我国民法基本原则的立法选择

●陈秋晔

我国民法基本原则的立法选择

●陈秋晔

按照我国的民事立法惯例，民法基本原则是民法总则部分不可或缺的重要内容。在民法总则草案即将提交全国人大常委会审议之际，学界对于我国民法基本原则体系构成的问题仍有分歧。通过对比我国《民法通则》、历次法律草案以及权威学者建议稿关于民法基本原则的规定，发现当前学界对平等、意思自治、诚实信用和公序良俗的民法基本原则的定位没有异议，争议焦点在于要不要规定公平原则、禁止权利滥用原则、绿色原则以及民事权益受法律保护原则。对这四项原则之取舍，则需更深入的探讨、研究。

民法基本原则；公平原则；禁止权利滥用原则；绿色原则；民事权益受法律保护原则

2014年10月23日，中国共产党十八届四中全会审议通过了《全面推进依法治国若干重大问题的决定》，其中在加强重点领域立法部分专门强调，要“加强市场法律制度建设，编纂民法典”，由此历经曲折的中国民法典编纂工作被再次提上日程。2015年全国人大常委会法制工作委员会接受民法学界权威学者的意见，决定我国民法典编纂工作须分步展开，而其中第一步就是制定民法总则。众所周知民法基本原则是我国民法总则所不可或缺的重要内容，但民法基本原则体系究竟应如何构成，学界素来争论不休，这也就决定了我国民法基本原则的问题仍有进一步研究、探讨的空间。

一、比较《民法通则》、法律草案关于民法基本原则的规定

1986年我国《民法通则》在第一章“基本原则”中规定了八项基本原则，分别包括：平等原则（第3条）、自愿、公平、等价有偿及诚实信用原则（第4条）、民事权益受法律保护原则（第5条）、遵守法律和政策原则（第6条）、公序良俗原则（第7条）。

2002年全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》（以下简称“民法草案”）在《民法通则》规定的基础上做了一些调整，规定了平等、自愿、公平、诚实信用、民事权益受法律保护以及公序良俗在内的六项基本原则。

2015全国人大法工委起草的《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）（以下简称“民法总则草案”）基本沿续了2002年人大法工委草案的立法例，其中第3至第8条为民法基本原则的规定，包括平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗以及民事权益受法律保护在内的六项基本原则。

与《民法通则》相比，民法草案以及民法总则草案的最大变化在于均删除了等价有偿原则、遵守法律和政策原则，这种调整是具备合理性的。我国《民法通则》是特定历史背景下的产物，带有明显地计划经济的痕迹，正因为如此，等价有偿、遵守法律和国家政策才被作为民法基本原则。现在看来，无论从现代民法理念的角度，亦或是从基本原则所要求的效力贯穿的始终性角度来看，等价有偿原则都不宜作为民法基本原则。首先，等价有偿原则的确立具有明显地时代性，受到民法调整商品经济关系说的影响，旨在遏制当时社会出现的不等价交换的现象，维持有计划商品经济的正常秩序。其次，“基本原则必须贯穿于整个民法中，体现在主要的民事法律制度、规则当中”[1]，而等价有偿原则的调整范围仅限于债法领域中的有偿财产关系，显然不能对全部民法规范发挥价值导向作用。至于遵守法律和政策原则，遵守法律是有效法律行为的必备要件，自然无须作为基本原则予以规定。遵守国家政策是以“没有法律规定”为前提，随着我国民事法律体系的完善，国家政策无须再作为法律的补充而介入民事领域。若继续奉行遵守国家政策原则，那么国家政策作为民法的非正式渊源将不合理的长期存在，极易沦为公权随意干涉私权的借口，有违法律至上的理念。

二、比较学者建议稿关于民法基本原则的规定

梁彗星先生建议稿在第一章“一般规定”中规定了平等原则、意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及禁止权力滥用原则。[2]

王利明先生建议稿在第一章“一般规定”中规定了平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则。[3]

徐国栋先生建议稿在第二章“基本原则”中规定了平等原则、意思自治原则、绿色原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及法律补充原则。[4]

中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会组织撰写的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》，其中第一章“一般规定”中规定了平等原则、意思自治原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则以及人与自然和谐发展原则。

通过对比上述各专家建议稿，可以明显发现其共同之处在于均规定了平等原则、意思自治原则或自愿原则、诚实信用原则以及公序良俗原则，而对是否规定公平原则、禁止权利滥用原则、绿色原则或人与自然和谐发展原则争议较大。同时，与我国《民法通则》、民法草案以及民法总则草案的规定相比，各专家建议稿均没有采用民事权益受法律保护原则，对此本文第三部分将进行集中论述。至于徐国栋先生建议稿所提出的无法律规定时，法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”，其实质就是对民法法源的规定，据此确定民事法律渊源的适用顺序。这属于民法适用的一般规则，鉴于“法律补充原则”与民法基本原则无关，因此下文对此不做重复探讨。

三、对学界争议焦点的分析

（一）公平原则之取舍

以王利明先生为代表的不少学者坚持认为，公平原则应当作为民法重要的基本原则予以规定，其理由在于：公平原则是进步和正义的道德观在法律上的体现，其意在谋求当事人之间的利益衡平，它对民事主体从事民事活动和司法机关处理民事纠纷起着指导作用，特别是在立法不健全的领域通过赋予法官一定的自由裁量权，可以弥补法律规定的不足和纠正因贯彻意思自治原则的过程中可能出现的弊端。[5]

上述观点虽具有一定的合理性，但仍存在一定的缺陷。公平原则是所有法律共同具有的原则，宪法、刑法、民法及诉讼法等无一不以实现公平正义为价值目标，正如法谚所云：“法律是善良公平之术”。民法基本原则理应与宪法、其他部门法的基本原则区分开来，体现民法的个性，表征民法的直接价值目标。因此“公平是所有法律共同具有的原则，而非民法所独具，因而不能作为民法特有和固有的原则”。[6]也有学者提出“自由与平等又何尝不是基本法与一切部门法的指导思想，但为什么学者均承认平等、私人自治为民法基本原则？”这是因为民法上的平等以及自由原则有其独特内容：民法上的平等原则最本质的内涵是民事权利能力平等，“平等原则，最集中地反映了民法所调整的社会关系的本质特征，是民法区别于其他部门法的主要标志”[7]；民法上的自由原则表现为意思自治原则，即民事主体依据自己的意思决定民事权利义务关系的设立、变更和终止，并对自己行为的后果负责。而民法上的公平需要通过民法自己的基本原则加以具体表达，如通过平等、意思自治、诚实信用等基本原则来保障程序公平，并进一步通过具体的规范对于民法基本原则的贯彻来加以实现，因此没有必要在民法上设置公平原则来重复宣示法的一般价值。[8]

除此之外，公平原则在民法中的适用主要局限于债法领域，包括交易领域的合同法以及非交易领域的侵权法，未贯穿民法之全部。在合同法中，公平原则表现为等价交换原则、情事变更原则、显失公平制度；在侵权法中，公平原则具体体现为“公平责任原则”，即当双方当事人均无过错时，以社会公平观念为指导，对不幸损失进行合理分担。综上所述，公平原则无法凸显民法之独有精神，即使在民法中的适用也是局限于债法范围内，因此不宜作为民法基本原则。

（二）禁止权利滥用原则之取舍

对于是否在民法总则中规定禁止权利滥用原则，素来争议不断，目前梁彗星先生、刘士国先生、魏振瀛先生、尹田先生都支持将禁止权利滥用纳入民法基本原则的体系内，而王利明先生、徐国栋先生等学者则持反对态度。争论的源头在于对禁止权利滥用原则与诚实信用原则的关系认识不一，存在不同的学说：一是重复适用说，即诚实信用原则为指导权利人行使权利的原则，权利滥用为权利人行使权利违背诚实信用原则的法律后果，因此在规定诚实信用原则的情况下，不必再规定禁止权利滥用原则；二是重复适用否定说，即认为诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其不同的适用范围，至于不同适用范围的划分，学者间亦有差异。上述两种学说均存在缺陷：重复适用说否定了禁止权利滥用原则的独立价值，简单的将其视为诚实信用原则的下位原则，忽视了它与诚实信用原则在产生的历史背景、功能、侧重点等方面的不同；而重复适用否定说则更加离谱，完全无视两者在适用范围上互相重叠交叉的客观现象，其中认为诚实信用原则适用于债权法的领域，而禁止权利滥用原则适用于物权法原则的观点，无异于从根本上否认两者作为民法基本原则的地位。

禁止权利滥用原则具备其他民法基本原则的共性，这体现在以下两个方面：第一，就其效力的贯彻始终性而言，禁止权利滥用原则最初产生于物权法领域，随着司法实践的发展，它已经扩张到了债权法、亲属法乃至商法、知识产权法领域；第二，就其功能而言，禁止权利滥用原则具备立法准则、行为准则和审判准则以及授权司法机关进行创造性活动功能。因此，禁止权利滥用原则是一项独立的法律原则，虽然它与诚实信用原则的内涵都天然的包括了“善意”这一道德要求，致使两者在价值取向上具有一致性，存在相互交叉、渗透的现象，但它不能被诚实信用原则所当然替代。[9]

禁止权力滥用起源于罗马法，罗马法上对所有权的限制尤其体现在相邻关系上，对于有害邻人所有权之行使，认为非法。19世纪末20世纪初，提倡私权神圣的自然法学为强调社会利益的社会法学所替代，法律思想由个人本位过渡到社会本位，个人权利的行使必然接受合理的限制，以维护人类生存和社会的可持续发展。这一法律思潮带动了禁止权利滥用相关案例和立法的出现，继1896年德国民法典首次规定对恶意行使权利之禁止之后，瑞士、奥地利、日本、韩国等国家以及我国台湾地区均在民法典中对禁止滥用权利作出了一般性规定。反观我国的历史发展，个人权利自改革开放之后才获得真正的意义和发展。但随着当今社会的急剧发展，滥用权利的问题已经愈发严重，确有必要借鉴其他大陆法国家的成熟经验，同时规定诚实信用原则与禁止权利滥用原则，通过诚实信用原则这种“命令规定”与禁止权利滥用这种“禁令规定”的配合，实现功能上的互补，从而维护社会的公平正义。

其实禁止权利滥用原则广泛存在于《合同法》、《物权法》等现行民事法律之中，例如《合同法》中对同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权行使的限制，对合同解除权的限制，《物权法》中对相邻关系的规定以及对滥用地役权的禁止，这足以说明我国立法机关实质上是认可禁止权利滥用原则的。若将其纳入民法基本原则体系，置于民法总则之中，客观上也有助于保持民法典体系一致性，促进总则与各分编之间内容的协调。

（三）绿色原则或人与自然和谐发展原则之取舍

徐国栋先生提出的“绿色原则”是指“当事人进行民事活动，应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则”，民法总则专家建议稿中提出“人与自然和谐发展原则”是指“民事主体从事民事活动应当节约资源和能源、保护生态和环境，促进人与自然的和谐发展”。虽然两者的具体论述有所不一，但实质都是在民法中含摄环保理念，试图通过新增一个基本原则的立法化道路，实现民法基本原则的生态化。也就是说，他们提倡以私法的手段调节人与资源的关系，通过设置所谓的生态原则，来限制民事主体对资源的浪费性使用，以实现民法与环境法在规范设置上的对接。

民法生态化的价值理念是近些年来新出现的法学思潮，它反映了对“人类中心主义”的法律制度指导思想的反思，以民法的视角审视环境问题，其进步性和开创性不容否定。可以说，它的出发点是好的，但贸然植入一条新的生态原则是否合适则是另一个层面的问题。“基于民法和环境法的范式差异，绿色民法典对保护环境的价值是值得期待的，但不应该因此而过度冲击民法的固有精神。毕竟民法之为民法，是因为其旨在实现私人的意思自治，而非环保；个人主义是民法应予修正和进一步完善的理论范式，而不是被予以取代的对象”。[10]作者认为，我国未来的民法典不应该赋予生态原则民法基本原则的地位，具体理由如下：

第一，目前看来，保护环境更倾向于一种道德义务，应当通过道德、社会舆论予以规制，从而引导人们的行为方式。当然有部分道德义务会被立法者基于对社会公平正义的考量而将其规定为法律义务，虽然这有助于权利人实现其权利，但也会加重义务人的义务负担，这里面就涉及到权利义务的分配是否公平的问题。若将生态原则确立为民法基本原则，那么自然会对民事主体课以环境保护的法律义务，这对义务主体来说是不公平的，也与民法作为权利法的本质相违背。总所周知，民法是以权利为核心，以对权利的限制为例外的法律，无论是在个人本位时期亦或是在社会本位时期，这一法律精髓都不会改变。现代民法建立在“理性人”的假设之上，不对民事主体课以过高的道德要求。“理性人”在民事活动中主要遵守一定的经济原则、效益原则，更注重考察的是个人的利益。此种情况下，让他们认识到要保护生态环境，不仅要为自身着想，还要注重代际公平，考虑及子孙后代利益，似乎有要求过高之嫌，此时的人性假设早已超出“理性人”的基本要求。[11]

第二，民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系，环境道德不属于民法的调整范围。现代各个部门法都有特定的调整对象，民法也不可能面面俱到，正是由于民法无力调整环境污染、资源短缺的问题，二战以后环境法才从民法等传统法律部门中剥离出来，并迅速发展成为独立的部门法。环境法的出现为环境问题的解决架构了专门的平台，作为一个综合化的法律体系，它涉及众多部门法规范，完全可以通过环境法框架下行政责任、民事责任、刑事责任的追究，来实现人与自然和谐发展的价值追求。在民法规范中寻求解决环境问题之道是一场不切实际的幻想，注定收效甚微。

第三，生态原则不具备成为民法基本原则的条件。民法的价值取向包涵了平等、自由以及秩序，而环境保护根本就不是民法的价值理念，既然不是，又有何资格充当民法基本原则？我们不否认环境问题的重要性，但民事立法必须经过充分的理论论证，吸取司法实践中经验教训，不应为了吸收所谓的先进理念而冒进地“超前立法”，脱离当时、当地的社会基础。当前民法能为环境保护做的最大贡献在于完善侵权法对环境污染责任的规定，加大对环境侵权行为人的惩罚力度，对此可以借鉴国外的立法例，例如在侵权法中明确规定环境复原责任、惩罚性赔偿责任。

（四）民事权益受法律保护原则之取舍

民法是私法的宪法，是权利的“圣经”，民事权益不受侵犯自然是题中之义。正因如此，《法国民法典》第545条以及《意大利民法典》第834、835条均对私权保护予以明确规定，但这些规定都出自于所有权制度之中，主要针对的是财产的征收和征用。这与我国《民法通则》将私权保护视为民法基本原则的做法存在很大的差异，后续发布的民法草案、民法总则草案都继承这一立法传统，表明民事权益受法律保护原则在我国有着特殊的意义。1986年《民法通则》之所以将私权保护由一般民法规范提升到民法基本原则的地位，其主要原因在于：一方面，它是从新中国建立以来30多年的历史教训中总结出来的一条基本经验。由于历史条件和经济体制上的原因，我国一直未重视对民事主体的民事权益的保护，致使在国家政治和经济生活中，任意侵犯自然人和法人的民事权益的现象长期严重存在。另一方面，它肯定了80年代中期我国经济体制改革己经取得的成果，为公有制经济和非公有经济提供法律的一体保护奠定了基础。[12]历史的发展已经证明当时的立法选择是正确的，自《民法通则》实施以来，随着民事立法的逐步完善，我国民事主体的人身权和财产权的保护状况都得到了极大的改善和发展。同时，我国《民法通则》将民法的保护对象科学地确定为“民事权益”而非“民事权利”，这为我国民事立法克服权利类型化缺陷，保持民法的开放性做出了重要贡献。

然而现今学界的主流观点却与立法机构大相径庭，除少数学者仍坚持民事权益受法律保护基本原则的地位，其他大多数学者都没有将民事权益受法律保护原则列入其编纂的民法学教科书或者民法总则建议稿之中。总的来看，反对的理由包括：其一，立法目的应与基本原则加以区分，我国《民法总则》第1条立法目的条款已经就保护民事权益做出规定，基本原则再对此作出规定，属于重复规定；其二，《民法通则》对此进行重复规定主要是针对其制定前的特殊历史背景，现在这种历史针对性已经不存在了；其三，民事权益受法律保护原则只能是民事立法、民事司法的基本原则，而不能成为民事主体进行民事活动的基本原则，因此它不符合民法基本原则的涵义；其四，民事权益受法律保护原则的贯彻，不单由民法单独提供制度保障，还需要刑法上刑事责任制度的配合。[13]其中第三种观点最具有杀伤力，为民事权益受法律保护成为民法基本原则设置了难以逾越的理论障碍。所谓民法基本原则的行为准则功能，是指“在存在具体的民事法律规范的情形下，民法基本原则发挥着弥补法律不周延、不合目的性的作用，它可以指导民事主体以更符合法律本义的方式从事各种行为。在民事立法缺失具体规范的情形下，民法基本原则便直接具有行为准则的功能”[14]。很明显民事权益受法律保护原则不能发挥行为准则功能，它不能像诚实信用原则那样直接指引民事主体行使权利、履行义务，更何况民事权益的保护需要的是强大的公权力予以保障，光靠民事主体自身是无法实现这种保护的。虽然民事权益受法律保护原则在我国的民事立法上功勋卓著，但因其存在理论硬伤，作者认为，在未来的民法典总则中不将其作为民法基本原则为宜。

考虑到在民法总则中宣示私权保护的重要性，作者建议采取折中方案，在民法总则第一章“一般规定”中设置一般条款，但不将其作为民法基本原则。这样在保持民法基本原则体系性的情况下，还可以发挥民事权益作为开放性概念的特征，满足民法典开放性和体系一致性的需要。具体而言，通过设置专门的条款宣示民事权益受法律保护，在此基础上对民事权益进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议，例如“民事主体的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本法所称民事权益包括民事权利和民事法益。民事权利以法律明确规定为限。民事法益是指除民事权利以外，法律保护的正当利益”。[15]

[1]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：103.

[2]梁慧星.中国民法典草案建议稿附理由（总则编）[M].北京：法律出版社，2013：10-22.

[3]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由[M].北京：法律出版社，2005：13-18.

[4]徐国栋.绿色民法典草案[M].北京：社会科学文献出版社，2004：3-4.

[5]王利明.民法[M].北京：中国人民大学出版社，2000：33-34.

[6]李锡鹤.民法哲学论稿[M].上海：复旦大学出版社，2000：320.

[7]梁慧星.民法总则[M].北京：法律出版社，2007：8.

[8]尹田.民法典总则之理论与立法研究[M].北京：法律出版社，2010：132.

[9]王艳玲.关于民法中确立禁止权利滥用原则的思考[J].河北法学，2006（07）.

[10]周珂.我国民法典制定中的环境法律问题[M].北京：知识产权出版社，2011：66.

[11]侯卓，陈立诚.谦抑之智：论环境道德不宜纳入公序良俗原则[J].中南大学学报，2014（01）.

[12]梁彗星.我国民法的基本原则[J].中国法学，1987（04）.

[13]刘士国.论我国民法典应规定的基本原则体系[J].山东大学学报，2000（02）.

[14]高富平.民法学[M].北京：法律出版社，2009：26.

[15]李建华，王国柱.论民事权益——民法保护对象的立法与司法双重确认[J].法学杂志，2011（01）.

2016-04-16

D913 文献标识码：A 文章编号：1008-5947（2016）03-0031-05

作者及单位：陈秋晔，四川大学法学院2014级研究生，研究方向：民商法。（四川 成都610207）

责任编辑 卢莹莹