体育赛事画面网络实时转播行为在著作权法中的定性——兼评“新浪诉凤凰网足球赛事转播侵权案”

高 茵

体育赛事画面网络实时转播行为在著作权法中的定性
——兼评“新浪诉凤凰网足球赛事转播侵权案”

高 茵

被称为“中国体育赛事转播著作权第一案”的新浪诉凤凰网中超赛事转播案，其所涉及的多重法律问题不仅系当事双方争议的焦点，也在当前的知识产权界引发了激烈讨论。体育赛事画面的独创性高度并不能达到作品的要求，因而足球赛事画面不是作品，而是录像制品。体育赛事网络实时转播行为不能受作品著作权人的广播权及邻接权中的广播组织权控制，所以新浪诉凤凰网案中的侵权行为需要通过《反不正当竞争法》进行规制。

体育赛事；网络转播；广播权；广播组织权

[作 者]高茵，华东政法大学知识产权专业硕士研究生。

随着北京市朝阳区人民法院公布“新浪诉凤凰网中超赛事转播案”的一审判决①参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2014）朝民（知）初字第40334号。，有关体育赛事相关著作权问题引发了热议。在此案中被告天盈九州公司，原告新浪公司认为被告天盈九州公司未经授权，擅自将电视台正在直播的中超足球比赛通过网络向公众进行同步转播，其行为侵犯了原告享有的以类似摄制电影方式创作作品（以下简称“类电作品”）的著作权。北京市朝阳区人民法院认为通过网络进行实时转播的体育赛事画面构成我国《著作权法》第三条规定的“作品”，且被告未经授权的行为侵犯了原告的著作权，最终法院以《著作权法》第10条的兜底条款对原告的权利进行保护。笔者认为本案涉及对“体育赛事画面”及“体育赛事画面网络转播行为”的定性，及如何适用我国《著作权法》对相关法益进行保护，故实有研究的必要。

一、体育赛事画面是录像制品而非作品

要对体育赛事画面网络实时转播行为进行定性，首先要对足球赛事画面的性质进行认定。原告在诉讼中诉称被告擅自通过信息网络转播中超比赛的行为侵犯了其所享有的以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）著作权，而法院在判决书中认定涉案转播赛事呈现的画面构成著作权法上的作品，但就该画面具体属于哪类作品没有明确的表述。

法院首先对涉案赛事转播画面是否满足“独创性”的要求予以认定和解释：“尽管法律上没有规定独创性的标准，但应当认为对赛事录制镜头的选择、编排，形成可供观赏的新的画面，无疑是一种创作性劳动，且该创作性从不同的选择、不同的制作，会产生不同的画面效果恰恰反映了其独创性。”②同①。法院认为认定是否构成作品的关键在于其是否具有“独创性”，而体育赛事传播画面的制作投入了智力劳动，具有独创性，故构成“作品”。虽然法院没有指明其具体属于著作权法类别中哪类作品，但按照法院判决书中所写，足球赛事呈现的画面是通过摄制的方式、最终以视听形式呈现的作品的表述③同①。，符合《著作权法》及其实施条例中对类电作品的定义④我国《著作权法实施条例》第4条第11项规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”，不符合其他作品形式的定义。但是实际上作为展示体育运动和比赛的节目，足球赛事画面并不是要像类电作品一样给人以美感和艺术上的享受，其目的是在最大限度上还原比赛现场的状况、气氛和运动员的表现，让电视观众有身临其境之感，是真实状况的再现。在这一点上，笔者认为足球赛事画面并不满足独创性的要求。

此外虽然足球赛事画面的形成前期需要编导、摄制人员投入大量劳动，如多个摄影机的位置选择、不同镜头的编排，后期也需要编辑人员对拍摄内容进行选择和剪辑，但其制作程序仍然是一种常规的制作方式，无论是足球比赛还是篮球比赛、跳水比赛、田径比赛等体育比赛中，运动场与观众席的切换方式、比赛过程的整体俯拍与近镜头拍摄的切换方式、镜头回放方式等都是类似的，录制手法上没有大的差异。同时为了达到让电视观众能够清晰观看运动员表现的效果，且受到运动场地的限制，拍摄机器的最佳机位设置是有限的，镜头的选取也是有限的，编排、剪切的方式也是遵从以往的制作经验以及借鉴国外已有的良好制作方式，其目的就是为了迎合电视观众的观看习惯，所以足球赛事画面录制和制作的独创性表达空间是很有限的。而我国《著作权法》对作品的“独创性”是有一定高度要求的，如果某一智力成果的形成，其表达方式有限、表达空间有限，则一方面该智力成果的“智力”投入量达不到要求，另一方面对有限的表达方式的独占会阻碍他人对该类型智力成果的创作，故足球赛事画面或者说体育赛事画面不能构成我国《著作权法》意义上的“作品”。

笔者认为网络转播的体育赛事画面应当作为录像制品予以保护。法院在判决书中写到足球赛事画面的形成是有镜头的选取、编排及配有点评解说等智力投入的，所以足球赛事画面还是具有一定“独创性”的，只是并不满足作品所要求的“独创性”高度，故该画面可以构成录像制品。同时CCTV和BTV作为录像制品制作者，对其所录制的电视节目享有邻接权。

二、网络实时转播体育赛事画面的行为不应由《著作权法》第10条第1款第17项兜底权利控制

本案涉及未经权利人许可，擅自截取电视直播信号，将电视台正在播放的足球赛事画面以网络同步转播的方式向公众提供的行为的定性问题，关键要对“转播”这个行为进行分析。我国《著作权法》中有两个条文涉及“转播”这一术语。一是《著作权法》第10条第1款第11项规定作品作者享有的“广播权”①我国《著作权法》第10条第1款第11项是“广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”。，二是《著作权法》第45条第1款规定的邻接权中的“广播组织权”②我国《著作权法》第45条规定：“广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。前款规定的权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。”，但《著作权法》及相关法律规定均没有就网络实时转播行为进行详细的界定。

法院认为网络实时转播的行为不受信息网络传播权控制，而受《著作权法》第10条第1款第17项的兜底条款规制。由于法院认定足球赛事画面构成著作权法上的作品，因此原告享有相应的著作权，但在网络实时转播行为无法受信息网络传播权控制，故应当属于兜底条款中的内容。笔者认为即使按照法院的逻辑，足球赛事画面构成作品，网络实时转播行为也不应由“应当由著作权人享有的其他权利”控制，而应当受广播权控制。显然该行为是不受信息网络传播权控制的，信息网络传播权是“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”，而本案中足球赛事的实时转播只能在规定的时间观看，不能由公众自由选择观看时间，故该行为不落入信息网络传播权的控制范畴。而笔者认为《著作权法》第10条规定广播权中“有线传播”包含互联网实时传播。我国《著作权法》的第10条来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》（简称“伯尔尼公约”）第11条之二第（1）款，该款规定了“广播及相关权利”。③胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2011年。而该款“广播及相关权利”只赋予了著作权人控制以无线方式传播作品，以及以无线和有线方式向公众传播广播的作品。④《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款规定：“文学和艺术作品的作者应享有许可下列行为的专有权利：（1）广播（broadcasting）其作品，或以任何其他传送符号、声音或图像的无线传送手段传播作品；（2）由原广播组织之外的其他组织以有线传播或转播（rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品；……”。《伯尔尼公约》制定于1886年，那个时代并没有出现互联网这样的传播方式，所以该条约在制定时，制定者无法预见到网络传播这种方式，故按照历史解释方式，《伯尔尼公约》第11条之二第（1）款不规制网络实时传播作品这种方式。1996年我国缔结了《世界知识产权组织版权条约》（简称WCT），该条约制定的主要目的就是为了将著作权带入互联网时代。其8条规定了更为广义的“向公众传播权”，即“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式（by wire or wireless means）向公众传播……”⑤《伯尔尼公约》第8条规定：“……文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式（by wire or wireless means）向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。”显然这种以“有线或无线方式”包括通过网络实时传播广播作品的方式。同时，WCT的“附带说明的条约草案”（基础提案）指出WCT第8条向公众传播作品的行为是指除发行作品复制件以外，以其他任何方式或手段向公众提供作品的行为，其中包括数字技术传播，也包括以电磁波、制导光束等传播方式。⑥王迁：《论我国〈著作权法〉中的“转播”——兼评近期案例和〈著作权法修改草案〉》，《法学家》，2014年第5期。我国于2006年加入WCT，需要履行国际条约的义务，因而我国《著作权法》中广播权应包含通过网络实时传播广播作品的方式。

此外，对我国《著作权法》第10条第1款第11项规定中“有线”可以通过体系解释方式，结合该法中的其他条款进行说明和阐释。该条款第12项规定了“信息网络传播权”，立法者“以有线或者无线方式向公众提供作品”对其进行下定义。既然同一部法律中的同一术语含义应该保持一致，那么该条款第11项和第12项中的“有线”一词应保持一致。同时第11项的“广播权”与第12项的“信息网络传播权”都是作品著作权人的重要权利，具有相同地位，从此意义上讲，前后“有线”的解释也应相同。故《著作权法》第10条第1款第11项规定的“广播权”定义中的“有线”应包含计算机网络使用的网线。也就是说作品著作权人的“广播权”也控制以网络实时传播作品的方式。

故本案中，即使按照法院的逻辑，认定足球赛事画面构成作品，那么网络实时转播作品的行为也不应落入“应当由著作权人享有的其他权利”控制的范围，而应由广播权控制。

三、网络实时转播足球赛事的行为不受广播组织权及录像制作者权控制

我国《著作权法》第45条第1款规定的广播组织权中并没有明确表述这里的“转播”是否包括网络进行实时转播。我国唯一加入的涉及广播组织权保护的国际条约是《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS），其第14条第3款对广播组织的“转播权”①TRIPS第14条第3款规定：“广播组织有权禁止未经许可以无线方式转播（rebroadcasting by wireless means）其广播。”定义中只包含“wireless means”即无线方式，把有线方式排除在外，作为有线转播方式的网络转播自然也就不能落入TRIPS协定中所规定的广播组织的“转播权”范畴内。我们从国际条约处不能得出我国《著作权法》中的“广播组织权”包括网络转播方式，所以网络实时转播足球赛事的行为不受广播组织权的控制。

此外《著作权法》第46条规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可……”，该条文的表述中并没有涉及网络组织，而只是表述为“电视台”的播放，因此也不能拓展至网络转播。故网络实时转播足球赛事的行为不受录像制作者“许可电视台播放权利”的控制。

四、结语

综上所述，笔者认为体育赛事画面的独创性高度并不能达到作品的要求，因而足球赛事画面不是作品，而是录像制品，且实际的足球节目录制者和制作者是CCTV和BTV，并不是中国足协，相邻权应由CCTV和BTV享有。如果中国足协与CCTV和BTV签署了有关权利归属的协议，那么可以按照法律规定和协议进行权利和利益分配。笔者认为足球赛事画面是录像制品，不是作品，因而体育赛事网络实时转播行为既不落入作品作者享有的“广播权”的控制范围，此外也无法受邻接权中的“广播组织权”及录像制作者权的规制。所以新浪诉凤凰网案中的侵权行为无法通过《著作权法》进行规制。由于新浪互联公司提出的被告天盈九州公司侵占其享有的播放和转播利益，分流其用户的关注度和网站流量，以及对视频服务来源作出引人误解的虚假宣传，因此根据该情节，新浪诉凤凰网中超足球赛事转播侵权案通过《反不正当竞争法》进行规制可能更为合适。