政府和社会资本合作立法相关问题研讨会会议纪要

陈少强 饶 倩

政府和社会资本合作立法相关问题研讨会会议纪要

陈少强 饶 倩

2016年11月22日上午，中国财政科学研究院PPP立法研究课题组在北京召开了以“政府和社会资本合作立法相关问题”为主题的座谈会，刘尚希院长主持会议，国务院法制办、财政部相关业务司、财政部PPP中心、律师事务所和会计师事务所等中介咨询机构的领导和专家以及课题组成员出席会议并参与讨论。会议主要讨论了合同签订之前的一些难点和争议问题，如：PPP基本概念和分类标准，PPP项目的审批（发起）和选择程序，以及PPP项目的监管体制。

一、政府和社会资本合作条例立法的要求

（一）强调实践性

PPP立法是一项复杂困难的任务，不是哪个部门闭门造车能解决的，需要联结咨询机构和实务界共同探讨，合力解决。在改革开放和发展转型的背景下，与西方国家的PPP不同，中国的PPP立法是基于中国市场化程度和法制化水平的创新之举。在现实情况中，PPP涉及一系列的合同，缠绕一系列的法律关系，不同的法律问题交织在一起，迫切需要对法律层级、法律效力、法律范围、法律关系进行定位和思考。PPP立法的目的就是规范操作，解决项目中存在的实际问题。目前，PPP发展迅速而PPP立法相对滞后，从某种意义上来讲这一现象也正常，因为理论来源于实践，理论经过实践的反复检验与探索，再去指导实践向前发展，这是事物运行的客观规律。PPP立法要根据实践的需要设计出一套东西，有针对性地提前引导实践，保障、促进和规范PPP的发展。当然，PPP立法也不能过于落后实践，否则实践中自成一套，形成路径依赖，就会偏离方向，积重难返。

（二）体现改革性

表面上看，PPP项目是政府和社会资本的项目，是为政府和社会资本服务的。其实，PPP项目真正目的是为第三方（即社会大众）提供公共服务。PPP项目的建设、运营和移交的过程，就是共治、共建和共享的过程。离开了这一点，PPP项目就变成了纯粹的商业合作，PPP法就变成了一部民法。PPP合同调整的不是行政管理关系或者纯粹民事关系，而是众多主体交织在一起、签订一系列合同、履行一系列职能责任、交叉混杂着不同的权利义务关系，很难按照传统的思路或者直接仿照民法、经济法、行政法等的思路出一部PPP法。PPP立法要突破一些传统的法律思维，放弃一部分惯性思维，调整一些旧式规定，放松一些上层建筑的限制，设计一些新东西适应事物发展，体现出改革的精神。尤其应该注意的是，PPP立法不能把一些需要改的东西通过法律形式再进行固化，也不能去强化本来应该被彻底推翻改掉的东西。

（三）突出前瞻性

PPP法应体现前瞻性，不能和稀泥。和稀泥不能真正解决矛盾，无原则地调和折中很可能最终导致法律不具有现实操作性，甚至演变成PPP健康发展的障碍。PPP立法的前瞻性应该更多基于立法过程中的实践需要和改革精神。一方面，我们需要高瞻远瞩地看待问题，PPP立法应该源于实践而又高于实践，要对PPP作框架性而非事无巨细的规定。另一方面，PPP作为我国的一项新生事物，需要在法律上用一种指引性的价值取向来引领和规范，不能削足适履，强行套用《采购法》或者《民法》的条款。另外，已有的法律需要改革，已有的体制也需要调整。当然，前瞻性也要坚持适度原则，要把握分寸，适度引导，太超前了会适得其反。

二、对政府和社会资本合作立法具体问题的讨论

PPP立法的难点和争议在于前端，即合同订立之前，具体内容包括：PPP基本概念，PPP分类，PPP项目的相关程序问题（主要涉及物有所值评价、财政可承受力评价以及社会资本方选择），以及PPP项目的监管体制。

（一）关于PPP的定义

PPP立法必须对PPP相关概念进行规定，为此涉及PPP的基本概念问题。

1.相关概念

公共产品和公共服务。这两个概念经常放在一起使用，其实是一种误解。当一种服务能为社会所用，发挥其功能效用，这就是公共服务，把公共产品和公共服务并在一起的逻辑是行不通的。目前政府购买服务包括行政部门自己使用和提供给社会大众，显然这里是指提供给社会大众的服务。在PPP项目中，很重要的一点就是，PPP看起来是政府和社会资本方的合作，其实PPP真正的目的是向第三方社会大众提供这个服务。无论是工程项目，还是学校、医院，公共服务最终落脚点都是为社会大众提供服务。社会大众在合同里可能不会体现，但是又会影响合同执行，甚至随时会左右合同的执行。在这个过程中就涉及到共建、共治和共享的问题，这就是问题的实质所在。

政府购买服务和PPP。简单说来，政府购买服务和PPP的区别在于是否涉及基础设施。涉及政府和社会资本就基础设施的长期投融资进行合作，包括规划、建设、经营、回报和支付等环节的合作，就是PPP。PPP项目中有一些比较简单的业务可以采取政府购买服务的方式，如一些环境监测或者河道维护工作。政府每隔一段时间换一次承包商，这样效率很高，如果承包商在下一次招标中再次中标，就不需要更换供应方。但是，如果把一个普通的政府购买服务装在PPP项目里，同时要求锁定10-30年的维护运营，这对公共服务效率的提高是反向的。

2.PPP的定义

有专家认为，PPP立法要定义政府和社会资本的权利义务关系。PPP立法的目的是在政府和社会资本方之间建立一个平等的合作关系，两者能在同一个桌面上进行公开的谈判，最终签订一份建立在平等合作主体基础上的合同。政府是一个特殊的主体，PPP合同不是一份纯粹的普通的民事合同，而是一份具有政府因素在里面的合同。特别是在目前的政治环境下，政府属于强势方，强调政府和社会资本的平等合作尤为重要。但政府不是神，政府行为也是由具体的人来操作，因此，PPP合同里必须要约束政府的某些行为。当然，PPP涉及一系列合同和一系列法律关系，不同的法律关系很难完全适用于某一个领域。只有把法律关系理清楚，才知道PPP合同是解决什么问题的。

有专家认为，不同的国家可以根据自身国情或者财政体制，对PPP的内涵和外延进行界定。中国对PPP进行顶层设计时，应该着眼于PPP立法究竟要解决什么问题，所规制的领域是什么，管理的事情有哪些。

对于什么是PPP，什么不是PPP，专家也进行了热烈讨论。有专家认为，PPP定义中有三大要求，第一是必须有系统集成，第二是一定能找到合理可操作的绩效考核，第三是可维护，可维护是PPP的基本要求，它强调建设商与后期的项目维护间存在利益捆定，这样才能弱化建设商在BT上的诉求。

有专家认为，PPP最重要的不是所有权，而是老百姓对公共服务的消费。现实中，有些由政府做的变成了由政府和市场共同做的，就变成了PPP，比如医院，教育。但也有一些项目，本来市场就可以做的，如旅游和农家乐，改成通过PPP的方式来做，这就不是PPP了。

当然，什么该由政府做，什么该由市场做，并没有一成不变的规律。这与政府职能的内容和市场开放程度有着密切关系。PPP项目有事业和产业的区分，比如文化产业、文化事业，养老事业、养老产业；还有教育，教育有一部分是教育事业，有一部分教育市场化的可以视为产业；在医疗卫生服务里有一部分是事业，有一部分是产业，产业和事业在同一个领域里怎么区分？这只能随着政府职能的转变、市场化程度的提高慢慢调整。为此，有专家建议放弃边界思维，在PPP立法中不要对PPP进行分类，而是更加侧重于程序。规范清晰的程序管理是推广PPP模式并促进其健康发展的重要保障。如果地方政府判断辖区内某个领域市场化程度低，需要引入PPP，那就按照PPP法的程序做。

（二）关于PPP的分类

就PPP立法而言，PPP分类必须具有法律意义，明确的法律分类有助于对应不同的管理制度，提高管理的效力与效率。立法上的意义要求PPP分类的标准简明清晰，便于理解和接受。但是获取清楚、有意义、简单易懂的标准十分困难，国际上也没有达成共识或定论。中国汉语博大精深，同样的词语因语境不同很容易混淆不清。如何制定出清晰明了的分类标准，达成共识，是目前PPP立法面临的一大困扰。

目前，社会上从多种角度对PPP进行分类。有的从授权角度出发，主要分为特许经营和政府购买服务；有的从付费方式角度出发，主要分为使用者付费型PPP和政府付费型PPP；有的从项目性质出发，主要分为公立性PPP和经营性PPP。

有专家认为，把PPP分为“特许经营”和“政府购买服务”的做法在逻辑上是不成立的。按照《行政许可法》的规定，特许经营是指政府对某类项目的特别许可，其他人不能做。按照这样的思路，为什么还要应用PPP呢？为什么要让社会资本进来呢？直接由政府包办PPP就可以解决问题了。特许经营是计划经济背景下的产物，作为一个过时的概念已经不适用现实发展的需要了。特许就是特许，没有什么“特许经营”一说，虽然当时翻译的时候为了更好地理解把“经营”两个字加进去了，但是“特许”和“经营”从政府的角度来说是相互矛盾的概念。经营本身就体现出自治，特许体现的就是一种授权，既说自治，又有授权，两者就产生矛盾冲突了。特许经营是计划经济的影子，这个概念不应当再提了。

（三）关于PPP的程序

PPP项目的实际操作流程中，程序繁多。从项目提出到物有所值评价和财政可承受能力论证，需要制定一个实施方案，该方案经过政府审批、再招投标、采购文件程序，再签订合同。且不论环节之间排列顺序的分歧，就各个环节的逻辑关系而言，在立法上是否具备缜密的逻辑关系是立法工作者所怀疑的。以实施方案为例，理论上主要由政府主导，一个项目、一个计划、一个设想，并和后面的招投标文件保持一致，但是不是招投标文件必须完全按照实施方案，或者实施方案做到什么程度合适，这些问题都是应该深入研究的。是不是越是前面的环节引导性越强，重要级别越高，对后面环节的约束性更强？如果前面都安排妥当，后面环节应前面之需而滋生，备受掣肘，结果是政府方制定方案后，社会资本方处于被动签字状态，如此一来，最后定合同可谈判的空间又在什么地方呢？这些问题在立法过程中都需要搞清楚。

1.物有所值评价

有专家认为，物有所值评价是一种理念或者目标，它并非是一道简单的程序，评出来就可以了，而是应该体现在整个环节里面。项目参与者在设计方案、招标文件、合同条款、后期监管的过程中，物有所值的评价理念贯穿整套流程，体现在各个不同的环节中。物有所值评价程序的设计并非一劳永逸，而是对后面的程序和环节规范运行的有效保障，否则，这一评价程序设计得再好也无济于事。就目前PPP模式的发展阶段而言，物有所值评价程序应该作为一种理念去指导整个PPP项目的过程。

有专家认为，物有所值评价程序实际上是一个事前的评估环节。从风险的角度看，物有所值这个评估环节非常必要。但是在评估方法的选取中，是用比较法（设定两种情景状态进行比较），还是对项目在当时各种体制条件与现实环境下面临的风险进行分析，值得推敲。物有所值更多的是一个经济上的概念，建议将之中国化。

有专家建议分三步对VFM（物有所值评价）进行改造。第一步是确定目标，明确PPP项目的优势。第二步是设计一套能够进行持续评价的表格。例如，在项目第一期政府确定一个可持续的目标，然后规定若干指标，如果不能完成指标，那么政府在财政支付环节采取措施。第三在VFM中通过竞争性的程序督促产生一个好的方案，避免项目后期做得太草率。如果按照这样的思路和流程设计VFM，PPP项目就会非常有生命力。

有专家认为，物有所值可以作为实施方案的一部分，因为实施方案的编制者对这个项目是完全了解的。同时，为了避免VFM在未来操作过程中流于形式，应该引入后评价机制，对方案编制者所做的物有所值评估进行考察和监督。

2.财政可承受力评价

有专家认为，现有财政可承受能力评价程序是财政部门委托第三方机构来做，通常地方政府花费几万块钱就可以得到这个项目的评价结果，这其实没有必要。因为财政可承受力评价程序应该是由财政部门综合考量所有项目而不是某一个项目后而得出的结论，财政可承受能力评价不是咨询机构能做出来的，应该由地方财政部门自己来出具意见。

有专家认为，“财政承受能力评估”的名头有点大，其实没那么复杂。政府通过制定财政规划，明确未来若干年度的财政收支安排，事先界定清楚政府支出责任并对比财政收入能否覆盖项目成本，就可以得出政府在PPP项目上的财力能否承受的结论。在实际操作中，财政局把各个部门汇集到一起，征求各业务部门的意见，就可以共同把关了，没必要走财政承受能力论证这个程序。

有专家认为，目前财政承受能力评价的概念有点小。在一些PPP项目中，虽然政府不付费，但要明确付费的资源从哪儿来。社会资本如果向公众收费，政府就无需付费；如果政府付费，公众就不需要再交费。财政承受能力不仅仅是支出的问题，还有核算、政府收入、政府债务问题。从这个角度看，政府和社会资本合作必须考虑财政问题。财政是保障政府责任的，政府的事权靠预算来保障，既然PPP是提供公共服务的，那么它肯定也是在政府的事权范围内。所以，财政承受能力评价整体来说是一个预算约束的问题，即使社会资本向公众收费，也会影响财政收入或者财政支出。所以，财政承受能力不仅仅是评估支出，这个概念将来还要进一步扩大，还要评估PPP项目对政府预算的整体影响。

有专家认为，结合《预算法》的要求，一些由财政付费、可行性补助类的项目，涉及到的政府支出必须进入政府预算，在政府当年的预算和中期预算都要加以考虑。如果没有财政可承受能力评价，这个项目就可能超越财政的承受能力。PPP项目里有很多隐性的或有负债，它不是因为政府担保形成的，而是因为这个项目的公共性所导致的。如果项目停止运转会损害公共利益，如供水、污水处理，一旦开始就很难终止，这时候政府不得不承担这种纠错责任。而PPP项目大多涉及到公众的利益，一旦项目出现问题，政府救助的可能性是存在的。在这种情况下，对PPP项目进行财政承受能力评价就显得十分必要。目前财政承受能力评价是不完整的。首先，程序上流于形式，没有真正作为PPP项目的一个必备条件来考虑。其次，内容上还不完整，有些内容没有涵盖进来，没有从财政风险评估的角度对PPP项目做风险动态的评估监测。

3.固定资产交易

PPP项目涉及到国有资产的转让，需要有一个国有资产转让的程序。现在土地和PPP的内部控制中存在两轨并一轨的问题，其中最主要的问题就是国资问题。要么当地的财政与国资协调好；要么在国有资产的转让交易平台和PPP的平台中选择放弃一个，通常是财政会放弃，因为国资在地方属于强势一方。在国资的平台上，要么两个同时进行招标，要么对其中一个程序进行人为操作。有专家认为，这种人为的制度分割完全没必要，如果一个PPP项目中同时涉及到资产转让，两个渠道并成一个渠道就可以了。也有专家认为，如果所有程序都单独设置，环节会太多反而不易操作。涉及固定资产投资管理的手续应纳入到方案中比较好。双方制定一个大原则，原则规定越简化越好，现有的投资管理如果能和实施方案结合起来就最好不过了。

4.PPP项目采购

有专家认为，不管是采取招投标法的模式还是用政府采购法的模式，这两部法律在制定的时候都没有考虑PPP的情况。所以，使用这两部法律管理PPP实际上是削足适履，特别是引入政府采购法这套体系之后，PPP选择社会资本方的过程中备受价格机制的掣肘。由于PPP后期资金的监管不像政府购买服务那样选定服务就付钱，而是在全生命周期内根据绩效付款的过程，在PPP立法的时候应该把PPP在采购流程上的一些特殊性考虑进来，以更好地保障公共服务的质量。

有专家认为，PPP取得成功的核心在于采购环节是不是真正做到了竞争，竞争是不是真的有效。

有专家认为，单独设定选择社会资本方时适用的法律在时间上可能来不及，但是目前政府采购法中一些很死的条条框框对于PPP来说是要放松的，PPP选择社会资本方不像购买货物那样，它需要一定的弹性空间和浮动机制。现行的采购标准强调综合评分法一定要以最低分为基础分，因为政府买东西够用就行，但是PPP中用最低评分法选出来的社会资本方不一定是好的，提供的公共服务质量也不一定能有保障，更优秀的社会资本方往往技术能力更强，在PPP全生命周期内能从整体上降低成本，提供的公共服务往往也更能使公众满意。

有专家认为，PPP项目中的二次招标问题非常现实，必须加以考虑。目前按照招投标法实施条例的规定，如果PPP项目中前面招标了，第二次可以不招标，虽然法律允许这样的操作，但是在现实中，这样的做法没有任何意义。招标的目的是引入竞争得到最高性价比的结果，但是目前来看，无论是一次招标还是二次招标都流于形式，即使投资人后面有施工的资格，我们不用进行第二次招标，但是后续工程造价很可能就没办法控制。所以，是否需要二次招标应该是考察第一次招标是否解决了问题，是否解决了财政付费的某些标准问题。在PPP立法中，制定一些科学合理的规范来避免财政资金不必要的浪费，是亟待解决的问题。

（四）关于PPP的监管

有专家认为，国家发展改革委和财政部在PPP立法谁来主管的问题上各执己见，且分歧还比较大。虽然国务院对PPP分类的时候做过分工，发改委管理公共设施，财政部管理公共服务，但实际上这两者是分不开的，公共服务必须依托公共设施或者工程才能向社会提供，公共设施本质上也是为了提供公共服务而存在，功能的重叠交叉进一步加剧认识的分歧。这一由监督管理主体分歧导致概念的分歧，最终形成概念、制度设计和职责的分歧，这种分歧在实践中会相互交织混杂，使PPP立法更加复杂困难。

三、政府和社会资本合作立法讨论形成的共识

与会专家一致认为，PPP立法中需要弥合分歧，融合创新立法。如何弥合分歧创新立法，与会专家提出了各自建议。

（一）在合作研讨中凝聚共识

选择合作、开放的工作方式方法，让大家把意见充分谈透，分享彼此的研究成果，不断地比较、交换、反复，并从中找到共识。对分歧的反复琢磨是一个不断剖析问题、深化认识的过程，这一过程会不断靠近事物本身运行的规律。弥合分歧是对自己的观点再深挖一寸、往前再走一步，同时理解、消化对方的观点，这是相互理解、求同存异的过程。只有通过群策群力，才能更好更快地推动PPP立法进程。

（二）有针对性地解决问题

PPP立法研讨不能泛化，清晰的问题导向能使PPP立法思路更加明确，提高立法效率。大家认为，PPP立法研究应该紧扣PPP性质、PPP物有所值和财政可承受力评估、社会资本选择、政府和社会资本方的责权利等四大方面。

（三）立法要高屋建瓴

PPP立法要高屋建瓴地指导实践，而不是事无巨细地解决问题。PPP立法要解决好关键性、基础性问题，只能进行框架性规定，更具体的实践操作需要依靠政策、合同、指南去规范，寄希望于一部法律解决所有的问题是不现实的。只要顶层设计简单明了，大方向清楚稳妥，剩下的问题思路和脉络就清楚了，许多问题就可以顺藤摸瓜地解决。

（四）注意法律之间的衔接

任何法律都不是孤立存在的，而是与其他法律相辅相成。PPP立法需要考虑三方面的衔接：一是法律文本之间的衔接，二是如何在法律效力层级上与现行的相关法律法规之间相衔接，三是统筹协调好民事关系和行政管理的法律关系。

（五）融合创新

PPP立法不能一蹴而就，需要群策群力。PPP法融合了民法、经济法和行政法的内容，PPP立法要坚持融合创新的理念，要突破一些传统法律思维，放弃一部分惯性行为，同时树立共治、共建和共享的价值理念。

作者单位：中国财政科学研究院

（责任编辑：董丽娟）