当代转型社会的诚信危机与法律重构*

张恩典

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)



当代转型社会的诚信危机与法律重构*

张恩典

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006)

摘要:诚信是中华民族的传统美德。基于人类学“熟人社会”与“陌生人社会”这一经典的社会形态划分，可以对应将诚信类型化为“伦理型诚信”与“法理型诚信”。目前，我国社会面临着非常严重的诚信危机，当代中国社会的历史转型，构成了我国社会的诚信危机的深层土壤，而社会转型所导致的制度缺位，则是产生诚信危机的关键因素。在由传统社会向现代社会的转型过程中，应当充分发挥法治在诚信重建中的基础性作用，将“法理型诚信”作为当代中国重建诚信的方向，努力建设法治型的社会诚信体系。

关键词:熟人社会;陌生人社会;伦理型诚信;法理型诚信;信用

引言

诚信不仅是传统社会的基本道德规范，也是现代市场经济社会中最为重要的道德。随着经济社会的快速发展，当代中国正在发生急剧而深刻的社会转型。在此背景之下，在市场交易和社会交往中充斥着大量的失信行为。面对这一情形，人们纷纷发出“世风日下”“人心不古”的无奈感慨，诚信危机成为社会各界关注的热点问题。近年来，作为诚信重建主要推动者的党和政府，在多个重要文献中表达诚信建设的重要性和着力点。党的十八大提出“加强政务诚信、商务诚信、社会诚信和司法公信建设”；党的十八届四中全会提出建立健全社会征信体系，褒扬诚信，惩戒失信，惩戒失信；国务院于2014年6月出台《社会信用体系建设规划纲要(2014——2020)》，明确了社会信用体系依据、基础、支撑、内在要求、奖惩机制及目的。学者们则从学理的角度纷纷“把脉”当代社会的“诚信危机”，洞察诚信危机产生的原因，探寻诚信危机的解决之道。一时间，诚信危机问题成为各个学科关注的重大理论问题。虽研究视角存有差异，结论也不尽相同，但是，学者们都将诚信危机的产生指向了“转型社会”，认为“转型社会”是产生诚信危机的深层土壤。基于此，本文试图将诚信危机置于当代中国社会转型的历史背景中加以考察，对不同社会形态所对应的诚信类型加以分析梳理，并探寻现代社会诚信建设的法治路径。

一、诚信的类型学分析：以社会形态变迁为基础

诚然，诚信在人类社会的发展变迁过程中始终发挥着重要的作用，在一定意义上，诚信可以被视为是人类社会得以存在与维系的纽带，一个诚信匮乏，信任缺失的社会终将走向解体。因为，“社会的存在是建立在人类合作的基础上的，而人类的合作又是以社会成员持续性关系的形成为前提的。社会成员能够保持持续性的关系，是各个交往主体的‘意图’能够合谋、对行为的预期能够给予信任的结果。”[1]然而，在不同的社会形态中，维系社会的诚信呈现不同的特征，换言之，不同的社会形态，对应着不同的诚信类型。在我国社会转型的时代背景之下，考察从传统社会形态向现代社会形态转型所对应的诚信类型之转换，对于消解转型社会的诚信危机，重建现代社会的诚信，具有重要的理论和现实意义。本文借鉴人类学上关于社会形态的经典划分，并运用韦伯的“理想类型”，将社会形态划分为“熟人社会”和“陌生人社会”，与此相对应，将诚信类型化为“伦理型诚信”与“法理型诚信”。

(一)传统“熟人社会”与“伦理型诚信”

中国传统社会，是以小农经济为基础的乡土社会，人们世代生活在同一块土地上，过着自给自足的生活，并对生于斯、长于斯的土地有着天然的依赖和眷恋，很少流动迁徙，除非发生长期战乱或严重自然灾害，才会选择背井离乡，迁徙他处。在乡土社会中，人们以血缘、亲缘和地缘为基础，以自己为中心，根据血缘、亲缘、地缘关系的亲疏远近，形成了一个具有差序格局的熟人社会。费孝通先生对熟人社会的差序格局有着形象生动的描述：“以己为中心，像石子一般投入水中，和别人所联系成的社会关系，不像团体中的分子一般大家立在一个平面上，而是像水的波纹一般，一圈圈推出去，愈推愈远，也愈推愈薄。”[2]34由此可见，传统中国社会是伦理本位的社会。[3]72人们之间的交往是按照血缘、亲缘和地缘关系的亲疏远近所形成的差序格局来进行的。

在伦理本位的熟人社会中，人际交往往往局限于亲属、邻里和朋友之间，彼此之间非常熟悉，知根知底，基于这种既亲密又熟悉的关系，彼此之间产生了极高的信任。因为这种熟人社会基于亲密和熟悉而产生的诚信具有显著的伦理特征，是一种典型的“因亲而信”[4]，我们将其称为“伦理型诚信”。之所以称之为“伦理型诚信”，是因为这种诚信是建立在熟人之间，维系熟人社会人们之间相互信任的是人情，包括亲情和友情，而维持熟人社会人情关系的则是一套“给予”与“亏欠”的人情机制。在传统熟人社会中，“人情机制维系了熟人社会的秩序生产，使得熟人社会成为一张微观权利关系网，其中的每个个体都承载着人情规范。个人既是人情机制规训的对象，也是享有权利的主体和人情关系运作的监督者。在人情机制的规训下，人们受微观权力和人情规范的支配，被整合进利益和责任连带机制之中，熟人社会也因此被整合成对内纷争较少、对外团结一致的亲密社群。”[5]即在人际交往中，对与自己亲密的人、与自己熟悉的人讲诚信，而对于陌生人则根本无诚信和信任可言。在熟人社会中，“通过共同朋友和熟人的间接联系使行为更为公开，这增强了信誉的重要性，使他我和自我更为谨慎地对待他们表现出来的合作形象，促进了自我与他我信任与合作的可能性。”[6]在价值取向上，“伦理型诚信”重人伦情感而轻功利，具有超功利的道义性。在熟人社会中，人际交往往往更注重情感与道义，而少言利益或权利，“人们做出某种承诺不以功利要求为前提，履行诺言也往往是没有功利目的的道义行为”。[7]这种重人情而轻功利的传统“伦理型诚信”深深扎根于传统中国高度封闭的、自给自足的自然经济基础之上。

从信息经济学的角度，传统社会的“伦理型诚信”也能够得到很好的理论解释。在传统熟人社会中，人们祖祖辈辈生活在狭小而封闭的活动范围内，彼此之间知根知底。这种特定区域内的长期、持续的交往，使得人们非常看重自身的声誉，在日常交往中选择守信，而一个不信守承诺之人，则将被周围的“闲言碎语”所淹没，难以在“抬头不见低头见”的熟人社会中立足。在熟人社会中，闲言碎语的功能不容忽视，它是熟人社会最为重要的信息来源，成为判断特定事物和评价人物的基本方式，而且，“在国家权力没有足够的信息获取能力的边缘地带，闲言碎语是一个有效率的替代，可以为社会控制提供前置性的信息基础。”[8]

(二)现代“陌生人社会”与“法理型诚信”

与自给自足且高度封闭的农业社会不同，现代工业化生产建立在高度精细的社会分工基础之上。诚如学者所言：“在经济生活工业化及市场化之后，人类社会已告别传统的‘自给自足式’生活样态，而走进区域间进行生产交换的贸易经济，及生产上诸多行业分工的市场经济。”[9]188伴随社会化大生产时代的是人口流动性的增强，人际交往的空间空前扩展，传统熟人社会基于血缘、亲缘和地缘关系而形成的社会群体以及高度封闭的人际交往关系趋于瓦解，从而实现了传统熟人社会向现代陌生人社会的转型。对于现代人而言，他们生活的社会，既非古代社会中由“公民同伴”组成的同伴，也不是滕尼斯带有怀旧情感构造出来的美好“共同体”，而是一个由熙熙攘攘的“陌生人”组成的、拥挤但却多少有些冷漠的世界。[10]美国法学家弗里德曼对现代陌生人社会作出如下描述：“当我们走在大街上，陌生人保护我们，如警察；或威胁我们，如犯罪。陌生人扑灭我们的火灾，陌生人教育我们的孩子，建筑我们的房子，用我们的钱投资。陌生人在收音机、电视或报纸上告诉我们世界上的新闻。当我们乘坐公共汽车、火车或飞机旅行，我们的生命便掌握在陌生人手中，如果我们生病进医院，陌生人切开我们的身体、清洗我们、护理我们、杀死我们或治愈我们。如果我们死了，陌生人将我们埋葬。”[11]这意味着，在现代陌生人社会中，人口的流动性和个人异质性增强，随着传统熟人社会逐渐解体，与传统熟人社会相契合的基于亲密和熟悉的“伦理型诚信”难以适应匿名性、异质性的陌生人社会，而需要与之相适应的诚信类型。诚如学者所言，“人口流动制造着道德分歧，道德诚信在约束人们内心与调整社会行为上的作用逐渐降低和减弱。相应地，社会对诚信法律体系的需求便更为强烈。”[12]在陌生人社会，联结人们之间纽带的并非熟人之间的人情伦理等情感因素，而是利益因素。这意味着，人际交往之间的诚信已逐渐由因“亲而信”的信任模式转型为“利相关”的信任模式。[4]众所周知，法律是调整利益关系的最佳方式。因为，“现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的底细，所以得讲个明白；还要怕口说无凭。画个押，签个字，这样才发生法律。”[2]8这意味着，在陌生人社会中，“人们之间的交往关系主要是以物质的或成文的规则为中介而建立起来的”。[13]法律正是这种成文的规则，法律通过凝聚社会成员的共识，建立普遍认可的规范，约束社会行为，减少社会不确定性，降低社会风险，从而增进人们之间的相互信任。因此，利益成为联系人们之间交往的纽带，而法律成为人与人之间建立信任、诚信行事的制度保障，我们将这种建立在以利益为纽带，以法律为基础上的诚信类型称为“法理型诚信”。

“法理型诚信”与陌生人社会高度契合。在陌生人社会中，人与人之间呈现出更多的异质性，同时使得社会主体之间的合作变得更为困难，为此亟需建立起一套社会整合机制，以保证社会合作，维护社会秩序。诚如学者所言，“在陌生人社会中，社会整合的一个重要方式是一套复杂但迅速的分类图式，针对一个陌生人或事物，这些‘范畴化机器’能够迅速提供相关的信息。”“现代交易依靠的不是对一个熟人的具体的道德判断(‘面孔管理’)，而是借助对一个陌生人的范畴性理解，或者说类型化的知识”，“在抽象的市场中，对交易中涉及的各要素，解决信任的关键不再是各种直接的、人格化的互动关系，而是某种通过同质化和普遍化获得抽象性的关系”。[10]而法律正是陌生人社会整合的最为关键的“范畴化机器”，法律关系就是对陌生人社会关系加以抽象化的重要方式。借由法律这一“范畴化机器”提供的规则系统，包括权利、义务，契约与程序等类型化知识，以及高度抽象的法律关系，现代市场中陌生人之间的交易得以进行。由此可见，作为高度抽象的规则系统，法律成为陌生人社会建立信任，确保陌生人社会抽象人际交往，维系陌生人社会正常运行的基本制度。

陌生人社会的“法理型诚信”也能够从信息经济学理论中得到解释。首先，传统熟人社会中通过“闲言碎语”的非制度化的信息传递机制只能在小范围的熟人之间进行，而难以在陌生人社会的信息传递中发挥作用。其次，传统社会的“闲言碎语”依赖于人们日常的语言来进行信息的传递，信息在传递过程中不可避免地会存在“失真”现象，从而使得信息的客观性和真实性容易令人产生怀疑。第三、人际信息传播具有随意性和不确定性，信息所牵涉的对象的隐私和利益往往难以得到保护。现代陌生人社会，需要更具专业性、更具确定性、更加高效的制度化的信息传递机制。“制度化的信息传递机制通过专业化的征信主体采集信息，然后又通过制度化的渠道传播这些信用信息，从而解决信息不对称的问题。”[14]上述制度化的信息传递机制功能的发挥必须有相关的法律规范配套，或者说这种正式制度化的信息传递机制必须建立在法律基础之上。这种建立在法律基础之上的现代诚信，也就是“法理型诚信”。

在陌生人社会中，社会主体的价值观趋于多元化。现代陌生人社会的“法理型诚信”与传统熟人社会的“伦理型诚信”的不同之处在于，“法理型诚信”作为现代复杂社会的一种简化机制，无法像基于血缘、地缘关系的传统“伦理型诚信”那样，承载现代社会的多元价值因素。换言之，现代社会中，“法理型诚信”不具有亦不可能具有传统“伦理型诚信”所内含的众多意涵，即使是将道德加以法律化。但是，在现代社会中，诚信道德的法律化毕竟是一个简化的过程。“它要排除在道德领域中纠缠不清的诸多价值因素，确立社会关系中相对重要的、更具公共性的价值关系来予以保护，所以，当诚信成为民法的基本原则时，它的落脚点就不会在德性领域，而是落在社会经济领域。”[15]诚如徐国栋教授所言，“一旦道德的诚信转化为法律的诚信，两者就表现出不同。前者建立在对命令我们做好人和纯粹的人之戒条的服从上；后者建立在对未违反法律规范行事、未实施不义行为的确信。”[16]实际上，诚信道德的法律化也从一个侧面表明，在不同社会形态对诚信不同维度的内涵之强调：在传统熟人社会侧重强调“内诚于心”，而现代陌生人社会则侧重强调“外信于行”，前者侧重于“心”，后者侧重于“行”。

二、我国转型社会中诚信危机产生的原因分析

诚信是社会主义核心价值观的重要内容，近年来，我国社会中出现了大量失信行为，各种不诚信行为可谓层出不穷，“不信任”的病毒在人际交往之间迅速传播，整个社会已经陷入了严重诚信危机之中。当前，我国诚信危机产生的原因是多方面的。在学者所总结的众多原因中，既有传统诚信道德沦丧的原因，也有法律制度不健全的原因，还有信用评价机制不完善等方面的原因。客观而言，上述分析都在不同程度上指出了我国诚信危机产生的原因。但是，我们认为，只有将诚信危机置于当代中国社会转型的时代背景之下，才能发现诚信危机的症结所在。世界上诸多国家在社会转型期，都曾出现过诚信严重缺失现象。“不管是中国还是前苏联、东欧国家，在转型期都出现了严重的信用失序问题。而历史上，欧洲国家在15—17世纪，美国在1865—1914年阶段也产生过严重的信用失序。”[17]基于此，本文择其要者，从当代社会转型的时代背景，来分析当代中国社会诚信危机的产生原因。

(一)社会转型：当代诚信危机产生的深层土壤

当代中国社会正在经历着深刻而复杂的历史转型。这种转型是全方位、多层次的，并且具有“多维度叠加转型和连续变速转型的共时紧迫效应”。[18]社会学家孙立平教授也持有相似的观点，他认为，“中国社会转型，浓缩了人类历史上几乎所有的重大变革。它超越了常规的社会变迁，具有文明转折的意涵。”[19]当代中国文明转折的一个显著表现就是从传统农业文明向现代工业文明转型。

从社会形态的角度来看，这种转型是从传统的“熟人社会”向现代“陌生人社会”转型。当代中国在社会结构、伦理关系和价值观念上都发生了深刻变化。在社会结构上，由传统以家庭为基本单位的社会结构逐渐向现代以公民为基本单位的社会结构转型；在伦理关系上，由传统以血缘、亲缘关系为基础的差序格局的伦理关系逐渐向现代人际交往的伦理关系转型；在价值观念上，由传统的等级森严的一元化价值观念向现代社会的平等多元开放的价值观念转换。诚如学者所言，“转型社会的两个基本特征——市场经济和社会分化造成了社会主体失信的机会主义空间的增大”。[20]当代中国社会的急剧转型，导致传统的诚信道德式微，难以对人们的行为产生规范和约束作用，而适应转型社会的诚信法律体系却并未及时建立起来，进而导致大量的失范和失信行为盛行，最终引发社会诚信危机。

(二)制度缺位：当代诚信危机产生的关键原因

社会转型是一个打破原有制度，建立新制度的过程，然而，原有制度的被打破，并不意味着新制度的建立。因此，在社会转型中往往会出现一个制度真空状态，容易滋生各种机会主义，从而引发社会诚信危机。在现代社会，建构社会信任，离开法律是行不通的。法律制度是信任的基础，制度的健全与否决定了一个社会的信任程度高低。而在转型社会背景之下，制度建设尤为重要，信用建设如果无法跟上社会转型的步伐，那么，这样的社会将逐渐沦为低信任度的社会。

我国社会诚信法律体系由与诚信间接相关的外围立法和与诚信直接相关的核心立法共同构成。[21]前者主要包括《刑法》《民法通则》《合同法》《食品安全法》《消费者权益保护法》《产品质量法》《商标法》等。这些法律都是诚信建设的外围立法，对社会上出现的欺诈失信行为进行规制。后者主要是指社会信用管理方面的立法。

首先，从诚信保护的外围立法来看，存在的突出问题表现为：第一、对失信行为的界定不甚清晰，给执法实践和司法实践对失信行为的认定带来的困难。例如，我国《刑法》对诈骗罪的规定就较为模糊，《商标法》对侵犯注册商标的违法行为的规定也不甚具体。这也反映出我国理论界对失信行为类型化研究的不足。还有一些不诚信的行为，长期游走在法律与道德的边缘地带，使得法律难以对其进行规制。例如，数年前曾引发社会和学术界广泛讨论的“范跑跑事件”和“小悦悦事件”。这些“道德”事件在激起人们愤怒的同时，也引发人们对“见死不救”行为合法性的争论。第二、惩罚力度不足，由失信行为所带来的利益远远大于失信行为的成本，难以对失信行为形成有效的威慑，从而造成转型社会中欺诈、假冒伪劣等各种失信行为猖獗。以规制假冒伪劣等典型不诚信行为的《商标法》为例，在修订之前，原《商标法》对销售假冒注册商标商品的违法行为，工商机关除依法没收侵权商品外，只能处销售金额1倍以上3倍以下的罚款，售假的成本远远低于售假所带来的暴利，如此之轻的处罚，根本难以对售假者形成有效威慑，难以遏制泛滥成灾的制假售假的违法行为。实际上，原《商标法》只是中国诚信保护的诸多外围立法的一个缩影而已。

其次，从诚信保护的核心立法来看，我国社会信用法律体系远远落后于欧美发达国家。考察域外的信用管理立法，我们会发现，自20世纪60年代末以来，美国在原有信用管理法律、法规基础之上，进一步制定了与信用管理相关的法律，经过不断的修改完善，目前已形成了以《公平信用报告法》为核心的一系列法律信用管理的法律框架体系。这些信用管理的基本法律，调整和规范的目标都集中于规范授信、平等授信、保护个人隐私等方面。西欧发达国家不仅制定了与信用管理有关的国内法律，而且制定了对欧盟成员国都有效的欧盟信用法律。[22]反观我国信用管理立法，直至今日，我国社会信用立法仍散见于地方层面，仍未建立起覆盖全国的、完善的社会信用体系。目前，我国社会信用法律体系建设存在的突出问题包括：第一、从立法层级上看，目前社会信用立法层级不高、立法效力不足，多为地方立法，部门立法，缺乏统一的社会信用基本法律，导致信用立法的部门化和地方化，并未形成全国统一的社会信用体系，从而制约了社会信用立法的实效。第二，在信用立法中，存在权利保护的失衡现象，过度强调社会公众的知情权，而忽视了公民个人的隐私权，从而造成了权利义务的严重不对等。[23]权利义务的不对等问题，在个人信用法律制度领域表现得尤为明显。李晓安先生对此作出了以下精彩描述：已经颁布的法律规章中没有明确规定个人信息可以包含的信息，哪些是需要经消费者本人同意否则不能在信用报告中公开的信息，哪些是任何消费者信用报告不得含有的信息；没有规定消费者对个人信用信息的知情权、控制权、选择权、更改权(异议权)；没有对影响个人生命安全、禁止不正当营销的规定；没有对消费者个人隐私保障的规定；没有对个人信用信息使用和个人信用连续记录方面的法律规制；个人不能查阅自己的信用档案，个人对信用信息无权确认。[24]由此可见，诚信制度，尤其是诚信法律制度的不健全，是导致当前我国社会尤其是市场交易过程中出现诚信危机的关键原因。

三、当代中国诚信的法治重构

当代中国城市化进程加快推进，正处在从传统熟人社会向现代陌生人社会的全面转型之中，同时面临着前所未有的诚信危机。在我国迈向现代社会的过程中，应当充分发挥法治在诚信重建中的基础性作用，将“法理型诚信”作为当代中国诚信重建的方向，努力建设法治型的社会诚信体系。法治对当代转型中国的诚信重建，实质是诚信道德的法律化过程，旨在建立与现代社会相适应的“法理型诚信”。

(一)诚信的法律规则化：诚信的权利义务结构

1.诚信权利的类型化

法律是以权利义务为内容的规则体系。所谓诚信道德的法律化，实际上是通过法律规则将与诚信有关的权利义务内容加以固定。关键的问题在于，与诚信有关的权利和义务究竟包括哪些内容呢？我们认为，与诚信有关的权利主要包括知情权、信用权和隐私权，三者构成了社会诚信的权利体系。其中，知情权是诚信行为的权利基础，信用权是诚信权利内容的直接体现，隐私权则勾勒出信用保护的法律边界。[12]

知情权是保障行为主体做出诚信行为的权利基础。按照信息经济学的观点，社会主体所作出的包括承诺或契约的履行等各种决策和行为，都是以信息为基础的，这也是确保社会主体彼此诚信交往的基础。现实生活中，机会主义之所以肆意横行，失信行为之所以大量出现，一个重要原因就在于交往双方所掌握的信息不对称。而在法律上赋予社会公众以知情权，就旨在通过知情权的权利主张来克服社会交往，尤其是市场交易中的信息不对称现象，从而确保社会主体诚信行事。社会公众所享有的知情权不仅包括私法领域的知情权，还包括公法领域的知情权。前者针对的是平等私人之间，而后者则针对的是政府与公民之间。在现代社会中，政府职能不断扩张，政府也掌握着大量的信息，这些信息与公民个人的利益密切相关。政府应当依职权主动或依申请主动向社会公众和公民个人公开相关信息，以保障公民知情权之实现。只有在法律上赋予民众知情权，并在法律上确保知情权充分和有效行使，社会主体才能在社会交往和市场交易过程中免因信息不对称和信息赤字遭受蒙蔽，确保社会主体作出既符合理性要求，又符合诚信原则的行为，从而有效避免失信行为的滋生蔓延。

信用权是特定主体基于信用而产生的权利，具体而言，信用是指以特定法律主体的偿债能力与经济能力为评价对象，基于此而产生一定的人格化的信任心，从而发生授予特定法律主体缓期偿债的权利。[25]目前，学术界对于信用权的法律性质还存有争议。一些学者认为，信用权是无形财产权，以吴汉东教授为代表的部分学者认为，信用权是受到法律保护的资信利益，是一种与所有权、债权、知识产权与人身权相区别的无形财产权。[26]还有学者认为，信用权是人格权。如我国民国时期的著名民法学者梅仲协先生便认为，“按人格权(德)一语，系德国学者所创设，据Egger氏之解释，凡保证吾人能力所及，对于第三人得以享受之权利，无论为精神的、道德的或经济的关系，其与吾人生存不可分离者，均属之。例如，生命、健康、贞操、秘密、姓名、信用及劳动力是。”[27]61在上述两种观点中，笔者更倾向于第二种观点，即认为信用权是一种信用经济时代的新型人格权。目前，我国民法典编纂工作正在紧锣密鼓进行之中，期待着信用权能够作为一种新型的人格权写入民法典中，为现代社会信用经济的发展和社会主体的信用权益的保护提供制度支持，也为转型社会的诚信建设提供权利基础。

作为现代社会一项重要的人格权，隐私权构成了诚信权利体系的边界。考察域外立法例，我们会发现，隐私权作为一项基本权利，具有双重属性：作为一项民事权利，隐私权能够对抗来自平等民事主体的侵扰；作为一项宪法权利，隐私权能够对抗来自国家公权力的侵犯。随着19世纪布兰代斯发现隐私权以来，隐私权已经得到国际社会的广泛承认。《公民权利和国际政治权利公约》《欧洲人权公约》《美洲人权公约》以及《世界人权宣言》等重要的国际公约都以不同的方式规定了隐私权，从而为包括隐私权在内国法“落地生根”提供了重要参考。

反观我国隐私权的立法过程，可以发现隐私权法定化经历了一段曲折过程。在1986年的《民法通则》中，关于具体人格权的规定中，并没有隐私权的相关内容。针对现实生活中出现的侵犯个人隐私的侵权行为，司法实践则通过侵害名誉权的方式来追究当事人的民事责任。2009年出台的《侵权责任法》第二条则对隐私权作出了明确规定，明确了隐私权作为一项独立的民事权益。从此，隐私权在我国法律体系中取得了相对独立的法律地位。接下来则是要进一步确定隐私权的宪法权利的地位。虽然我国宪法第38条、39条和40条中涉及隐私权的相关内容，但是，随着互联网时代的到来，公民隐私权的最大侵犯者已经不是传统社会中的自然人，而是拥有强大技术手段和力量的“利维坦”，国家以国家安全和公共利益为名，凭借所掌握的强大公权力与新型的技术手段，对公民个人隐私进行侵害不无可能。前几年，在素来以自由和民主自诩的美国爆发的“棱镜门”事件，则为全世界敲响了警钟。因此，隐私权入宪，明确隐私权的宪法权利地位，是互联网时代隐私保护的必然要求。

在现代陌生人社会中，判断和评价特定主体的行为是否诚信，是以对特定主体的相关信息的获取和了解为前提的，缺乏特定主体的相关信息，人们难以甚至根本无从做出特定主体诚信与否的判断。这意味着，在诚信权利体系当中，社会公众的知情权与公民个人的隐私权之间潜藏着某种冲突与张力。一方面，人们对特定主体的信赖必须以了解其相关信息为前提，否则，这种信任无从建立；另一方面，公民个人享有的隐私权是人之所以为人的一项基本权利。“法理型诚信”建设中，绝不能为了实现某一种权利而完全牺牲另一种权利，既不能为了实现知情权而无视公民个人的隐私权，也不能为了实现公民个人的隐私权而罔顾公众的知情权。职是之故，作为信息的征集、利用的社会征信机构要努力在公民个人的隐私权和社会公众的知情权之间寻求平衡。西方发达国家和国际组织在处理涉及公民隐私的个人信息过程中，也非常重视个人隐私权和公众知情权的平衡，OECD更是确立了征信机构获取和处理个人信息的八条原则，分别为：(1)限制收集原则；(2)完整正确原则；(3)目的明确原则；(4)限制利用原则；(5)安全保护原则；(6)公开原则；(7)个人权利原则；(8)责任原则。[23]这些原则不仅为我国未来的征信立法提供了有益借鉴，也为我们在知情权和隐私权之间的达成平衡提供了原则指引。

2.诚信义务的类型化

除了诚信权利之外，诚信义务也是诚信规则中的重要内容，是诚信原则的重要体现。义务有道德义务与法律义务之分。作为道德义务的诚信，是将“诚信作为一种义务，即行为主体超越了对行为自我效益——获得相应权利和报偿——的追求(当然并不排斥行为可能带来的实际效益)，完全出自内心的义务感——基于人们对他人和社会利益的正确理解和深厚感情自觉自愿履行或是虽不愿意却强迫自己履行的信守诺言——的行为”。[28]作为法律义务的诚信，以社会上的一般人为标准，是法律对一个合理的社会主体所苛以的，在社会交往过程中所应负担的义务。“诚信作为一种法律义务，意味着人在社会中的行为应符合一定的标准，‘做应做的事并不做不应做的事’。”[29]

虽然在公、私法不同法律部门中，诚信义务的具体表现有所差异，但是我们可以从社会契约论的理论基础上来抽象地理解公、私法中的诚信义务，并对诚信义务加以类型化。诚信义务包括忠实义务、信息披露义务、注意义务。因为“社会契约论的基本前提是人们必须信守承诺”。[30]85需要指出的是，不同类型的诚信义务并非在所有的法律领域和法律部门中均有体现。

忠实义务作为诚信义务的重要表现广泛存在于公、私法领域。在私法领域中，举凡存在着代理委托关系的法律关系，包括代理、居间、行纪等民商法律关系中，代理人、居间人、行纪人都负有法律上的忠实义务，应当忠实于委托人的委托，不得隐瞒、欺诈委托人，乃至损害委托人的利益。在公法领域，忠实义务是政府及其工作人员的法定义务。按照经典社会契约论，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产”。[31]77也就是说，人们为了摆脱充满恐惧和危险的自然状态，而自愿将部分权力让渡出来，组成国家。国家的权力来源于人民、属于人民，为了人民，国家是人民利益的代理人和人民权利的守护者。因此，作为代理人和守护者的国家应当忠实于自己的使命，严格履行宪法和法律所赋予的职责。这是国家作为人民的代理人对作为委托人的人民所应承担的抽象意义的忠实义务，也是现代诚信政府理念的基本意涵。

作为诚信义务的信息披露义务与作为诚信权利的知情权构成了一组对应的权利义务关系。一方所享有的知情权，便对应着另一方的信息披露义务。在私法领域，信息披露义务的承担主体是那些在市场交易上占据信息优势地位的市场主体。在现代社会中，社会分工带来了信息的垄断，进而形成信息的不对称。以汽车行业为例，与普通消费者相比，汽车制造商对其所生产的汽车的性能、缺陷等质量信息更为了解，而且汽车制造商出于自身利益的考虑，更倾向于故意隐瞒产品的缺陷信息，从而形成了不同市场主体之间的信息不对称现象。为了打破这种信息不对称，法律需要对交易中占据信息优势一方的汽车制造商苛以信息披露义务，要求其主动披露汽车的相关质量信息。在公法领域，政府扮演着信息披露义务主体与信息披露义务履行之监督者的双重角色。作为信息披露义务的主体，政府承担着主动和依申请向社会公众公开政府信息的义务；作为信息披露义务的履行的监督者，政府承担着对负有信息披露义务的社会主体履行信息披露义务的监管职责。

注意义务是现代民法，特别是现代侵权法上一项重要的法定义务。民法上的注意义务是义务主体谨慎地为自己的一切行为(包括作为和不作为)的法律义务，其核心内容包括行为致害后果的预见义务和行为致害后果避免义务。[32]《牛津法律大辞典》对注意义务的解释是：“一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。在侵权法中，行为人无需因疏忽而承担责任，除非其造成损害的行为或疏忽违反了应对原告承担的注意义务。如果一个人能够合理地预见到其行为可能对其他人造成人身上的伤害或财产上的损害，那么，在多数情况下他应对可能受其影响的人负有注意义务。因此，医生对其病人负有注意义务；高速公路上的驾车人应对其他人负有注意义务。”[33]137注意义务体现了现代民法对现代社会的特定行为人更高的行为要求，即要求行为人承担对行为致害后果的预见义务和避免义务，当行为人违反上述注意义务时，行为人应当承担相应的法律责任。作为现代社会的诚信人，应当对行为可能造成的危害后果具有一定的预见，并尽力避免危害后果的发生。

(二)建立健全社会诚信制度体系

1.加快诚信立法，形成结构均衡的社会信用法律体系

诚如学者所言，社会信用法律体系虽然由不同元素构成，但是它们共同指向信用，社会信用法律体系的成员身份或特性依赖于社会信用法律所属的社会生活形态，调整信用的法律规范作为一个独立的内容单位，它们构成了社会信用交易的行为理由。[24]鉴于我国转型时期所面临的诚信保护的制度性缺位，应当双管齐下，既要加快完善诚信保护的外围立法，又要尽早形成结构均衡的社会信用管理法律体系。

首先，在外围立法上，针对立法中存在的失信行为界定模糊进而导致执法和司法中对失信行为认定困难的问题，应当明确失信行为的判断标准，可以根据失信行为产生的因素，将失信行为类型化为由主观因素导致失信行为和由客观因素导致的失信行为。针对我国现行规制立法中普遍存在的处罚力度不足，导致违法成本低、守法成本高的问题，应当在《商标法》《食品安全法》《广告法》已经修订的基础之上，继续推进《产品质量法》《反不正当竞争法》等相关法律的修订工作，提高“以次充好”、生产、销售不合格产品等各种失信行为的处罚力度，改变目前立法文本中普遍存在的处罚标准不高，处罚力度不足的问题。

其次，在核心立法方面，针对我国社会信用立法中存在的立法层级不高，立法不统一，严重滞后于我国信用经济发展和信用管理要求的问题，应当加快制定全国统一的信用征管立法，尤其是要尽早出台《信用信息公开法》《信用信息管理法》等社会信用法律，以改变我国目前社会信用立法中各部门、各地区割裂立法、各自为政的现象。

针对我国社会信用立法中存在的权利义务严重不对等现象，在信用立法中，应当通过实体和程序规则的设计，来寻求社会公众的知情权与公民个人的隐私权之间的平衡。在实体规则上，应当以必要性为原则，明确信用信息的征集范围，严格将信用信息的征集限制在必要的范围内，对于被征集人与诚信无关的信息不应征集，以充分尊重和保障被征信人的隐私权，对于与个人资产有关的信息，应当在取得征集对象同意的情况下征集。[34]被征信人享有知情权，有权知悉其本人的信用信息情况，征信主体有义务如实告知被征信人信用信息。在程序设计上，应当设计失信信息异议机制。被征信人对征信机构所征集的涉及其个人的负面信用信息有权提出异议，征信机构应当提供陈述和抗辩的机会。

2.完善信用信息系统，健全信用激励惩罚机制

在现代社会中，利益成为人们交往的纽带，利益约束成为现代陌生人社会人际交往的主要约束机制。因此，诚信建设更切实有效的方法是在陌生人交往中建立起利益的约束机制，合理利用人们的趋利避害动机，让不守信的行为最终损害行为人自身利益。[35]正如前文所一再指出的，失信行为在我国滋生蔓延的一个重要原因便是我国尚未建立起有效的信用激励惩罚机制。有鉴于此，我们认为，在我国由熟人社会向陌生人社会的转型过程中，要建立起“以利益约束为中心”的信用激励惩罚机制，其关键在于建立完善的社会信用信息系统。

首先，完善的社会信用信息系统为陌生人之间“以利益为中心的”社会交往提供了信息基础。在现代陌生人社会中，人们彼此之间并不熟悉，无法像熟人社会那样彼此“知根知底”，缺乏判断交往对象是否诚信所需要的相关信息，而个人自身基于自利的心理，在社会交往中，更加倾向于隐瞒而并非主动公开自己的信用信息，这就造成了社会交往过程中的信息不对称。彼此之间的不熟悉和相关信息的匮乏，在陌生人之间产生了不信任，从而增加了交往的难度。社会信用信息系统是由权威的征信机构对个人以及企业和其他社会主体在社会交往过程中的信用信息加以收集、管理和评级。在陌生人社会，完善的社会信用信息系统解决了人们交往之间的信息赤字问题，人们通过查询信用信息系统，可以知悉交往对象的信用信息情况，从而判断交往对象是否值得信任，进而决定是否与之交往。诚如学者所言，全知性本身即构成了信任，也会导致不信任。[36]换言之，全知性提供了人们判断对方的前提条件。借助于信用信息系统这一现代社会的信用书写技术，人们得以重新了解与之交往的陌生人的信用信息并获得了对其的全知性，从而使得彼此之间的交往与合作得以进行。当然，现代社会的信用信息系统并非无所不包，而主要是记录信用主体的资产状况，及其在日常的经济活动中的履约(违约)情况。可见，现代社会的信用信息系统是建立在利益基础之上的，这也与现代陌生人以社会利益为纽带的社会交往模式相适应。

其次，信用信息系统为信用激励惩罚机制的建立提供了技术支撑。诚如学者所言，构建社会诚信体系，需要具备如下的制度条件：“真实的人的行为诚信观察记录和有效的人的行为失信惩戒机制，而前者是后者的基础。”[37]信用激励惩罚机制不同于传统直接的、正式的失信惩罚机制，信用激励惩罚机制是通过信用信息，尤其是公开不良信用信息的方式，对守信人予以激励，而对失信人予以惩罚的机制。在现代社会中，信用惩罚机制实际上是一种不同于传统正式法律惩罚的社会惩罚机制，“其作用就是经济手段和道德谴责手段并用，惩罚市场经济活动中的失信者，将有严重失信行为的企业和个人从市场主流中剔除出去”，诚信惩罚机制发挥作用的基础在于信用信息系统的建立。“失信惩罚机制的工作方式必须依托大型征信数据库，只有这样设计，才能极大地降低对大量失信者进行惩罚的‘办案’成本。[38]在现代社会，离开了信用信息系统，信用激励惩罚机制的功能将极为有限。信用信息系统的建立“将博弈时的‘一对一’——即失信者蒙骗对方的格局，改变为‘一对多’——即一旦有失信记录将可能面对全体的惩罚的新格局；将失信者与单个人或组织之间的一次性博弈转化为失信者个人与社会之间的重复博弈；将短期静态的信息不对称，转变为长期动态的信息对称”。[22]换言之，借助于信用信息系统，信用激励惩罚机制的功能得以彰显，将激励守信行为，使守信者畅通无阻，将惩罚失信行为，使失信者无从遁形，寸步难行。

社会诚信体系建设是一项涉及面非常广的系统工程，需要各方参与其中。社会公众的参与贯穿于诚信建设，尤其是社会信用体系建设的始终。无论是信用信息的征集、管理、信用评级和信用信息的公共运用，都离不开社会公众的广泛而持续的参与和配合。诚如学者所言，在现代社会中，社会信用体系的建构，维系和修复都需要国家和私人之间的合作。这种合作需要以国家、社会与私人之间达成的重叠共识为基础。[39]这意味着，公民个人不再是社会信用体系中作为客体存在的那一个个匿名的“信用信息”，而是信用权利的主体，是转型社会诚信重建的建设者。

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(责任编校：杨睿)

The Credit Crisis and Legal Reconstruction of Contemporary Transition Society of China

ZHANG En-dian

(KennthWangSchoolofLaw,SoochowUniversity,JiangsuSuzhou215006,China)

Abstract:Honesty is the traditional virtue of the Chinese nation. Based on the classic social classification of the “acquaintance society” and “stranger society”, the integrity can be classified into “ethical-type credit” and “legal credit”. At present, China's society is facing a very serious crisis of honesty and credit crisis, the historical transition of contemporary Chinese society constitutes the deep soil of social credit crisis of China, however, the social transition causes the absence of the system, which is the key factor in the crisis of credit. In the process of the transition from traditional society to the modern society, we should make full use of the basic role of the rule of law in the reconstruction of honesty and integrity, let “integrity of legal type” become the direction of the reconstruction of contemporary Chinese credit and studiously construct legal social credit system.

Key words:acquaintance society; stranger society; integrity of ethical type; integrity of legal type; credit

doi:12.3969/j.issn.1672- 0598.2016.03.016

*[收稿日期]2016-01-09

[基金项目]中国法学会“深入研究党的十八届四中全会精神”重点专项课题(CLS(2015)ZDZX20)“法治解决道德领域突出问题的作用研究”

[作者简介]张恩典(1983—)，男，江西东乡人；苏州大学公法研究中心助理研究员，苏州大学王健法学院博士研究生，主要从事行政法、食品安全法研究。

中图分类号：B82

文献标志码：A

文章编号：1672- 0598(2016)03- 0106- 10