“微信朋友圈”销售主体的认定及责任承担

翟 峰 王云鹏

“微信朋友圈”销售主体的认定及责任承担

翟 峰 王云鹏

随着电子商务的发展，新型网络购物方式不断涌现，“微信朋友圈”销售也如火如荼，与此同时，出现了不少的“微信”买卖纠纷。在我国法律未有明确规定的情况下，对于销售主体的性质该如何认定，是否可将其定性为经营者，当卖方不法行为给买方造成损害时，应该如何承担责任？文章将从最近发生的一则案例入手，探讨“微信朋友圈”模式中销售主体资格的认定及责任承担问题，以期对纷繁复杂的互联网司法实践有所裨益。

“微信朋友圈”经营者认定责任承担

一、案例回顾

2015年4月，南方周末报道一起通过“微信朋友圈”推销问题面膜的案例，不断被各路媒体宣传报道和发酵，引起人们广泛关注。震惊之余，“微信朋友圈”营销背后的消费者权益保护问题引人深思。卖家利用“微信朋友圈”做宣传，获取朋友的信任，发展自己的经销商，销售“三无”面膜，问题面膜的使用引起不少买家皮肤不适，并导致买家患上激素依赖性皮炎等皮肤病。卖家在宣传中所谓的生产厂家真实身份是一家从事化妆品网上销售批发的个体经营企业，并不生产化妆品，经负责人证实从未接到过卖家的订单。其所公开的通过产品质量监督检验研究院检验的合格报告后被证实系伪造。宣传之初卖家承诺，所售面膜绝对不含重金属、荧光剂等有害成分，出现问题照价赔偿100倍。在买家使用该产品出现过敏症状后，卖家及其代理商以皮肤正在排毒为由告知对方坚持继续使用，结果引起更为严重的皮肤损害。受害者最终选择走法律程序维护自身利益，得到公安局的回复却是到案发地报案或者面膜发货地报案。

“微信朋友圈”营销模式是新兴产物，其不同于传统的网络购物和“微商”平台，营销的对象不局限于熟人朋友，还包括朋友圈的朋友，或者同事的同事这样不太熟又有一定信任基础的人。案例中卖家通过网络红人制造眼球效应，营销对象已经突破“朋友圈”的范围。笔者认为其中涉及如下法律问题：

第一，“微信朋友圈”的销售主体是否为经营者，是否适用《消费者权益保护法》中对经营者的规定。

第二，此案中销售主体的行为是否构成欺诈，我国《消费者权益保护法》、《侵权责任法》及《合同法》中都规定了欺诈，在这些法律规范中该怎么适用。

第三，“微信朋友圈”的销售主体责任厘定及承担方式。

鉴于此，本文拟从“微信朋友圈”营销模式中经营者的界定、欺诈行为的构成要件以及适用问题和销售主体责任几个方面详细阐述。

二、“微信朋友圈”模式中经营者主体资格的界定

有学者认为我国现行《消费者权益保护法》和《网络交易管理办法》没有明确给出涉及“微信朋友圈”交易规范的规定，并且“微信朋友圈”的销售主体几乎都没有进行工商注册登记，才会导致法院无法判决实践中此类型案件的结果。然而，仔细斟酌，这种观点是值得推敲的。《消费者权益保护法》的立法目的在于调整经营者与消费者的权利和义务关系，对于“微信朋友圈”营销产生的纠纷，首先需要明确的一点是销售主体是否可以界定为经营者，如果是，当受《消费者权益保护法》的规制。支持者认为此种销售主体就是经营者，不能用实体经营者具备的外在形式约束网络经营者，应该重视经济实质而不是外在形式，同理在淘宝网上未进行登记的卖家，不能因未登记就判定其不是经营者。反对者的出发点在于“微信朋友圈”的销售主体没有进行工商注册，而且双方基于一定程度的信任通过简单的咨询达成买卖的合意，出现纠纷较之实体店买卖难以界定卖方经营者的身份，所以将其界定为经营者或有不当，不建议由《消费者权益保护法》来调整。

狭义的“微信朋友圈”是基于彼此信任建立起来的范围比较小、比较私密的交往空间，朋友圈中大都是自己的同学、朋友、同事以及家人亲戚等。这种情况下，“微信朋友圈”销售主体销售商品有偶尔、零星、持续时间短的特征，此种行为多是业余的兼职行为，这种个人行为不应该界定为销售行为，如我们偶尔在网上转卖一下自己的二手物品等。而此则“问题面膜”案例中，卖家因其网络红人的身份拥有众多粉丝，主观上利用庞大潜在客户群进行商品交易，其已经突破原有朋友圈的范围。最重要的是，“微信朋友圈”销售主体已经发展了自己的下线经销商，本文称其为广义上的“微信朋友圈”销售主体。结合案例及《消费者权益保护法》对经营者特征的分析，案例中的销售主体完全符合经营者的特征。首先，其销售的持续时间久、范围广；其次，销售行为是有偿的；再次，《消费者权益保护法》规定经营者不以公司企业法人为限，自然人也可以成为经营者，案例中的销售者对外声称自己销售的面膜是独家配方，同时自己委托工厂生产，更加明确其经营者的身份。尽管“微信朋友圈”销售主体未进行工商登记，但是不影响其销售行为的定性问题，不能因此而将其排除出经营者的行列，所以笔者认为这种广义“微信朋友圈”销售主体是经营者。而对于买方，买面膜的目的是生活消费，所以“微信朋友圈”的买方完全符合消费者的特征，且与“微信朋友圈”销售主体的关系是消费者与经营者的关系，应该受《消费者权益保护法》规范。当出现此类纠纷时，消费者可以据此维护自身合法权益。

另外，本文不赞成对于我国因立法缺失导致法院无法判决的观点。在制定法律时，法律为社会规范的一种，对未来千变万化的社会形态难以精准预测，但万变不离其宗，不能因为出现新的情况就以法律没有规定予以排斥，并且国家制定的法律必须成为一种可让行为人在利益受到侵害时能获得救济的工具。在适用法律时，现有的《消费者权益保护法》及《网络交易办法》对“微信朋友圈”营销这种新兴的、准入低的交易行为确实缺少规范性条款。但是我们不得以法律规定不明确、不完备或者欠缺为借口而不予受理，更何况以现有的规范足以解决此纠纷。所以面对微信营销以及其他未来有可能出现的新形态电商模式，应灵活运用法律，法律也应当及时跟进与调整，我国关于属地管辖的规则，在此类案件中是否应该稍微放宽限制，便于寻找一条更有利于电子商务发展的道路。微信营销在未来还有很大的发展空间，不能因为一个毒面膜事件而影响其他合法合理的买卖行为，卖家更不能逍遥于法律之外，必须为其行为付出代价，给受害人一个说法。

三、“微信朋友圈”经营者欺诈行为的认定

（一）欺诈的构成要件

最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第68条规定，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”即构成欺诈需符合以下条件，行为人具有主观的故意；行为人做出故意告知隐瞒及引诱对方的客观行为；受害人因此而做出错误的意思表示，即行为人的客观行为与受害人的意思表示错误之间有因果关系。反观案例，首先，行为人明知自己出售的面膜为“三无”产品，可能致使对方受损，仍然出售，主观上存在明显的故意；其次，在客观上对于自己出售的产品大肆宣传，并声称是老中医的配方，隐瞒真实情况保证绝对不含重金属，公开虚假质检报告打消消费者的顾虑，有故意的行为；再次，受害人基于错误的认识而购买，且与行为人行为有因果关系，所以，案例中的行为人构成欺诈销售。

（二）欺诈的后果解读

分析文章开头的案例得知：第一，经营者出售面膜时存在欺诈行为；第二，经营者出售的面膜有缺陷。《合同法》第113条第二款指出如果经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，可以依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第55条惩罚性赔偿的规定使经营者承担损害赔偿责任。另外，《侵权责任法》第47条规定了产品缺陷致害的赔偿，但是未对惩罚范围做出具体规定，如果受害人以此条款来要求惩罚性赔偿，最后确定赔偿数额时，依旧参照《消费者权益保护法》中第55条惩罚性赔偿的规定。由此看来，案例中经营者存在欺诈行为，受害者主张惩罚性赔偿可以《消费者权益保护法》第55条作为请求权基础。消费者可以请求经营者赔偿3倍价款的金钱，案例中的面膜售价为19元，对于一次性购买数量少的消费者来说，至少可以请求500元的惩罚性赔偿。经营者故意销售缺陷产品致消费者健康严重受损的，消费者也可以依照第55条第二款“有权对经营者要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿”进行索赔。

仍需指出，《消费者权益保护法》和《侵权责任法》对于惩罚性赔偿内容都做出了规定，两者之间并不发生适用上的冲突，各有其适用条件，。但是有一种情况，有可能同时符合两部法律的规定，即消费领域中的产品责任，文章中的案例恰巧属于这种情况，此时，受害人可以自由选择适用法律，如果仅仅诉求惩罚性赔偿，那么请求《消费者权益保护法》中规定的3倍惩罚性赔偿即可；如果问题面膜导致受害人面部严重受损，精神创伤较大，受害人还想诉求精神损害赔偿，此时选择《侵权责任法》能较好救济受害人的权利。

四、“微信朋友圈”经营者的责任承担

《合同法》第155条规定买受人有权就出卖人交付标的物质量不符合质量要求的情形，要求出卖人依照《合同法》第111条规定承担违约责任。同时《产品质量法》中明确如果标的物不符合质量要求，且构成“缺陷”，因此造成他人损害的，生产者或销售者承担产品责任。而我国《合同法》第122条规定一方因违约行为致使对方当事人人身、财产权益受损的，受害人可以要求违约方承担违约责任或者依照其他法律承担侵权责任。因而，在买受人以出卖人(销售者)为诉求对象的场合，可以构成责任竞合。

细致分析上述案例，卖方存在交付与约定不符合的情形，自称是合格品实则是三无缺陷产品，产品存在很大的安全隐患，买方使用后出现严重的过敏，除了损害买方的履行利益，构成违约外，还侵害了消费者的人身利益，构成侵权，同时给受害方造成精神上不同程度的伤害。我国《侵权责任法》第22条规定，被侵权人可以请求精神损害赔偿的适用条件是，侵权人造成被侵权人精神损害达到严重程度，所以说并不是所有的精神损害都可以请求精神损害赔偿。基于此，案例中问题面膜导致消费者皮肤受损及不同程度皮炎，侵犯了其人身权益，如果达到精神严重受损的，在提起侵权诉讼的同时还可以请求对方给予精神损害赔偿，至于精神受损程度的判定，在此不做展开。

从我国的立法宗旨以及司法实践来看，构成请求权竞合的情形，请求权基础不同，受害人可以选择适用一种来救济自己的权利，但不可以对加害方给予双重责任。在上述销售“三无”产品的案例中，消费者可以主张违约责任，就自己的合同履行利益受损进行救济，违约责任保护当事人之间的合同利益，赔偿违约造成的损失，旨在通过赔偿使受损害的一方达到合同正常履行的状态。其也可以主张侵权责任，基于受到损害的健康财产等权益，但需要说明一点，如果主张违约无法获得精神损害赔偿，消费者可以就自己的利益进行权衡做出选择。

五、结语

“微信朋友圈”营销有潜在的市场，出现的纠纷也逐渐增加，给法律适用带来一些挑战，但是不应该以法律没有明确规定而不予受理。法律的预见性有一定的局限，如果以这种局限性来规避法律纠纷，显然不是良法的应有之意，并且以现有的立法足以规范此种行为。在此，笔者对文章开头部分提出的问题做出以下回应：

第一，广义的“微信朋友圈”销售主体有销售范围广、持续时间久、非零星销售等特征，即便其没有进行工商注册登记，也不影响其是经营者的定性，应受到《消费者权益保护法》规制。

第二，经营者存在欺诈行为，受害方可以《消费者权益保护法》第55条请求至少500元的赔偿；如果同时，经营者销售的产品有缺陷，构成产品责任，同样可以适用《侵权责任法》第47条规定的惩罚性赔偿，而且精神受损严重还可以主张精神损害赔偿。

第三，关于责任承担，如果买卖一方存在不法给付时，将导致违约责任和侵权责任的竞合，受害人权衡后可主张一种权利，向卖方主张违约责任后无法要求其承担精神损害赔偿。

（作者单位：中南财经政法大学法学院、武汉轻工大学经济与管理学院）

1.高圣平.2010.论产品责任损害赔偿范围——以侵权责任法、产品质量法相关规定为分析对象[J].华东政法大学学报，3。

2.韩世远.2008.合同法总论(第二版)[M].北京:法律出版社。

3.王利明.2010.民法(第五版)[M].北京:中国人民大学出版社。

4.王心语.2015.消费者权益保护法第55条中“欺诈”的理解与适用[J].山西农业大学学报，4。