侵权行为的，同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。剽窃行为根据作品的领域不同可以分为商业剽窃和学术剽窃。对于商业剽窃而言，上述的行政处罚措施足以惩戒行为人，扼制相关侵权行为的发生；而对于学术剽窃，以上措施难以“对症下药”。为此，笔者主张引入诚信体系，以扼制学术不端之现象。这里所说的诚信体系，主要是指个人失信惩罚机制。对此，西南政法大学讲师叶世清博士等在《我国个人失信惩罚机制法律问题研究》一文中指出，在建立和完善我国个人失信惩罚机制过程中，除了适格的惩罚主体外，还需要正当的惩罚程序，并将财产罚、资格罚、自由罚等“刚性”惩罚方式与公开曝光、舆论谴责、名誉惩罚、集体抵制等“柔性”惩罚方式结合起来；同时，为了实现惩罚的客观公正和挽救教育的目的，失信者可以享有陈述申辩、自我矫正的救济渠道和机会。①王伟国：《诚信体系建设法治保障的探索与构想》，《中国法学》，2012年第5期，第24-37页。