对行政裁量基准若干问题的思考

许瑞超

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)



对行政裁量基准若干问题的思考

许瑞超

(苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215000)

行政裁量基准并不限于行政规范性文件，亦包括公共政策、行政惯例等具法规范表现形式的行政法实质渊源。特别是在有行政裁量之权限而无具体细则的行政规范性文件之存在时，必须符合行政法实质法源的一般原理，遵循最低限度的法律保留原则。裁量基准应符合明确性原则的一般法理，但并不意味着“僵化裁量”。行政裁量基准须以上位法条文之意旨为阐释而制定，不得擅自超越扩张或缩小上位法条文适用范围。

裁量基准；法律渊源；法律保留；依法行政

法律系由规则组成的体系，其功能在于抽象、概括地规范社会生活事实。理想状态下的法律应是完备无缺的，使得每项规则都能与社会生活事实一一对应，只消进行逻辑上的演绎，将其适用至个别具体案件之中，便能得出正确的裁决。但生活事实的不断演变以及个体需求的差异，使得立法上无法对特定类型之生活事实从事过度详尽之规制，故必须保留相当弹性，俾以适用。[1](P301～302)在国家机关功能的定位上，行政机关之任务不仅在于执行法律，另负有处理公共事务、形成社会生活，从而实现公共利益，故其任务繁杂，且具有多样功能，所以赋予行政机关裁量权，让其拥有一定程度的“权宜性”与“自由性”，于适用法规对具体案件作成决定时，能够按照个案情节，在法规划定之范围内，作出合理的决定。但是，法律规则的抽象性以及较大的弹性规定，以致行政机关有滥用行政裁量权之虞。因此，防止行政机关的裁量恣意，须以事前确定的理性规则，亦即客观的裁量基准来约束之，这也是这几年来行政裁量基准研究方兴未艾的原因之一。

于官方层面，早在2004年国务院就发布了《全面推进依法行政实施纲要》，其中明确提出：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当。”2008年国务院发布的《关于加强县市政府依法行政的决定》进一步指出：“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行。”

在学界，学者们对行政裁量基准进行论述的文章更是汗牛充栋。在中国知网的搜索栏里键入关键词“行政裁量基准”，导出的参考文献达299篇之多，研究的领域不尽一致，但并未扞格不入，论者大多是以行政裁量基准的理论研究、制度构建、法律规制等视角进行研究。所以，在丰富的研究基础上，笔者拟就行政裁量基准的涵义及其制定范围、主体等提出几点见解，以资参考。

一、行政裁量基准的涵义

按通常之一般理解，行政裁量基准，系指行政机关在法律所赋予的裁量权限范围内，对法律所明定的裁量性条文作具体化规定，而具抽象及一般拘束力之行政规范性文件。*如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第3条规定：“本规定所称行政执法自由裁量权是指行政执法主体在法律、法规、规章规定的范围和幅度内，依照法律、法规、规章所确定的立法目的和公正合理原则，在行政执法过程中，结合具体情形，自行判断并做出处理的权力。”正如余凌云教授所说：“它是沟通抽象的法律与具体的事实之间的一种媒介和桥梁，更像是为贯彻执行法律而实施的‘二次立法’，其效力范围或许仅基于一个微观的行政执行领域，只限于在特定的行政区域与特定的行政部门之内。”[2]可见，这里所称之行政裁量基准只具形式意义，不包括诸如公共政策和行政惯例等具实质意义的法源。但将行政裁量基准定位于行政规范性文件是否妥当，不无疑问。行政法之法源存在形式包括形式渊源和实质渊源两个方面，行政法的形式渊源即成文的法源，系指行政法的法规范以具体的法条文形式存在，法律、行政规则等如是；而行政法的实质渊源则是对构成行政法各类规范的材料最终源自何处的追问，即行政法规范产生的原始事实或依据。行政法实质渊源的意义在于寻找行政法法规范的社会基础，即在社会生活的日常实践和不断变迁中去观察行政法的实质渊源，[3](P124～125)公共政策、行政惯例等如是。随着从自由法治国到社会法治国，以及法治国典章之建立与研究的深化，人们逐渐认识到，行政机关须对社会做持续性的回应，“并非所有的行政行为均具有‘法律依附性’，尤其最高行政机关除对国会负责外，基于本身的民主正当性，须对社会公益有所回应，就此而言，行政所执行者，乃是社会的公益。”[4](P6～10)所以，将公共政策与行政惯例等行政法实质渊源作为行政裁量基准，当属于社会法治国的题中之义。

公权力之行使，必须符合法治国原则下的依法行政原则，原则上须有法律或法律授权依据始得为之，事实性状态不能正当化公权力之行使。[5](P290)也就说，倘若法规授之行政机关予行政裁量权，但没有具体的裁量基准以资使用，于此情况，不得以无具体法律可资参照而恣意裁量，行政机关仍得在法律保留原则的界限范围内行政，亦即须遵循低密度的法律保留原则。

综上，行政裁量基准并不限于行政规范性文件，亦包括公共政策、行政惯例等具法规范表现形式的行政法实质渊源。特别是在有行政裁量之权限而无具体细则的行政规范性文件之存在时，必须符合行政法实质渊源的一般原理，遵循最低限度的法律保留原则。

二、关于行政裁量基准与上位法的关系及其合法性要件

(一)行政裁量基准与上位法的关系

行政裁量基准是行政机关行使裁量权的准则，是对上位法所定之条文内容的细化，为使行政裁量基准的制定更具合理性，须厘清二者之关系。

1.行政裁量基准须以上位法为依据

行政机关为执行法律，得以其职权以及法律之授权为必要的具体化规定，惟应符合法律规定之立法意旨，不得与法律规定内容相抵触。在没有法律授权的情况下，原则上不得为之，例外情况下依据法治国依法行政的一般原理以及最低限度的法律保留原则，在其职权范围内，制定一般性的行政裁量基准。可见，行政裁量基准在一定程度上是执行法律的工具，可能构成行政法的法源，所以行政裁量基准必须正式公布，才具有合法性。据一般行政法理，作为法源的行政裁量基准必须是对外不特定人适用的，倘只对内部适用而不予公布，就不能对不特定相对人发生效力。行政机关依据未正式公布的裁量基准所为行政行为无由成立，可能构成违法行政或裁量瑕疵而致无效或可撤销。

2.行政裁量基准具有补充、解释上位法的作用

法律授权行政机关依一定程序制定行政裁量基准以补充上位法规定不足者，该行政机关应予以遵守，以防恣意遁入行政裁量，行政机关不得舍弃该法不用，而自行制定行政裁量基准；行政裁量基准只有补充、解释上位法的作用，行政机关不得增加上位法之限制，更不得创设上位法未定之事项。换言之，行政裁量基准须以上位法(母法)条文之意旨为阐释而制定，不得擅自超越扩张或缩小上位法(母法)条文适用范围。[6](P389～392)

行政裁量基准亦适用上位法的原理原则，特别是平等原则、比例原则。裁量基准仅就裁量事项中相同或类似的案件作一般性的规定，俾使执法人员得以作出相同或类似的处理(平等原则的要求)。虽则根据明确性原则，即行政行为之内容以及行政行为之各项要点均应明确而言；行政机关裁量权之行使，如未依现存确定之事实，反以未来不确定之事实而为衡量，难谓无滥用之违法。所以，行政裁量基准应尽量具体，并能包摄于现存事实。行政裁量之内容，虽依其文字尚有所不明，但若可经由整体处分意旨或解释而知之者，即非所谓不明确。*参见台湾地区“最高行政法院”(96判2098)以及“最高行政法院”(100判427)、(100判619)之判决。裁量基准应符合明确性原则的一般法理，但并不意味着“僵化裁量”，若是，就违反了行政法之比例原则。可见行政法各原则之间乃相辅相成之关系，缺一不可。

不过，关于行政裁量基准之使用，仅系依抽象性之“典型案件”为适用对象之一般性规则，而无法及于所有现实样态，因而，行政机关在面对“非典型”案件时，得有衡量所制定之裁量基准未纳入考量，但与立法目的及个案正义实现有关之情势。故立法所授权者仍为个案之衡量，而非如同空白构成要件规定一般，授权行政机关为裁量法规之制定。*参见台湾地区“大法官释字第511号”解释苏俊雄大法官之部分不同意见书。换言之，当个案裁量与一般裁量发生冲突时，个案裁量应优先于一般裁量。因此，于个案中行政机关得作合义务性之裁量，亦即符合上位法(母法)之立法目的与法定之裁量范围，否则，将属于滥用权力及逾越权限者，即属违法。

(二)行政裁量基准的合法性要件

从行政裁量基准和法律的关系当中，我们可以得知行政裁量基准的合法性要件应包括以下几个方面：

其一，主体适格。行政裁量基准之制定主体为行政机关，行政机关内部之机构并无制定基准之权能，若以内部机构名义公布基准者，其公布行为应视为不生效力。行政裁量基准的制定主体必须有法律的明确授权或者依其职权。

其二，有法定权限。行政裁量基准的制定机关，为法律所明确授权之机关或是有制定职权性裁量基准之行政机关。因此，行政裁量基准的制定权源有二，一是法律的明文授权，二是属其职权范围之事项，两者有一即可，否则，行政裁量基准即无由成立，以致无裁量权限之行为，而生无效或得撤销之原因。

其三，不违反上位法之规定。行政裁量基准不得抵触宪法或法律，下级机关制定的裁量基准不得抵触上级机关所颁布之法律法规以及政府规章，以便于维护法秩序的统一，这也是《立法法》所明文规定的。

其四，须践行相关手续。行政裁量基准的制定须符合相关的法律程序，但因我国还未有《行政程序法》，所以可参照《立法法》、《规章制定程序条例》所规定的法律法规制定之程序，亦即行政裁量基准的制定程序合法；另外，行政裁量基准必须正式公布，始生效力。否则，依据“内部之行政裁量基准”作成的行政裁量行为亦无由成立，而有无效或得撤销之原因。*如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第8条规定：“行使行政执法自由裁量权应当坚持公开原则，自由裁量标准应当向社会公开，自由裁量结果除涉及国家秘密、工作秘密、商业秘密或者个人隐私外，允许社会公众查阅。”

三、行政裁量基准的制定范围

在厘清行政裁量基准与法律的关系之后，对行政裁量基准的制定范围会有更清晰的认识。如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第9条规定行政裁量基准的范围包括行政自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限等。*如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第9条规定：“市行政执法主体应当以行政规范性文件的形式对行政执法自由裁量权的标准、条件、种类、幅度、方式、时限予以合理细化、量化，报送市人民政府法制机构审查后公布实施。”但行政裁量基准可制定之范围并不止于这些弹性条款，详述如下：

(一)不发生法律效果的行政行为以及不具干预性质的给付行为

对于上位法明确规定的特定构成要件的事实存在，行政机关即应为特定法律效果之行为，这类行为行政机关只能选择作为、不作为，比如税务机关依法对纳税人课以法定比率的赋税，行政机关对符合行政许可事项的行政审批。无行政审批设定权的机关，不得擅自设定行政审批事项或增加行政审批环节和条件。对于这类规定，下级行政机关在作行政裁量基准的规定时，只能作具体的程序性规定，不得另外附加条款，无行政裁量基准的制定权。但对不发生法律效果之行政行为及不具干预性质之给付行为，在法律优位原则支配下，仍应有行使裁量权的空间。至于干预权之行使，若未被授权行使裁量权，则非属裁量行使范围。[1](P302～303)对于这类不发生法律效果的行政行为以及不具干预性质的给付行为，行政机关在其职权范围内，在法律优位原则的支配下，可以制定与其职权之行使有关的行政裁量基准。

(二)原则性规定或不确定的法律概念

对上位法只作了原则性规定或不确定的法律概念，诸如“符合以下情况……可以”、“当事人可以选择……方式”之原则性规定或“国家利益”、“公众秩序”之不确定用语者，各行政机关可以斟酌实际情形来决定行政裁量基准的内容。在法律构成要件中，屡屡可见“不确定法律概念”的使用，致法律构成要件是否该当，行政机关享有一定的自主空间。不确定法律概念系指未明确表示而具有流动的特征之法律概念，其包括一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念外围。一般将不确定法律概念区分为两种：即描述性与规范性不确定法律概念。描述性概念乃涉及实际的标的、事件，亦即涉及可感觉的或其他可体验的客体，对于这类标的，在制定行政裁量基准时，应注意行政行为的客观性，亦即行政惯例(可信赖性)以及专业情况、客观事实等，并参酌人民正当合理之期待以及行政裁量基准包摄于具体事实的适当性；反之，规范性概念则缺乏这种实际的关系，必须经由行政机关的评判态度，始能阐明其意义，此种评价态度不可避免地内含主观的因素。对此，应参酌法律解释的方法以及法院之审查范围，以及遵循法治国的依法行政以及正当程序原则予以制定。[4](P195～198)

上述两种情况，可构成行政机关裁量缩收之因素，因此，行政裁量基准的制定须遵循比例原则、平等原则，亦不得减损上位法中公民所应享有的权利。

(三)弹性条款

除了不确定的法律概念之外，还有众多的弹性条款。对此情况，若上位法规定了行政裁量基准的范围、种类、幅度、时限等弹性条款，下位法在不违反上位法的前提下，可以作进一步的规定。关于弹性条款的细化规定，应参酌不确定法律概念的制定办法，如不能对上位法作绝对裁量缩收之规定，将法律授权行政机关裁量之范围、事项予以缩小，或者作单一规定，那么就违反了比例原则。

四、行政裁量基准的制定主体

关于行政裁量基准的制定主体，按照依法行政的要求，必须有法律法规之授权，即具有行政执法权的主体，方可为之。*如《广州市规范行政执法自由裁量权规定》第3条规定：“……行政执法主体可以制定行政裁量基准，行政执法主体是指市、区(县级市)人民政府及其下属的具有行政执法权的行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。”根据法律之明确授权与否，可分为法定的行政裁量基准和职权性的行政裁量基准。

(一)法定的行政裁量基准

法律授权之主体，法律明文授权行政机关或组织可以就法律的特定部分或事项自行制颁行政裁量基准，应列明法律授权之依据，并不得逾越法律授权之范围与立法精神。

其一，特定授权。法律之授权涉及限制人身自由权利者，其授权目的、范围及内容必须符合具体、明确之条件，始具备合法性。再者，符合比例原则，限制人身自由权利不得超越必要程度。《行政处罚法》第10条第2款规定：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”

其二，概括授权。法律仅概括授权行政机关或组织制定施行细则者，其合法要件首先须符合立法意旨，且不得逾越上位法规定或委托权限；其次系就执行法律有关细节性、技术性之事项加以规定。比如法律只作了原则性规定的，行政执法主体可以列出法律的执行立案、受理或者其他需要作出具体行政行为的标准。

(二)制定职权性裁量基准的行政机关

职权性裁量基准，顾名思义，系指非依法律授权，而属于行政机关依其法定职权而制定的行政裁量基准。按照《行政组织法》的一般原理，任何机关的存在，都必须承担国家的任务——促进公共利益与保障人民基本权利，并使其组织运作能有效地发挥民主国家权力分立应有的功能，此为行政机关“实质正当性”之所在。因此，任何行政机关都有一定的法定职权，在非基于法律授权的情况下，是否可以制定行政裁量基准，不无疑问。在介于法律“明示”及“未规定”间，尚可从法条之涵义或各该法律之立法意旨探法律“消极默许”裁量权之存在。[1](P303)另外，在服务行政、给付行政广泛存在的今天，行政机关的行政行为并不必然会干预到公民基本权利之行使，反而行政机关所为大多是授益性公共行政行为。行政机关不能若司法机关般循“不告不理”，行政是积极主动、针对将来的国家作用，其必须对公民之诉求做出回应，所以，在没有法律明文规定的前提下，势必在合于平等原则、比例原则之下允许裁量空间存在。

因之，在不减损公民权利或增其负担的情况下，行政机关虽无法律的明文授权，但可基于其职权行为而制定相应的行政裁量基准。无明文的法律授权，并不是说没有法律依据，按照《行政组织法》的基本原理，行政机关都有法定职权。以此推之，行政机关制定职权性裁量基准有法律的默示授权，其必须符合最低限度的法律保留和依法行政之原则。

详言之，基于职权性而制定的，首先须制定机关依组织法之规定，有管辖权限；其次，须以职权为执行某一法律所必要；再次，其内容须限于细节性及技术性之事项。需注意的是，多个机关对同一权力事项都拥有某种职权，在这种情况下，如果某一机关对其只有程序性审查(形式上)的权力，其裁量基准就只能作程序性审查的规定；如果法律授权赋予另一机关对同一权力事项全面的管辖权，那么其可以在法律授权范围内制定全面的行政裁量基准。也就是说，法律授权之主体的行政裁量基准制定的范围可能要比职权性的裁量基准的要大，可生优先适用的效果。这也是法律保留原则的密度不同以及依法行政之当然要求。

五、结论

按照法律位阶的一般理论，越高位阶的法律就一般事项所规定的抽象性程度就越高。为了使抽象的一般规则能更高程度地包摄于具体事实，须依下位法予以具体化，再借由下位法优先适用的原理，方可实现。但法律只能解决人类所已认知之事，对未来的情况只能作一般性的预设，特别是在法律未规定的情况下，如何回应公众的诉求，不无疑问。虽则在国家行为“尽量法制化”之趋势下，固然大部分行政行为均已有(普通)法律之规范，但在“法律保留原则”效力所不及之范围内仍有所谓“法律外行政”存在。此类行政从无“法律”加以规范，但仍不因此即不受“法”之规范，换言之，“法律外行政”并不等于“法外行政”，仍应受更高位阶之基本权利与其他重要宪法或行政法原则之直接拘束。[7](P40)所以，行政裁量基准的实质渊源，在建设法治中国的当下，更应引起重视。

[1]李震山.行政法导论[M].台北：三民书局股份有限公司，2014.

[2]余凌云.游走在规范与僵化之间——对金华行政裁量基准实践的思考[J].清华法学，2008(3).

[3]杨海坤，章志远.中国行政法基本理论研究[M].北京：北京大学出版社，2004.

[4]翁岳升.行政法(上)[M].台北：元照出版社，2006.

[5]蔡宗珍.宪法与国家(一)[M].台北：元照出版社，2004.

[6]黄俊杰.行政法[M].台北：三民书局股份有限公司，2011.

[7]许宗力.法与国家权力(一)[M].台北：元照出版社，2006.

责任编辑 叶利荣 E-mail:yelirong@126.com

Reflections on Several Issues Concerning the Basis of Administrative Discretion

XuRuichao

(KennethWangSchoolofLaw,SoochowUniversity,Suzhou215000)

Administrative discretion benchmark,is not limited to administrative normative documents,also including public policy and administrative practice that have the norms of the realization of law of the administrative law origin.Especially in the administrative discretion of the authority,without the specific conditions of the existence of the administrative normative documents,must conform to the real source of administrative law general principles,and follow the principle of the law of the minimum reserve.Discretion benchmark should comply with the general legal clarity principle,but it doesn’t mean “rigid discretion”.Subject to host law provisions of the administrative discretion benchmark for interpretation and purpose and shall not,without approval,beyond the host law to expand or narrow provisions applicable scope.

discretion benchmark;legal source;legal reservation;administration of law

2016-08-20

国家社科基金项目(10BFX025)

许瑞超(1990-)，男，福建泉州人，硕士研究生。

D922.1

A

1673-1395 (2016)11-0040-05