解决农村小产权房问题的理论探析

高雅

（太原科技大学，太原030024）



解决农村小产权房问题的理论探析

高雅

（太原科技大学，太原030024）

为解决当下日渐突出的农村小产权房问题，用社会实证和资料分析的方法从农村小产权房产生的现状及原因入手对现行农村小产权房的解决方式做出评析，指出必须在维护社会稳定和农民利益的前提下解决农村小产权房问题，认为农村小产权房合法化有一定的法理支持，同时禁止农村集体土地开发缺少法理依据，应当从这2个方面解决农村小产权房问题。

农村小产权房；集体土地所有权；农民利益

0　引言

严格来说，农村小产权房并不是一个法律概念，而是现实生活衍生出来的概念。从20世纪90年代初开始，农村小产权房以低廉的价格走进人们的日常生活。购买农村小产权房在给很多中低收入者带来居住便利的同时，也存在一些法律风险。对已存在的社会热点现象进行法律规制是经济快速发展和社会稳定运行的需要。目前中国法律没有明确规定农村小产权房是否合法，但是国务院和国土资源部的行政法规、规章对其一直持保留态度，现在普遍认为改善中国城乡土地二元化制度势在必行，但是如何具体操作尚未达成共识［1］。根据社会实际情况并结合理论原理对问题进行分析，是理论指导实践的可行性要求。笔者通过对农村小产权房存在的问题进行分析，对现在存在的多种解决农村小产权房问题的途径进行评析，对解决农村小产权房问题应当主要遵循的基本原则进行论述，并在此基础上提出在解决农村小产权房问题时应当进行适当的突破以适应现在的经济发展。

1　农村小产权房现状及产生的原因

1.1农村小产权房现状

农村小产权房在农村集体、农民、购房者等相关各方利益主体的推动下迅猛发展。尽管国家再三强调不允许相关单位和个人开发、建设、买卖农村小产权房，违反的要承担相应的法律后果，但是在改革开放的大环境下，农村小产权房出现了令人意想不到的繁荣发展。

1.1.1农村小产权房的发展规模迅速根据相关调研数据显示，目前国内有66亿m2的住房属于农村小产权房，约占全国住房总量186亿m2的1/3［2］。农村小产权房占用耕地或者农村集体土地，它的土地转让费几乎为零，在地价转让费很高的现代社会农村小产权房的建设成本低于商品房，在成本更低的前提下，农村小产权房的售价也较商品房而言更为低廉。因此，在全国一二线城市周边的农村小产权房成为中低收入者购房的首选目标。

1.1.2法律依据不足国家的严令禁止和农村小产权房的快速增长使得农村小产权房在为各方相关利益主体带来利益的同时出现了许多问题。主要包括以下2个方面：第一，农村小产权房所在地的政府根据自身的地理位置和经济状况对农村小产权房采取了不同的措施。有的地方在不违背总体规划的前提下，本着以人为本和维护社会稳定的原则，对农村小产权房采取默认等温和的方式。有的地方则采取没收或者强拆等强硬的方式。第二，在实践中不同地域的法院对农村小产权房纠纷的处理态度的不同导致司法判决也大不相同。同种类型的农村小产权房买卖合同，各地法院根据自己当地的实际情况和政策判决其合同是否有效［3］。

正是由于国内相关法律、法规没有对如何界定和解决农村小产权房问题作出具体、统一的规定，有些规定甚至出现了意思相反的情形，才使地方政府在对农村小产权房问题处理时选择性地使用对自己有利的法律。

1.2农村小产权房产生的原因

1.2.1农村小产权房产生的内因农村小产权房是城乡土地二元化的土地制度下的产物，属于中国社会特有的问题。农村小产权房占用的是农村集体土地，根据相关法律、法规的规定，农村集体土地归全体村民所有，但是这里的“所有”和《物权法》中规定的“所有”内涵不同，这里的“所有”仅指全体村民有对农村集体土地占有、使用的权利，而没有收益、处分的权利［4］。这就决定了农村集体土地很难进入市场进行交易，限制了农村集体土地的流转。

但是，法律也规定了为了公共利益，国家可以有偿征收、征用需要的土地。于是有的地方政府以公共利益为名征收、征用集体土地，然后将其作为建设用地承包给开发商，并从中获取差价。而农村集体组织和相关农民只能获得有限的征地补偿。这使得集体土地原有者未能参与该土地的原始利益分配，丧失了巨大的利润。面对这种情形，土地的原所有者为了达到使占有土地增值的目的而自行开发、建设农村小产权房。［5］农村小产权房的发展实际是对有的地方政府不合法征地的限制，表明了集体土地所有者对土地利益的进一步诉求，同时也表明了对城乡土地二元化制度改革的需求［6］。

总之，农村小产权房出现的原因在于城乡土地的同地不同价。

1.2.2农村小产权房产生的外因

（1）商品房价格过高。现如今，虽说国家一直出台相关政策调控房价，但是不可否认的是商品房的价格还是呈现逐年攀升的趋势。与此相对应的是收入的增长赶不上房价的涨速，住房成为大多数人不可回避的首要问题［7］。再加之对农村小产权房的规定存在诸多漏洞，许多购房者认为其合法化存在很大的可能性［8］。因此，农村小产权房成为许多购房者的首选。

（2）保障性住房欠缺。从20世纪90年代处开始，国务院着手建立以经济适用房为主，廉租房、限价房等为辅的城镇住房保障体系，但是从实际效果来看问题较多。首先，住房供需不平衡。保障性住房的实际需求数量与开发数量差距较大。有住房需求的中低收入者比例庞大，而保障性住房占比很小。其次，申请制度不完备。各地政府在保障性住房建成后对其申请、管理等问题没有相对合理的制度规范。这使真正需要保障性住房的人往往难以通过申请。最后，监督制度不完备。有人托关系、用权力抢占保障性住房并出租谋利，事后仅仅是收回保障性住房而缺少对此种行为的惩罚［9］。

因此，面对居高不下的房价，无法申请到保障性住房的需求者，只得选择虽有法律风险但是价格低廉的农村小产权房。

2　农村小产权房的现行解决方式及其评析

2.1将农村小产权房转化及其评析

在实践中，把农村小产权房转化为保障性住房或者商品房是比较普遍的做法。政府通常将农村小产权房按正在建设和已经建成进行分类，并对这两类小产权房进行不同的排查和处理。对于已建农村小产权房经排查，属于土地利用符合规划和相关法律的，由相关部门对房屋质量进行审查和检测，并补办土地征收等相关手续，购房者补交房款，颁发房产证［10］。

将农村小产权房转化为保障性住房为政府完善保障性住房体系减轻了压力，使更多的中低收入者有了合法的住房。将农村小产权房转化为商品房在一定程度上保护了房地产开发商的利益，维护了房地产经济秩序的发展，减少了房屋买卖的纠纷。但是这样做的弊端更多：（1）对商品房市场来说，先盖房再补证会刺激农村小产权房大量增加，进而影响正规商品房的供给市场和销售市场，从而引起房地产市场的不稳定［11］。（2）对购房者而言，将农村小产权房转化为商品房并能够拿到小产权房的房产证虽然值得期待，但是这是以补交相关税费为前提的，而购房者最初购买农村小产权房的原因是其价格低廉，大部分购房者无力负担此项费用。将农村小产权房转化为保障性住房，原来的购房者会因为不符合保障性住房的申请条件而失去房屋，因为大多数小产权房购房者介于无力购买商品房但是又无法获得保障性住房之间［12］。

2.2将农村小产权房拆除及其评析

按照农村小产权房占地性质的不同可以将小产权房分为占用了耕地的小产权房和占用了非耕地的小产权房两类。这里的非耕地包括宅基地和其他集体土地。在耕地上盖的小产权房在一定程度上毁坏了耕地，并且在一定程度上影响了国内粮食的安全生产。在宅基地和其他集体土地上盖的小产权房其实并没有对外造成重大的影响。在拆除小产权房时可以为了保护耕地将占用耕地的小产权房拆除，其他的小产权房可以在一定条件下考虑附条件的留用［13］。将小产权房一律予以拆除虽然有力地打击了农村集体、购房者、开发商、基层政府等，维护了法律权威，但是因为农村小产权房上同时承载了各方的利益，不加区分的全部拆除会极大损害各方的利益［14］。

对政府而言，拆除全部的农村小产权房会消耗巨大的人力和财力。截至2013年农村小产权房面积约占整个房地产市场的1/3，直至今天，农村小产权房的面积仍在增加，拆除这样大规模的农村小产权房需要耗费政府巨大的开支，对于政府而言成本太高［15］。另外，农村小产权房的建设大多是土地所有的农村集体组织和当地村民一致同意的结果，全部拆除可能会引发群体上访事件［16］。

对开发商和当地法院而言，拆除全部的农村小产权房会极大的浪费司法资源。原本有关农村小产权房的诉讼大多是房屋买卖诉讼纠纷，并且在没有人干预或者没有其他权利纠纷的情况下这项诉讼程序不会启动，但是在农村小产权房被拆除后，作为农村小产权房的开发商难辞其咎，购房者可能依据合同将其诉至法院，会引发大量的诉讼风波，造成司法资源的浪费［17］。

对购房者而言，拆除全部的农村小产权房是致命打击。购房者大多是中低收入者，因为无力购买商品房又申请不到保障性住房才冒险购买小产权房安家立命，半生的心血都在一套房子上，将其全部拆除可能使其颠沛流离，不利于社会的稳定发展［18］。

3　解决农村小产权房应当遵循的原则

3.1维护社会稳定原则

解决农村小产权房问题的核心是要兼顾村民、村集体、开发商、购房者、基层政府和国家之间的利益，尤其是购房者利益，购房者是整个农村小产权房问题中最直接、处理不好最易引起冲突的群体。如果处理不当，该群体将会成为引发社会混乱和冲突的危险潜在者。现在已经没有哪一项政策的出台能够在民众中引起米帕累托改进似的增长。每项政策的出台、实施都会触动一些既得利益者的利益，而保证社会稳定是政府制定政策的前提［19］。社会稳定是社会发展的前提，是国家长治久安的保障，如果没有社会稳定这个大环境，就无法持续的发展，因此，解决农村小产权房问题必须以社会稳定为前提。

3.2维护农民利益原则

自改革开放以来，随着经济的发展城市化也迅猛发展。城市化使得城乡差距变大，贫富差异悬殊。农村集体和农民修建小产权房也是为了脱贫致富。农民是小产权房的相关主体之一，属于弱势群体一方，故而维护农民利益是解决农村小产权房问题的重要原则［20］。

受地理位置、经济发展等影响，农民一般没有专业技能，缺乏科学文化知识，其谋生手段较为单一，土地上的庄稼、果树等是农民主要的生存来源，也是农民主要的经济来源。土地是一代代农民赖以生存的重要生产资料，一旦在其土地上修建房屋，房屋将会长期使用，短期内农民似乎得到收益，但是从长远来看，给农民造成的损失是不可逆的。在城市化飞速发展今天，农村集体是集体土地的所有权主体，经过集体决定，当然有权利将土地进行资本投资，改善自己的经济水平。在事实已经发生的前提下，在解决小产权房的问题时应当尽量维护农民现有利益，同时合理平衡农民的长远利益。

4　解决农村小产权房问题的困难和突破

4.1解决农村小产权房问题的困难

4.1.1农村小产权房违反法律但又有其合理性从农村小产权房产生之初到现在，农村集体利益与基层政府利益、政府执法与公众违法、购房者居住与商品房市场一直进行利益博弈。但是，在现实生活中，农村集体组织在进行小产权房的交易时明知其行为触犯法律却仍然屡次违反，应该反思农村集体组织行为的合理性、农村小产权房购买者行为的正当性和现行法律是否适应现在的经济基础［21］。著名哲学家黑格尔曾经说过：“存在即为合理”，农村小产权房在当下社会的盛行说明了有其生长的土壤，有一定的现实意义。而且，事实也证明，农村集体、农民、开发商、购房者都在小产权房的买卖中获得了利益，唯一有损失的是基层政府财政，但是这部分损失的利益是否就应该属于政府并没有确定的法律依据。所以，农村小产权房的盛行虽然损害了当地政府的利益，但是对其他农村小产权房的参与主体都是有利的。通过农村小产权房的买卖，增加了农村集体组织和农民的经济利益，同时使购房者花费更少的钱享受到了住房便利，在一定程度上增加了社会的公平、缩短了人们之间的差距，并且还增加了社会总体利益的帕累托改进。因此，公众对现行农村小产权房的法律制度的正当性提出质疑。

4.1.2法律体系需要统一但又有其局限性国内禁止农村集体组织对其土地享有处分和收益权利的法律不是一天形成的。1982年的《宪法》中规定了农村集体土地的所有权归全体村民集体所有，城市土地的所有权属于国家。并且从2002年开始，陆续发布了一系列的法律、法规直至彻底禁止农村集体组织开发、出售农村小产权房。

为了维护法律的尊严和打击、威慑农村集体组织开发小产权房的行为，很多地方政府强制拆除了正在建设或者已经建成的农村小产权房。但是，仔细观察各地农村小产权房的发展状况不难发现，已经居住的农村小产权房不在拆除的范围之内。因为强行拆除这类农村小产权房势必引起社会的动荡，为了维护社会可持续发展，忽视这些违法建筑、保持现状是政府的最佳选择。毋庸置疑的是在维持现状的过程中有损法治权威，而且，农村小产权房问题并没有因为当地政府对其现状的宽容而有所收敛，反而导致更多的人有着“法不责众”的心理，致使农村小产权房问题愈发严重。

解决农村小产权房问题的大致有3种方案：第一，政府部门严格按照法律规定，拆除全部违法建筑；第二，忽视农村小产权房的存在，任其自由发展；第三，承认农村小产权房存在的事实状态，对购房者权利附条件的予以确认［22］。如果将农村小产权房全部拆除，虽然符合现行法律的规定，却难以执行；如果听之任之，顺其发展则会严重损害法律权威；如果将小产权房合法化就相当于承认以前的违法行为经过时间的推移成为合法行为，会给人法不责众的感觉，在以后的生活中聚众违法行为可能会变得普遍。所以，在现在的状态下，政府附条件的承认农村小产权房合法性是最佳的、唯一的选择。由此解决小产权房问题需要对以往观念有新的认识和突破。

4.2解决小产权房问题的理论突破

通过前面的论述可知，现阶段要解决农村小产权房问题存在两个方面的困难：第一，承认农村小产权房的合法性缺乏法律支持；第二，现行法律对农村集体开发自己土地的阻碍。4.2.1承认农村小产权房合法性的法理支持朱苏力教授曾说：“任何制度的存在都不可能一直具有合理性，它必须变化以适应社会的发展。但是它将朝着哪个方向变化却不具有可预测性，我们无法为它可能的变化提前做好准备工作……因此，只有当人们有意无意的违反现行法律时，我们才能知道应该如何变革，并逐渐完成。”［23］也就是说，任何法律的制定都是在当时的社会环境和经济条件下能让大多数人的利益最大化的。但是，随着时间的推移，在以前的法律已经无法适应现在的生产力发展时，就会被人们或有意或无意的违反，当此类违法行为达到一定程度时，就应当对当下的法律做出修改使之适应现在生产力的发展。而农村小产权房问题的已经发展到了不得不修改法律来解决目前的一系列冲突问题的程度。

从经济学的角度看，每个社会人都是理性的，他们在符合现有法律的前提下最大程度地追求利润。农村小产权房正是农村集体、农民、开发商、购房者和部分基层政府追求自己利益最大化的体现。农村小产权房发展壮大过程中出现的一系列违法行为都离不开当地政府的明示或者默许，而法律作为社会激励机制之一，只有法律惩罚的行为不是行为人利益最大化时的选择，这种惩罚机制方才有效。若法律惩罚的行为是某人行为的最优选择时，约束力会随着时间的流逝越来越小。法律是控制社会的工具，必须对民众形成有效的激励机制［24］。现行农村小产权房的法律机制是禁止开发、出售集体土地上的小产权房，但是大家非但没有遵守相关规定，反而选择违反法律，此时法律的激励机制和人们的行为相反，不能实现法律利益的最大化。法律效果呈现逐年递减趋势：现在入住农村小产权房的住户把握了政府维稳的需求，他们既不担心自己的房子被拆，也不急于使其合法化，认为法不责众；农村集体组织也在政府的一次次检查中累计了足够的经验规避政府检查；普通的购房者也从政府的行为趋势中看出购买何种农村小产权房更为安全。

马克思主义认为，上层建筑决定经济基础。很显然，农村小产权房的崛起证明现行的城乡土地二元制度已经无法适应如今的社会发展需求，此时需要修改现行法律（上层建筑）中不适应当前社会发展（经济基础）的部分。虽然农村小产权房的合法化是社会发展的需要，但是，对于以前发生的违法行为还是应该追究相关人员的责任，以确保法律的权威性。“合法化”和“责任追究”是两个不同的问题，不能混为一谈。

4.2.2禁止农村集体组织开发土地缺少法理依据从现行法律的规定来看，禁止农村集体土地流转的主要原因是：第一，中国实行社会主义公有制制度，允许土地随意流转会破坏“公有”的性质；第二，国内人口众多，禁止土地流转能有效保护耕地面积，确保每年粮食的产量；第三，国内社会保障资金不足，禁止土地流转能使很大一部分农民自给自足，维护社会稳定，同时还能补贴财政资金的不足。但是，如果对这些理由进行深入的分析，其均难以成立［25］。

首先，法律规定农村土地归集体所有，而集体所有制是社会主义公有制的一部分。如果能够长久的维护集体土地的利益、使集体利益最大化，就是维护社会主义公有制。

其次，国家希望通过将农民与土地捆绑的方式限制农村集体和农民对外转让土地，保证一定数量的耕地面积，就应当同时提出合理的政策维护农民的合法权益，对农民进行补偿，而不是牺牲农民的利益来维持粮食的固定产量。在计划经济时代才把农民固定在土地上，让农民为社会种粮，而现在中国市场化已经比较成熟。

最后，通过禁止土地流转弥补社会保障不足的缺陷和补贴财政资金的不足的路径无法令人信服。根据现代政府理论所述，“政府的主要来源是税收。”政府用手中的公权力垄断集体土地的经营权与政府本身的职责相悖。同时，所得的财产并没有用其他的方式用在农民身上，这对农民而言很不公平。从法理上讲，没有人的权利不受到限制，但是一般都限于行为人不得损害国家利益、社会利益和他人利益。现在禁止集体土地进行开发、出售很明显限制了行为人主要的权利，不能实现社会效益的最大化。

5　结语

农村小产权房问题不仅涉及到城乡二元土地制度的改革，还涉及到诸多的利益群体，所以平衡各方利益是解决农村小产权房问题的核心要素。笔者从农村小产权房的违法搭建和政府部门屡禁不止的现状入手，通过分析产生农村小产权房问题的原因、对现行解决农村小产权房问题的方法进行优劣对比，指出解决农村小产权房问题必须以维护社会稳定和维护农民利益为前提。因为农村小产权房本身具有违法性，因其大量存在而使其合法有损法治权威。但是，也因为农村小产权房的繁荣发展使其存在具有一定的合理性，若为维护现有法律的权威而无视社会的进步和发展对法律提出的新要求并不符合“法治要与时俱进”的观念。因此，笔者对法治理念进行重新的解读，认为禁止农村土地流转缺乏法理依据，而承认农村小产权房的合法性更可能取得法理支持。同时在农村小产权房合法化过程中要追究相关违法人员的责任，以维护当下的法治权威。希望笔者的意见能给农村小产权房问题的解决带来些许帮助。

［1］任红英.小产权房的现状分析及解决办法［J］.中国集体经济下，2010，3（11）:170-174.

［2］王珊珊.论“小产权房”存在的法律问题和改革路径［D］.昆明:云南财经大学，2014:11-14.

［3］郑敏.小产权房的合法化探究［D］.太原:山西财经大学，2014:18-21.

［4］马俊驹，王彦.解决小产权房问题的理论突破和法律路径——结合集体经营性建设用地平等入市进行研究［J］.法学评论，2014，2（7）: 82-84.

［5］黄贝贝.小产权房的解决路径探究［D］.南宁:广西大学，2015:17-22.

［6］高亚军.农村集体土地与小产权房问题研究［J］.江西社会科学，2013，7（7）:176-181.

［7］熊仁宇.“小产权房”动了谁的奶酪？［N］.世纪经济报道，2008-1-8（7）.

［8］锆媛.“小产权房”合法化的困境与出路研究［D］.昆明:云南大学，2015:27-30.

［9］朱苏力.法律与文学［M］.北京:中国政法大学出版社，2006:112.

［10］张维迎，邓峰.信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释［J］.中国社会科学，2003，3（6）:51-56.

［11］刘琴.论小产权房的法律解决途径［D］.长沙:中南大学，2014:22-26.

［12］吴远来，马聪聪.城镇化背景下“小产权房”规制问题探析［J］.农村经济，2014，5（2）:28-32.

［13］论农村宅基地上房屋的买卖——小产权房的另一种形式［J］.清华法学，2009，5（5）:75-83.

［14］杨洋.小产权房权属问题研究［D］.长春:吉林大学，2015:11-16.

［15］程浩.小产权房规制政策研究［M］.北京:人民出版社，2012:214-230.

［16］许惠渊.产权理论与农村集体产权制度改革［M］.北京:中国经济出版社，2005:314-320.

［17］张雅淳.“小产权房”法律问题刍议［J］.云南大学学报法学版，2008，6（2）:11-17.

［18］赵洁.“小产权房”风险问题研究［J］.产业与科技论坛，2013，4（7）:33-34.

［19］幻邓晗.小产权房问题研究一一以江西省乐安县移民村为例［J］.山西农业大学学报:社会科学版，2014，9（1）:7-11.

［20］赵青.“小产权房”保护性法律法规的探讨［J］.法制与经济，2013，7（4）:56-57.

［21］牟家梅.小产权房治理的法律对策［D］.沈阳:沈阳师范大学，2012: 21-27.

［22］于利峰.小产权房合法化研究［D］.青岛:山东科技大学，2013:31-35.

［23］胡凯.“小产权房”问题及其对策研究［D］.杭州:浙江大学，2011:41-43.

［24］温玮.小产权房现象及法律问题研究［D］.重庆:重庆大学，2012:18-26.

［25］章凤香.农村建设用地使用权流转研究［D］.长沙:湖南大学，2011: 27-33.

Rural Limited Property House:An Theoretical Exploration Gao Ya

（Taiyuan University of Science and Technology，Taiyuan 030024，Shanxi，China）

In order to resolve the increasing problems of rural limited property house，the author used social empirical and data analysis method，based on present situation of rural limited property house and the reasons for its formation，to evaluate current resolution ways to the problems of rural limited property house.The author pointed out that solving the problems of rural limited property house must be under the premise of maintaining social stability and the interests of farmers，the legalization of rural limited property house had a certain legal support，and the ban of rural collective land development lack legal basis，both aspects should be taken into consideration for solving the problems of rural limited property house.

Rural Limited Property House；Collective Land Ownership；Farmers’Interests

DF22

A论文编号：cjas16030024

国家社会科学基金项目“正确处理小产权房与农村地制创新”（08BJY055）。

高雅，女，1990年出生，山西吕梁人，在读硕士研究生，研究方向为诉讼法学。通信地址：033000山西吕梁离石职中公寓，E-mail：gy2885@ 126.com。

2016-03-29，

2016-06-03。