隐私权保护之下的私人不法取证问题

方海涛，李海玲

（重庆市江北区人民检察院，重庆，400025）

隐私权保护之下的私人不法取证问题

方海涛，李海玲

（重庆市江北区人民检察院，重庆，400025）

偷拍、偷录等私人取证行为是否侵犯到他人的隐私权，要以行为人是否享有隐私权，以及对自己的隐私是否具有合理的隐私期待来判断。以侵犯隐私权获得的不法证据虽然不适用于非法证据排除规则，但如果一概承认其法律效力必然造成不法取证行为因他人的模仿而泛滥，冲击以公力救济为导向的法秩序，并最终使社会因此而受害。对不法证据的取舍应在利益权衡理论之下构建不法证据分类排除机制。

不法取证；隐私权；非法证据排除；利益权衡

一、问题的提出

［案例］徐某从2009年开始担任某研究中心园区建设办公室主任，协助管理基建工作。2009年10月左右，园区食堂改造需要安装中央空调，商人刘某打电话给徐某，希望徐某帮忙让其参与食堂空调安装项目，表示事后会拿出10万元给予感谢，并希望徐某在研究中心新基地项目中也能够给予关照。2009年12月8日，刘某带着摄像笔来到徐某办公室，将10万元现金交给徐某，并将谈话以及付钱过程进行了记录。刘某在徐某的帮助下顺利参与了食堂的空调安装项目，但在研究中心新基地项目中徐某并没有帮忙，并且新基地空调项目的报价与刘某的报价相差甚远，刘某感觉自己被骗，便携带摄像笔向研究中心纪委和检察机关进行举报。法院审理后，一审判处徐某有期徒刑10年。

随着群众自我保护意识的增强和对侦查机关取证能力的担忧，当事人自己或者委托调查机构参与刑事案件调查取证的现象已经屡见不鲜。私人以偷听、偷录等方式获取证据，很容易侵犯他人的隐私权；私人不法取证的范围，也因很多人认为窃听、偷录等取证手段本身就是侵犯他人隐私权的行为而被扩大化。那么，什么是私人不法取证？什么是刑事诉讼法意义上的隐私权？私人不法取证是否一定会侵犯到他人的隐私权呢？侵犯隐私权所获不法证据的效力又如何？笔者拟在现有观点的基础上，通过比较和借鉴，用自己的拙见对上述问题作出新的回答。

二、私人不法取证与隐私权的界定

（一）刑事诉讼中的私人不法取证

根据我国法律规定，特定机关（公安机关、人民检察院和人民法院）和特定人员（律师）享有调查取证权，行政机关在执法办案过程中合法收集到的部分证据（书证、物证、视听资料、电子数据证据）也具有证据能力，但并没有言明私人是否享有取证权。因此，对私人不法取证的理解也就存在不同的观点。一种观点认为，只有法律授权的机关、个人才有取证的权利，其他任何机关、组织和个人都无权取证，私人所有的取证行为皆是不法取证；［1］另一种观点认为，私人不法取证是指私人以违背法律规定之方式收集证据，即私人不法取证限于取证手段违法而非主体不适格。［2］两种观点的最大区别在于是否承认私人在刑事诉讼中享有取证权，这也是确定不法取证范围的关键。

笔者认为应该承认私人在刑事诉讼中的取证权。第一，法律已经对私人的取证权有了一定的规定。根据我国法律规定，在自诉案件中，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人不能提出补充证据，案件将会被要求撤回或者裁定驳回，并且被告人可以对自诉人提出反诉。在自诉案件中，不论自诉人还是被告人都享有取证权，甚至不主动调查取证就会承担败诉的风险。第二，司法实践中已经承认了私人的部分取证权。司法实践中对私人通过合法手段获得的证据（比如购物发票、谅解书）一般都会直接认可，即便是通过非法手段获取的证据（比如通过胁迫手段获得的犯罪嫌疑人供述），司法机关也会通过对证据的调查核实或者再次收集，将其转变成合法证据而采用。第三，私人享有取证权具有现实的需要。我国基层侦查机关人少案多，并且对于一些容易灭失的证据，如果私人未能及时提取，事后通过侦查机关又无法提取，势必会给刑事诉讼带来不可估量的困难。第四，私人享有取证权是程序公正的要求。国家不鼓励私人取证，是对私人取证滥用的担忧，害怕其冲击以公力救济为导向的法秩序。［2］但若因此而完全否定私人取证，则不利于犯罪事实的查清，甚至可能造成冤假错案，毕竟控方更青睐指控证据，对有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据可能视而不见。

在承认私人享有取证权的情况下，什么是私人不法取证？笔者认为私人不法取证从本质上讲应是一种侵权行为，其之所以被认定为“不法”，是因为取证行为侵犯到他人的人身、财产等实体权利或者诉讼权利。因此，私人不法取证应指私人基于自身合法目的而以非法侵害他人权益的方式获取证据的行为。笔者之所以将取证的目的限定于“合法目的”，是强调私人不法取证的目的只能是为了刑事诉讼，而非其他目的。

（二）隐私权的概念

隐私权最早由美国学者沃伦和布兰代斯于1890年提出，隐私权在我国已经得到广泛的承认并被法律所确认，但人们对隐私权的概念仍未达成一致共识，特别是对隐私权的外延还存在一定的争议。有学者认为，隐私权作为一项具体人格权，是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。隐私权主要包括生活安宁和生活秘密两部分。［3］也有学者认为，隐私权是个人对于自己所期待不欲为他人所知道的秘密事物得到法律承认并予以保障的权利，［4］并认为隐私权包括独处性、秘密性、自治性、匿名性、亲密性五部分。在以上两个隐私权的定义中，前者更强调隐私权的民事权利属性，后者更突出隐私权的内涵。笔者认为，第二种定义更适合刑事诉讼的理论和司法实践，本文采用隐私权的第二种定义。

根据隐私权的定义，笔者认为构成完整的隐私权应当包含以下内容：首先，隐私权的客体应当是得到法律承认并给予保障的秘密事物，只有得到法律保护和承认才能成为一种法律上的权利。其次，秘密事物必须不为他人所知，如果已经为他人所知，或者无法为他人不知，均不再存在隐私权。最后，行为人应当对自己的隐私采取了保护措施并期待不为他人所知。

三、隐私权保护的标准：以美国判例法为借鉴

隐私权保护的标准不仅是判断隐私权存在与否的依据，也是探讨不法取证是否侵犯隐私权的前提。鉴于美国判例法在隐私权保护方面取得的成就和影响，笔者拟以美国判例法为借鉴来探讨隐私权的保护标准。

美国判例法对隐私权的保护，以卡兹案①Katz v.United States，389 U.S.347（1967）为分水岭，前后采用了截然不同的标准。在卡兹案以前，美国联邦最高法院对隐私权的保护一直坚持“物理侵入理论”，即如果不存在对“宪法保护领域”（比如人身、住宅、文件和财产）的物理性侵入，就不会构成对他人隐私权的侵害。之所以采用这种标准，在于卡兹案以前电子产品的应用并不广泛，如果想对他人屋内的隐私进行窥探，必须进入屋内不可；即便可以躲在屋外透过窗户偷窥或者偷听，但只要他人关好门窗、放低声音即可达到防止隐私泄露的目的。但随着20世纪五六十年代现代科技的兴起，通过关闭门窗、放低声音来防止隐私泄露的做法已经不再可行，美国联邦最高法院也意识到，物理侵害理论此时既不是好的物理学标准，也不是理想的法律规制，亟需一个新的标准来保护个人隐私。

虽然在美国联邦大法官之间存在争议，但根据他们在卡兹案和以后判例中确定的规则，行为人如果想主张隐私权保护则必须对隐私具有“合理的隐私期待”。构成“合理的隐私期待”需要满足两个要件：一是行为人表现出一种真实的隐私期待，二是他表现出的隐私期待是一种能够被社会公众认可的“合理期待”，两者缺一不可。对是否需要将主观要件纳入隐私期待公式之中，存在较大争议，大法官哈兰认为，如果认真对待主观要件的话，政府只需要通过宣布它准备推行奥威尔式全民监控，就可以轻而易举地彻底取消隐私期待。如果公民知道政府正在阅读他们的电子邮件，监听他们的谈话或者普遍侵犯了他们的隐私，那么他们将不再拥有任何主观的隐私期待，对合理隐私期待的判断应当集中在客观期待方面，而非主观方面。［5］74因此，联邦最高法院在斯密斯案①Smith v.Maryland，442 U.S.735，740 n.5（1979）中并没有试着去确定被告人的主观期待是否存在，而是对人们在一般情况下是否具有被告人所主张的那种主观期待进行了探讨。

在对客观要件的判断上，美国判例法认为至少有三个因素相当重要：一是隐私所在的位置。尽管在卡兹案中，大法官们认为第四修正案保护的是人而非场所，但事实上个人对隐私的期待程度与隐私所在的场所紧密相关，比如发生在室内的隐私要比发生在室外的隐私更具有期待的合理性。二是个人为保护其隐私所采取的措施。联邦最高法院在判断时经常使用的两个规则是：如果个人明知隐私已经暴露于公众或者置于公众视野之下，那么他就不再拥有隐私的合理期待；如果一个人自愿将信息告诉他人或者将财产交予他人，他就应承担后者可能将相关信息或者财产转交给他人的风险。根据该规则，联邦最高法院在霍法案②Hoffa v.United states，385 U.S.293（1967）和怀特案③United State v.White，401 U.S.745（1971）中回答“‘携带监听装置’的‘虚假朋友’是否侵犯隐私权”的问题时认为，“尽管个人可以通过允许某人进入他的住宅并拒绝其他人的方式控制其放弃住宅隐私权的程度，但是，一旦他向其他人公开了其思想，他也就不再像上述情况那样享有隐私权了”，“他必须承担以下风险：倾听谈话的那个人并非像他想象的那样是一个朋友，或者，虽然确实是朋友，事后却会背叛他”。［5］84三是侵犯隐私的手段。联邦最高法院在昂李案④On Lee v.United States，343 U.S.747，754（1952）和陶氏化学公司案⑤Dow Chemical Co.v.United States，476 U.S.227（1986）等案中认为，如果仅仅使用了一些可以提升感官能力的设备（比如手电筒、望远镜）协助取证，并不会造成对隐私权的侵犯，如果使用了可以替代感官的设备（比如热成像设备）则可能会侵犯到他人的隐私权。对两者最直接的区分是“设备是否属于普遍公众使用”，比如手电筒的普遍使用使人们对黑暗中的秘密不再具有合理的隐私期待，但人们可以对安装在自己卧室内的窃听器主张隐私权保护。

根据美国隐私权保护的标准，主张隐私权保护的前提是行为人具有“合理的隐私期待”，在对合理隐私期待加以判断时则更加强调对客观要件的审查。

四、私人不法取证构成侵犯隐私权的条件

根据隐私权的保护标准，私人不法取证（比如窃听、窃录行为）并不必然侵犯到他人的隐私权，构成对隐私权的侵犯必须具备一定的条件。我国的法律和司法解释中并没有隐私权的定义，当然也就没有侵犯隐私权构成要件的明确规定。法院审理中一般依据侵权行为要件（违法行为、损害事实、违法行为与损害事实之间的因果关系，当事人的主观过错）和《侵权责任法》中规定的责任方式（停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等）对是否构成侵犯隐私权进行认定和救济。另外，1993年《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第七条规定，侵犯隐私权应属于“未经他人同意、擅自公布他人的隐私材料或者以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的”行为。根据该解答的规定，构成侵犯隐私权应满足：（1）行为人具有非法获取他人隐私的事实；（2）行为人将获取的隐私公布于众，并且致使他人合理利益受到损害。结合隐私权的定义、保护标准和我国的司法实践，笔者认为私人不法取证构成侵犯隐私权必须具备以下条件。

首先，行为人应当享有隐私权。隐私权之所以受到保护，因为它是一种得到法律认可的民事权利，如果行为人的隐私系非法事物，并未受到法律的保护，也就不存在隐私权，自然也就不会存在侵犯隐私权问题。

其次，社会或者法律认为具有保护的必要。即便对某项事物享有了隐私权，如果社会或者法律认为，公布该隐私所带来的社会利益远远大于侵犯隐私权所造成的损害，即没有保护该隐私的必要，那么私人不法取证同样不会侵犯隐私权。

再次，行为人对自己的隐私具有合理的隐私期待。如果行为人已经告知他人，或者不可能不为他人所知，则就不再存在合理的隐私期待。是否具有合理的隐私期待，可以根据行为人对自己隐私的保护措施和社会发展程度来判断。比如行为人白天在自家庭院内进行性行为，如果周边没有高层建筑可以窥探你庭院内部情景时，行为人享有合理的隐私期待；如果附近的高层建筑都可以窥探其庭院时，行为人就不再享有合理的隐私期待。

最后，取证手段违法并且对行为人合法利益造成损害。手段违法不仅指取证手段违反法律的禁止性规定，还包括违背社会公序良俗。公序良俗是国家社会存在和发展所必须的秩序和道德，比如假装成牧师或者辩护律师来获取被告人的有罪供述，该取证行为致使亲密的、私人间的非正式社会关系的发展岌岌可危，严重地影响了个人和社会的发展，违背公序良俗的行为必须给予其否定性评价。除了手段违法外，还需对他人的合法利益造成实质的损害，如果未对他人造成损害（比如公布某一富翁的秘密助学行为），也无法构成侵犯隐私权。

五、侵犯隐私权所获证据的效力

以侵犯他人隐私权获得的证据为不法证据，虽然国内外都普遍认为，非法证据排除规则只针对政府行为，并不适用于私人不法取证，但对于一些严重侵犯他人隐私权（比如在卧室内安装偷录设备）获得的证据如果不予排除，则明显与法理不容。对私人不法取证的证据效力，目前主要有三种理论：第一种是以美国为代表的不予排除理论。美国基于自身双轨制侦查模式，对私人不法取证的态度较为宽松，私人以不法方式收集的证据一般均承认其法律效力，只有在采取极端手段（囚禁、刑讯）收集证据的情况下才予以排除。第二种为“法律秩序一元说”，以我国台湾地区杨云骅教授等部分学者为代表。该观点认为既然私人违法取证行为要受到实体法的责难，那么该行为在刑事诉讼法上也应受到否定性的评价而排除，否则法院使用该证据，无异于由司法机关再次侵害因违法取证而受损的法益。［6］第三种为法益权衡说，该理论受到我国台湾地区和德国部分学者的支持。该理论认为，私人违法取得的证据是否应当排除，需要法院在发现实体真实和他人遭受侵权之间进行衡量，当发现实体真实的利益大于他人因违法取证行为所侵害的利益时，违法取得的证据不必排除；反之，则应该排除。［7］

不应排除理论注重对私人取证能力的扶持，以期缩小控辩双方取证能力的差距，但私人不法取证终归构成对法律的轻视和他人利益的侵害，如果不作区分地全部认可，则势必造成私人不法取证的泛滥和对司法纯洁的侵害。法律秩序一元说认为实体法和程序法所保护的法益相同，否定了两者不同的立法目的及考量因素，如此一来就完全关闭了私人不法取证的大门，在一些情况下将会给诉讼带来不可估量的困难。法益权衡理论存在着无统一标准、法官自由裁量权较大的问题，但该理论追求个案正义，能够与私人取证的不法程度相适应，由法官在个案中权衡排除，有利于查明案件的事实真相并遏制私人不法取证的泛滥，笔者比较赞同该种理论。如何权衡排除，目前主流的观点是根据法益权衡理论构建证据分类排除机制。至于如何分类，有人提出以私人不法取证所侵犯的法益为分类标准，也有人认为，应以不法取证的违法程度为标准分类。笔者认为私人不法取证的本质是取证手段的侵权性，对私人不法取证的取舍可以以取证手段的侵权程度简单分为两类：

第一类，以一般侵犯隐私权获得的证据应不予排除。一般侵犯隐私权行为，是指取证手段侵权性较轻，并未造成他人遭受重大人身、物质损失的取证行为。一些窃听、窃录、盗窃等取证方式虽然侵犯到他人的隐私权，但取证人取证的目的仅仅是为了刑事诉讼，并未借机获取他人大量隐私，或者将隐私对外散播，或者满足个人癖好，因此取证行为并未对他人造成重大的人身和财产损失。虽然取证程序上存在侵权性，但根据其内容可以查明其他事项，证明犯罪与否，具有较大的证据价值，对于该类证据应当予以认可。

第二类，以严重侵犯隐私权获得的证据应予排除。严重侵犯隐私权的行为，不仅指侵犯隐私权给他人带来重大的人身、财产损失的行为，还包括违背社会公序良俗的行为。比如为了掌握他人受贿的犯罪事实，在他人卧室安装偷录、偷拍设备，这种侵权行为严重地侵犯到他人的隐私权，给别人带来重大的人身（精神）损失，所获证据必须给予排除。否则法院将沦为“收赃者”或“侵权行为的共犯”，也会使这些严重侵权取证行为因他人的模仿而蔓延，最终社会将因此而受害。

［1］秦宗文.论刑事诉讼中私人获取的证据——兼对证据合法性的批评［J］.人民检察，2003（7）：16.

［2］万毅.私人违法取证的相关法律问题——以记者‘暗访’事件为例”［J］.法学，2010（11）：145.

［3］王利明.隐私权概念的再界定［J］.法学家，2012（1）：42.

［4］岑剑梅.电子时代的隐私权保护——以美国判例法为背景［J］.中外法学，2008（5）：56.

［5］约书亚·德雷斯勒，艾伦·C·迈克尔斯，吴宏耀译.美国刑事诉讼法精解（第一卷刑事侦查）［M］.北京：北京大学出版社，2009.

［6］杨云骅.赔了夫人又折兵？——私人违法取得证据在刑事诉讼的证据能力处理［J］.台湾本土法学杂志，2002（41）：4.

［7］吴巡龙.刑事诉讼与证据法实务［M］.台北：新学林出版股份有限公司，2006：100.

D925.2

A

方海涛（1983-），男，硕士，副主任科员，研究方向为刑事法学、诉讼法学。