试论我国PPP法律系统规范的构建

李显冬　李彬彬



试论我国PPP法律系统规范的构建

李显冬李彬彬

内容提要：经过长期的探索和实践，我国已开始建立有中国特色的PPP制度。但是从法律规范体系角度上考察，我国目前还未有专门针对PPP的立法，且PPP项目法律规范体系还尚未完全构建完毕。因此，如何找到我国PPP法律规范体系存在的困境，构建我国的PPP法律规范系统，自然是理论研究和PPP项目实际运行的客观要求。

关键词：PPP法律困境法律系统规范

一、我国PPP法律系统规范体系的现状与困境

（一）我国PPP法律规范体系构建之现状

PPP模式（Public-Private-Partnership，即“公共部门-私人企业-合作”的模式）指的是政府部门通过与私人部门建立合作关系，共同提供公共产品或服务，是公共基础设施中新的融资模式，PPP改变了以往基础设施建设全部由政府主导投资的方式。①管清友：《PPP模式的五大关键问题》，来源：凤凰财经2014年11月03日。http://finance.ifeng.com/a/20141103/ 13243799_0.shtml.将PPP引入基础设施建设领域能够引入市场竞争机制，提高资源配置效率，实现PPP参与各方共赢。②唐春连：《引入PPP模式缓解政府资金压力》，来源:中国经济时报2014年05月19日。finance.eastmoney.com...690.html-东方财富财经频道.

根据中国经济网报道，目前我国签约的PPP项目主要集中在市政设施、公共服务、交通设施等行业。③中国经济网.http://www.ce.cn/xwzx/gnsz/gdxw/201512/15/t20151215_7552371.shtml访问时间2015年12月25日.目前有关于PPP项目的法律规定均出自国务院、发改委、住建部、财政部等部门，主要文件有国务院《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》、国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》、《基础设施和公用事业特许经营管理办法》等，逐渐形成了一套PPP项目立项、招投标、签约、投资、运营、收益和监管的制度，只是尚不系统而已。

（二）我国现行PPP法律规范体系尚未建立

1.目前我国PPP法律规范的层级较低

目前为大众所熟知的北京奥运场馆、北京地铁4号线等都采用PPP模式进行建设，它们都是采用政府和私人企业成立项目公司的方式对PPP项目进行管理，都取得了良好的效益。中国的PPP模式目前作为基础设施建设中最为高效的资源配置方式，在未来的公共基础设施方面有着巨大的发展潜力。④谭志国：《发改委财政部打架PPP应当怎么做？》，www.jrzgxw.cn/info/news76498.html。2015年06月12日12:10.

适用PPP模式的基础设施建设项目，均具有建设周期长、投资规模大、资金需求大等特征，且每个环节均存在较多不确定因素，存在各种风险。以往投资运营的PPP项目也有在运营中出现财务亏损，资不抵债最终导致项目公司破产，造成公共资金浪费和项目延期，不得不由政府部门买单继续用财政提供公共服务的案例。①《国际上PPP项目的失败案例》，来源：中国财经报2014-07-22 09:16:18.

我国现在业已制定和实施了一系列有关PPP的政策和文件，只是均为部门或省级规范性文件，缺少针对PPP的立法。这直接导致了PPP项目在实施过程中与现行立项制度、土地制度、税收制度、政府采购制度、招投标制度、国有股权转让制度、财务制度、争议解决制度等多方面的规定严重冲突。这些调整PPP法律关系的规范性文件往往因为层级低，存在未来发生争议时被否定和推翻的风险，法律的缺位极大地影响了PPP项目的推广、合作和发展。②政府和社会资本合作研究中心，http://www.pppcenter.org.cn/llyj/zjsd/201512/092919cRe.html。访问时间2015/12/25.

故可见，当前PPP法律规范的层级未上升到法律层面已是制约PPP模式长远发展的瓶颈之一。

2.目前我国PPP管理体制缺乏统一性

目前我国的PPP管理制度由于法律规范缺失，且各地已有的PPP项目模式多样，有些政策在出台前缺乏实地调研和系统论证，导致各部委颁布的规范性文件标准不一，甚至同一部门内部的文件也存在相互矛盾，这直接导致了地方政府在推广PPP模式时出现诸多版本，让投资者无所适从。③政府和社会资本合作研究中心，http://www.pppcenter.org.cn/llyj/zjsd/201512/092919cRe.html。访问时间2015/12/25.

目前我国对PPP模式进行制度规范的主要有国务院有关部门、省级人大和政府发布的部门规章与行政法规。这些规定由于“政出多门”，客观上造成了相关标准不一和规定混乱。随着我国经济的快速发展，对于PPP项目的投资力度加大，目前的制度性规定已不能适应PPP项目的变化和发展。关于特许经营的范围、政府审核的权限、政府和社会资本收益比例等方面各个地方差异很大，直接影响民间资本对于PPP项目的参与热情，这必然会影响我国PPP的发展。

显而易见，在没有统一法律规定和管理制度的情况下，PPP项目监管存在“多龙治水”的局面，一旦出现问题，容易产生相互扯皮的现象，这并不利于我国PPP的长远发展。

3.我国PPP项目的公私法律属性界定不清

PPP项目包含着复杂的法律关系，PPP协议一方面反映了政府部门和私人企业之间平等的民事合同买卖关系，另一方面体现了政府部门对于私人企业参与公共服务监督管理的行政关系。④湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题探析》，article.chinalawinfo.com/ArticleH...76.shtm【法宝引证码】CLI.A.045676.这种包含行政和民事法律关系的合同，理论上争议颇多，在实践中也存在界定不清的现象。因此要想使PPP项目获得更加长远的发展，理论界和实务界必须对PPP的法律性质进行界定，这样才能形成统一的标准和操作规范。

4.PPP法律体系构建需要其他法域的支持

PPP法律法规必须体现出其特殊性，其立法不仅要协调各方管理权力，理顺PPP监管体制，还要兼顾PPP项目中政府、私人企业和消费者三者的利益。目前不能简单地将PPP法律法规定义为民事立法或者行政立法。未来的PPP法律应当能够对PPP复杂的法律关系进行梳理，使PPP项目的实施标准合理，操作规范，有法可依，因此对于PPP项目的法律性质在立法时要进行全面的考量。笔者认为PPP立法完全可以被认为是一种包含民事和行政等诸多法律规范的一种全新的法律规范“系统”。①《纪念钱学森诞生100周年“经济—科技—社会—环境—法律”系统协调发展研讨会在京召开》，2011-10-17 18:41:31，来源:法制网-法制日报（记者张维）。

二、PPP法律规范应当具有系统性

（一）传统法律部门的划分难以适应PPP法治的需求

由于历史原因，我国将调整对象作为法律部门划分的标准。但是随着社会的发展，纷繁复杂的社会关系出现时，再采用调整对象作为标准，已明显出现“力不从心”。后来法学家们根据社会法律关系和立法的变化将调整方法作为法律部门的划分标准。

社会关系的纷繁复杂，必然使得对社会法律关系进行平面化的分割难以周延，而社会关系各领域之间的相互牵连，又必然使得以此为标准所划分出的法律部门难以截然分开，其必然形成法律部门间的交叉重叠。②刘金国：《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1989年版第259页。所以像PPP这种包含行政、民事等多种法律关系的社会关系已不能再用原有的法律部门划分方法进行界定，必须构建一个PPP法律规范系统。

（二）PPP法律规范系统有其特殊的调整对象和调整方法

1.PPP法律关系包含多种社会法律关系

PPP项目从立项、招标、投标、建设到投入运营，包含着复杂的法律关系。PPP合同双方是政府和私人企业，尽管PPP合同的双方承担着平等的权利义务，但是由于PPP项目的公共性，政府部门在PPP项目中还负有监督和管理的职责。这就造成了公法和私法的交叉存在，单一的民事和行政法律关系调整方法已经不能解决PPP这一新的社会现象。③湛中乐、刘书燃：《PPP协议中的法律问题探析》，article.chinalawinfo.com/ArticleH...76.shtm【法宝引证码】CLI.A.045676。

2.PPP法律的调整方法也具有特殊的综合性

由于PPP法律规范在PPP项目的立项、招投标、签约、运营、收益、政府监管等方面包含复杂的社会法律关系，所以应当运用新的调整方法，这既包括民法中诚信、自愿和平等，也包括行政法中的审批、管理和监督。这就对原有的法律部门划分提出了新的挑战。

如前所述，随着社会发展，像PPP这种包含多种法律关系的社会现象出现，使人们逐渐认识到综合理解和运用不同的法律部门划分手段，才能使PPP法律体系更好地调整特定领域内的复杂社会关系，达到预期调整规制的目标。

（三）构建我国PPP法律规范系统的理论与实践意义

现代系统论的创立人贝塔朗菲认为“系统就是由互赖而又互动的各类要素所组成的有机整体”。①张守文：《经济法系统的系统分析》，北大法律网-法学在线，http://article.chinalawinfo.com/ArticleHtml/Article_ 29869.shtml，最后访问时间2016年1月13日。根据贝塔朗菲的定义，系统的概念运用到法律领域，法律规范系统就是以系统方法来研究分析法律体系，它是指由一些互赖而又互动的各类法律要素所组成的有机整体。②李显冬：《从〈大清律例〉到〈民国民法典〉的转型》，中国人民公安大学出版社，2003年版，第177页。

用系统化的方法对PPP法律规范进行划分有如下原因。

1.PPP项目的特殊目的性

PPP项目大多是公共基础设施投资，是国家借助社会资本的力量改善基础设施，服务社会和国家，所以对于PPP项目的监管，政府从审批到运营采取了较为严格的监督管理措施，以确保PPP项目能真正投入使用并且造福于民。这是因为PPP项目协议不仅仅是单纯的商业项目投资，同时还要注重社会利益，实现社会价值。构建PPP法律系统规范体系，可以更好地满足PPP参与各方的利益需要。

2.运用法律系统理论指导PPP立法和实施具有如下优势

（1）采用法律系统理论进行立法可以适应PPP复杂社会关系的要求。

对于像PPP这种包含多种法律关系的综合性法律关系领域，法律规范系统作为一个有机整体能够充分调整该领域内的各种社会法律关系。采用法律规范这一立法方式限定了是在PPP法律系统范围内，但是PPP法律规范系统又涵盖了复杂的社会关系，这样才能更好地调整PPP项目中复杂的社会关系。

（2）用法律规范系统对PPP法律进行调整可以克服以往法规调整的封闭性和固化性。

一直以来我国对于法律部门的调整都是墨守成规，缺少灵活性。但是在社会快速发展的今天，这种呆板的法律部门划分方法的弊端日益显现。而运用综合法律系统的方法对PPP法律规范进行调整则可以很好地解决原有的法律部门划分存在的问题。这样的调整方法是灵活多变的，同时系统的各个要素并不是简单的累积叠加。所有要素有机地结合在一起就会发挥最佳的调整作用。对于调整与PPP有关的权利和义务的法律规范，如行政审批制度则可以构成“PPP法律规范系统”的“行政子系统”，平等的买卖关系可以构成“民事子系统”，这样的划分能够较好地体现“系统”的灵活性。法律关系的变化并不会影响系统整体运行，这种灵活性能够保证PPP法律规范系统保持稳定。

（3）PPP法律规范系统具有相对独立性。

PPP法律规范系统在调整其领域内的纵横交错的行政、民事法律关系时，系统内的各个要素都具有相对独立性，自成体系，各个子系统根据其结构和功能在PPP法律规范系统中发挥各自作用。③孙国华：《法理学教程》，中国人民大学出版社，1994年版，第372页。

PPP系统内相对独立性能够满足系统内部不同要素各自的特殊性要求，这种相对独立性互不影响，又相互关联，构建成一个完整的法律规范体系。④李显冬、杜晓光：《经济法概念与经济法规范体系》，载《法学杂志》1998年5月。如果某一法律规定调整PPP预算和审批问题，那么这一法律规范就可被看作是PPP法律规范系统中PPP“行政子系统”的构成要素。本文提到的“法律系统划分”正好解决了目前部门法划分中无法对交叉重叠的社会关系进行法律性质界定的难题。

在PPP法律规范系统中，各个子系统既相互联系又相对独立，使得PPP法律规范系统成为一个有机整体，实现PPP法律规范系统的目的和功能。①佟柔、王利明主编：《社会主义商品经济法律调整》，中国检察出版社，1991年版，第58页。

三、构建PPP法律规范系统以实现该领域综合法律调整

目前PPP已被视为一个法律关系交叉重叠的领域，无论是公法还是私法，只要有关于PPP项目管理的法律规范，均应当纳入PPP法律规范系统之中。PPP法律规范系统仍属于系统的范畴。系统具有整体性、结构功能性、层次性以及综合性。②祁建平、杨舒淇、李显冬：《试论我国自然遗产法律规范系统》，载《国家行政学院学报》，2012年2月。PPP法律规范系统也是系统的一种，构建PPP法律规范系统的工作，因此也必须突出这些特征才能完成。

（一）PPP法律规范系统应保证其整体性

在法律规范系统结构中，各个子系统通过联系互动有机结合为一个整体。

1.PPP法律规范系统必须具有整体性

PPP法律规范系统是由若干子系统构成的，其中的“民事子系统”和“行政子系统”要求对于PPP项目的管理体制必须实现民事和行政的统一。PPP法律规范系统须将PPP项目中的民事法律关系和行政法律关系整合起来，形成整体的系统调整。

PPP法律规范系统还要实现经济效益和社会效益的有机结合。经济效益是社会资本进入PPP项目的重要目的，民营资本的逐利性将会促使其考虑PPP项目的资本收益；社会效益则更多地考虑社会服务和人民福祉，政府资本的公益性则是PPP项目得以实施的重要行政基础。

2.PPP法律规范系统内部各要素要具有合理的关联性

PPP法律规范系统所调整的社会关系纷繁复杂，很多社会法律关系在不同方面存在重叠和交叉。③祁建平、杨舒淇、李显冬：《试论我国自然遗产法律规范系统》，载《国家行政学院学报》，2012年2月。因此，PPP法律规范是以整体的形式发生作用，各要素之间因为其合理的关联性而将PPP法律规范系统的调整功能发挥到最佳。

（二）PPP法律规范系统应具有结构功能性

1.PPP法律规范系统应当首先具有特定的结构性

法律规范系统是由一系列要素通过特有的结构集合而成的，因此其具有结构性。系统内部的各子系统之间相互作用的顺序和方式就是系统的结构。④宋健：《科学与社会系统论》，山东科学技术出版社，1991年版，第11页。构建PPP法律规范系统，不仅仅是构建关于PPP项目本身的法律系统，还要构建与PPP项目相关的立项、审批、投资、运营、争议解决制度等等。这些相互影响和作用的子系统应当按照合理的方式构建，这样才能符合PPP法律规范系统的要求。

2.我国PPP法律规范系统的各要素应当具有特定的功能性

PPP法律规范系统中各个子系统应当具有其特定的功能。⑤祁建平、杨舒淇、李显冬：《试论我国自然遗产法律规范系统》，载《国家行政学院学报》，2012年2月。PPP法律规范系统的功能是通过系统内部各子系统对相应的社会关系调整来体现出来。例如，如果将PPP法律规范体系划分为民事法律关系子系统和行政法律关系子系统，虽然二者同属PPP法律规范系统，但是制度目的与功能还是有各自的特点和侧重，民事法律关系子系统更注重项目当事人之间地位的平等，行政法律关系子系统更侧重于对PPP项目的监管，两者功能有明显的区别。

3.我国PPP法律规范系统的结构与功能应互相联系共同作用

在法律规范系统中，各个子系统有机结合，相互作用，形成有序合理的整体，因而使法律规范系统具有整体性。结构是功能的基础，结构的变化会影响功能的变化。功能通过结构产生作用，二者相互支持，共同存在于整个系统中，相互联系，共同作用。①王天木：《法理学精要》，人民法院出版社，2000年版，第246页。

（三）PPP法律规范系统应具有层次性

法律规范系统的层次性主要表现为，“系统”由若干“子系统”构成，“子系统”下还有“孙系统”。这种不同层级的系统合理有序、相互作用构成一个有机的法律规范系统。②朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社，2002年版，第443页。

1.制定针对PPP的单行法就是对PPP管理体制的法律确认

PPP单行法律的出现必然是从法律层面对其管理运行体制进行调整，具有更高的效力和更强的规范性。由于法是行政手段的最高表现形式，各种行政决定、命令、指示、规章等广义的行政性法规，也就是具体的法的表现形式。③应松年、马怀德：《建立市场经济体制离不开行政法》，《中国法学》1994年01期。人们对PPP的运行管理认识得越深刻、越充分，就越需要用法的形式将其固定下来。制定PPP单行法就是对PPP管理运行体制的法律确认，也就是狭义的立法。

2.PPP单行法作为“宪法性”文件处于PPP法律规范系统中的最高层级

如前所述，由于立法缺位，我国有关于PPP的规范分散在行政法规、部门规章和地方性法规当中。PPP单行法的出现和实施将改变这种分散管理的局面，PPP单行法在PPP法律规范体系中是最高层级的，将对整个规范系统起到统领作用。④《PPP操作规范需更高层次的法律出台》，来源：中国采购与招标网2014-12-04。同时又要针对PPP项目运行和管理的特殊性，对PPP的各个具体领域，根据依法行政的原则，进行针对性的行政立法和地方性法规的制定，通过一个个具体的领域性调整的法律规范子系统、孙系统的建立和完善，逐步建立起完备的PPP法律系统。由于PPP法律规范系统的层次性，不同层级的规范系统效力不同，低层级的法律规范应当服从于高层级的法律规范。

3.PPP法律规范系统是中国特色社会主义法律规范体系的组成部分

PPP法律规范系统是中国特色社会主义法律规范体系的组成部分，与其他法律规范系统相互依赖，相互作用，构成一个合理有序的中国特色社会主义法律规范体系。⑤朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社，2002年1月第一版，第443页。

（四）PPP法律规范系统应具有综合性

社会关系纷繁复杂，为了能够适应社会的快速发展，法律规范系统也应具有复杂性，而这种复杂性是一种合理有序的综合性。

1.PPP法律规范系统具有鲜明的综合性特征

如前所述，PPP法律规范系统包含民事、行政等法域规范体系。这些法域规范体系应当统一于PPP法律规范系统当中。统一协调行政、民事等法律关系是PPP法律规范系统综合性的客观要求。①

2.PPP法律规范系统具有鲜明的动态性特征

法律规范系统是一个灵活和开放的调整系统。我们在进行PPP法律规范体系的构建过程中，必然要经历一个从无到有、从简单到复杂的过程。随着PPP法律关系和相关法律规范的发展，越来越多的子系统随之形成。PPP法律规范系统也就随之发展完善。②

由于PPP法律规范系统的建立需要一个过程，所以在构建系统的过程中，系统必须具有包容性和开放性，使系统中的法律规范系统能够保持活力，不断与其他法律规范系统进行有序互动，这样才能保证PPP法律规范系统不断完善和丰富。PPP法律规范系统的动态性和包容性表现在具体的社会法律关系中就是指，系统内的法律系统能够随着社会关系的变化而变化，从而达到一种和谐的调整状态。

四、结论

PPP法律制度结构建设是一个复杂的系统工程，中国现行法律规范系统难以满足PPP未来发展的需求。所以，PPP法律规范系统的构建，可以解决目前法律部门划分所不能解决的难题；而PPP法律规范系统工程还需要法学家和PPP项目实践者合作才可能最终得以完成。PPP法律规范系统的构建，对于我国PPP合理有序发展具有里程碑意义。

李彬彬，中国政法大学法律硕士学院研究生

（责任编辑：董丽娟）

①朱勇：《中国法律的艰辛历程》，黑龙江人民出版社，2002年1月第一版，第447页。

②吴元樑：《社会系统论》，上海人民出版社，1993年11月第一版，第79-80页。

作者简介：李显冬，中国政法大学民商经济法学院教授、博士生导师，中国政法大学国土资源法律研究中心主任