新一轮司法改革背景下案例指导制度的新问题

李 森

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

新一轮司法改革背景下案例指导制度的新问题

李 森

(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)

完善的案例指导制度能够统一法律适用标准，缓解“同案不同判”的尴尬，符合党的十八届四中全会提出的“保证公正司法，提升司法公信力”的司法体制改革目标。2015年6月2日最高人民法院发布《关于案例指导工作的规定〈实施细则〉》，从指导性案例的遴选标准、发布主体与程序、参照适用标准、退出机制四方面对案例指导制度予以细化完善，但同时亦带来了“遴选标准层级不足”、“指导性案例自发生成机制缺失”、“参照适用范围过窄”、“指导性案例同司法解释效力冲突”的问题。对此，最高人民法院须在指导性案例遴选标准层级构建、自发生成机制构建、参照适用效力部分扩充、同司法解释拘束力冲突协调等方面继续完善案例指导制度。

案例指导制度；指导性案例；《细则》；补充与完善

我国案例指导制度的诞生与发展经历了三个节点，第一是2005年最高人民法院发布“二五改革纲要”，其中明确提出建立案例指导制度，统一全国司法裁判，预示着案例指导制度的孕育；第二为2010年11月《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)的颁布，标志着案例指导制度正式诞生；第三是2011年12月，最高人民法院发布指导性案例*到目前为止，最高人民法院共发布13批64件指导性案例。，表征着案例指导制度开始实施。党的十八大以来，尤其是十八届四中全会之后我国开启了新一轮的司法改革，案例指导制度被置于改革的顶层设计之中，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)指出：“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准。”由此开启了我国案例指导制度发展的又一重大节点，为了更充分地发挥案例指导制度的作用，最高人民法院于2015年6月制定了《关于案例指导工作的规定〈实施细则〉》(以下简称《细则》)。在此，笔者欲以《细则》为切入点，分析其对案例指导制度的细化之功，指出其仍未解决的问题，在此基础上探讨进一步完善我国案例指导制度的举措。

一、《细则》的细化之功

《细则》从指导性案例的遴选标准、推荐主体与程序、参照适用机制、退出机制四个方面对案例指导制度进行了细化补充，以下笔者将逐一分析。

(一)指导性案例遴选标准的细化

指导性案例的遴选标准问题为指导性案例之“指导性”成立与否的关键。换言之，何为指导性案例？指导性案例的“指导性”体现在何处？此二问题均与指导性案例的遴选标准息息相关。《规定》事实上制定了四种指导性案例的遴选标准，分别为社会广泛关注、法律规定原则与模糊、典型性、疑难复杂或新类型。但何为典型性？疑难复杂性体现在何处？《规定》中并未涉及，因此，导致最高人民法院遴选出的指导性案例往往成为公共政策的“传声筒”和司法解释的“复读机”，而缺乏其应有的“指导性”。

《细则》在四种标准的基础上，将指导性案例的遴选标准进一步扩充为认定事实清楚，适用法律正确，裁判说理充分，法律效果和社会效果良好，对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。

(二)指导性案例的推荐主体与程序规范化

一项制度若想充分发挥效力，必须具备严格的执行力，而制度的执行力体现在执行过程的规范性之中。就像一副标尺如果缺乏细密的刻度就无法在测量中发挥精确的作用一般，缺乏规范性程序的制度亦无法运行良好。因此，作为一项制度指导性案例的推荐主体与程序必须实现规范化。《规定》对此规定的过于原则，仅概括性地规定了推荐主体，而对推荐程序的规定则付之阙如。《细则》则补充了相对详细的推荐程序并强化了案例指导制度的执行力。例如，明确案例指导工作专家委员会*2013年4月，最高人民法院印发《案例指导工作专家委员会工作规则》，从国内知名的法学专家教授中聘任了60名作为专家委员，并召开了第一次案例指导工作专家委员会工作会议。的作用，扩展人大代表、政协委员等社会各界人士推荐指导性案例的途径*《细则》在《规定》的基础上增加了人大代表、政协委员等社会各界人士直接向最高人民法院案例指导办公室推荐指导性案例的途径。，细化了推荐程序中的书面要求*《细则》第6条规定：“最高人民法院各审判业务单位、高级人民法院向案例指导办公室推荐备选指导性案例，应当提交下列材料：(一)《指导性案例推荐表》；(二)按照规定体例编写的案例文本及其编选说明；(三)相关裁判文书。以上材料需要纸质版一式三份，并附电子版。推荐法院可以提交案件审理报告、相关新闻报道及研究资料等。，新增专职联络员制度*《细则》第4条专门强调了最高人民法院各审判业务庭以及中级人民法院、基层人民法院必须由专人负责指导性案例的报送、联络工作。。

(三)指导性案例参照适用机制规范化

指导性案例的参照适用问题实质上即是指导性案例的效力问题，此问题被理论界与实务界均肯认为案例指导制度的核心问题。*参见刘作翔、徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期。李友根：《论指导性案例的约束力范围》，《苏州大学学报》2011年第4期。张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。关于指导性案例的效力，《规定》中仅涉及一条，即第七条*最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。。如何参照？是参照裁判要点还是裁判理由？不参照的结果为何？如此核心问题均未被《规定》涵摄，却在司法实践中屡被提起。

《细则》为回应实务界与理论界的难题与质疑，对指导性案例的参照适用问题做了较详细的规定。关于参照指导性案例的哪一部分，《细则》第9条、10条、11条分别予以规定。*《细则》第9条规定：“各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”在如何参照指导性案例方面，第10条规定：“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”第11条第1款规定：“在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”关于不参照指导性案例的结果，《细则》第11条第2款规定：“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”

(四)补充指导性案例之退出机制

案例指导制度作为一种制度性存在必然是动态的，必然具备“新陈代谢”的功能。换言之，尽管指导性案例是对法律僵化、保守的克服，是对社会变迁的灵活回应，但是如果将指导性案例视作一个整体，那么其中的个体之间难免因社会的变迁、法律的修改而发生冲突，因此，指导性案例的退出机制应在案例指导制度中存有一席之地。但是，《规定》并未涉及指导性案例的退出机制，因而也遭致了学界的批评，幸而到目前为止由于指导性案例的数量过少，各指导性案例之间以及指导性案例同法律、法规、司法解释之间的冲突尚未充分暴露。对此，《细则》第12条对指导性案例的退出机制予以了补充。*第12条规定：“指导性案例有下列情形之一的，不再具有指导作用：(一)与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突的；(二)为新的指导性案例所取代的。”

二、《细则》带来的新问题与未解决的老问题

案例指导制度的完善并非一朝一夕之功，《细则》虽然从四个方面进行了补充，但是在带来“惊喜”的同时，也伴有“缺憾”，对此，笔者将在归纳总结的基础上，指出问题同时筹划解决之道。

(一)遴选标准问题：筛选层级不足

从《细则》对指导性案例遴选标准的规定来看，笔者以为，《细则》是欲从实质上确定指导性案例的遴选标准，但是，此“实质性”标准是否能涵盖“指导性”的意义范畴则不无疑问。首先，法官裁判案件须以事实为依据，法律为准绳，因此，认定事实清楚，适用法律正确本为法官的本分，其指导性何在？其次，偶尔遇到说理充分的判决书就拔高为指导性案例，难道是提倡只有指导性案例才需要说理充分？再次，裁判的法律效果良好自不必说，本为法官的职责，但社会效果如何评价？一千个人眼中有一千个哈姆雷特，如果以民意测评来评判判决，则司法的中立性何在？最后，用“对审理类似案件具有普遍指导意义”来修饰“指导性”陷入了套套逻辑*套套逻辑亦称套套理论，是指极度一般化的理论，用这种理论解释事物在任何情况下都不会错，因为它缺乏内容与特殊性。比如，四足动物有四只脚在任何情况下都是正确的。。

经过上述批判性反思，笔者以为《细则》确定的遴选标准只能作为指导性案例遴选的前提，指导性的内涵仍需深挖。《规定》将指导性案例的遴选标准确定为社会广泛关注、法律规定原则与模糊、疑难复杂、新类型等四类，仿佛是搭建了四个脚手架，而《细则》确定的遴选标准就如同在脚手架上绑定的第一层挡板。万丈高楼平地而起，仅有第一层是不够的，指导性案例的遴选标准仍需继续“搭建”！

(二)发布主体与方式问题：审级制度虚化与自发生成不足

应当指出的是，审级制度与指导性案例自发生成问题是一个老问题，但《细则》对此毫无解决措施不能不说是一个遗憾。

1．一元发布体制与审级制度

《细则》作为《规定》的细化，其并没有改变《规定》关于指导性案例发布主体的规定，即由最高人民法院案例指导工作办公室统一发布指导性案例。因此，被学界诟病的指导性案例发布主体“一元化”状况并没有改变。学界诟病“发布主体一元化”的原因有二：一是我国为幅员广阔且经济社会发展不平衡的国家，各地风俗习惯差异明显，东西经济社会差距巨大，因此，各地司法实际不同，统一由最高人民法院发布指导性案例将会抹杀这种差异，造成司法不公；二是我国的审级为两审终审制，两审终审导致大量案件无法上诉至最高人民法院，因此有学者认为，只要案件无法通过上诉制度到达最高人民法院，则下级人民法院就缺乏参照指导性案例的动力，因为参照与否无法通过诉讼制度获得有效监督。*参照宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期。

笔者以为，学界对“一元发布体制”的批评不能成立，尤其在《细则》出台的情况下。首先，我国虽然存在“千里不同风，百里不同俗”的局面，但是国家的法制需要统一，比如，不能因为藏区存在“赔命价”习俗就使杀人行为非罪化，否则国家的法秩序将荡然无存。其次，指导性案例应当具有权威性，此权威性不仅生成于指导性案例本体的正确性，而且有赖于遴选程序的合理性，更为重要的是程序的权威能够为实体的权威提供保证。《细则》规定的遴选程序之细密与复杂体现了程序的合理与权威，无论从自身的实力上，还是从民众的心理上，地方各级人民法院都不具有制作并发布指导性案例的条件。再次，根据各级人民法院的职能与条件，其可发布不同的具有指导意义的案例，*根据最高人民法院《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第8、9条的规定，最高人民法院有权发布指导性案例，高级人民法院有权发布参考性案例。而且，某些省份与直辖市的高级人民法院与基层人民法院也在本院内部试点案例参考制度。*2002年8月河南省郑州市中原区人民法院在本院内部实行遵循本院判例制度，2002年10月天津市高级人民法院在本院和辖区内法院实施“判例指导制度”。因此，指导性案例发布体制的“一元化”并没有造成学者们所担心的“抹杀司法差异，导致司法不公”的问题。最后，案件是否能够上诉到最高人民法院并不重要，重要的为是否存在以“不遵循指导性案例”为由上诉的权利以及上下级法院之间的独立性。《细则》第11条第2款规定了待审案件法官对于不参照类似指导性案例须说明理由的条款。换言之，待审案件的法官应参照类似指导性案例而不参照造成错案会受到司法问责，当事人可以上诉或申诉。*最高人民法院相关部门负责人在回答“如何理解‘应当参照’”问题时指出，“应当就是必须。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，必须有能够令人信服的理由；否则，既不参照指导性案例又不说明理由，导致裁判与指导性案例大相径庭，显失司法公正的，就可能是一个不公正的判决，当事人有权利提出上诉、申诉”。蒋安杰：《人民法院实行案例指导制度的意义》，《法制日报》2011年1月30日。因此，既然最高司法者赋予了原(控)被告双方以“法官不遵循指导性案例”上诉、申诉的权利，就如同赋予了两造“尚方宝剑”一般，所以，就不能再认为承办法官缺乏参照指导性案例的动力。

笔者以为，“一元发布体制”并不是案例指导制度的“命门”，问题的关键在于我国上下级法院之间广泛存在的“请示汇报制度”。“请示汇报制度”扼杀了上下级法院之间的独立性，使审级制度名存实亡。因此，即使两造以“法官不遵循指导性案例”为由上诉，得到的答复亦是“驳回上诉，维持原判”。司法判例的作用是自然生发的，其是与法官裁判活动必然伴生的现象，判例生成最为重要的原因是统一的司法管辖权制度和法院的审级制度。*参见张志铭：《司法判例制度构建的法理基础》，《清华法学》2013年第6期。因此，我国案例指导制度发挥作用的障碍不在于“一元发布体制”，反而要依赖该体制，真正的“幕后黑手”为“请示汇报制度”。《细则》在消除“请示汇报制度”的影响方面未见“动作”不禁使人遗憾！

2．行政命令与自发生成

《规定》与《细则》缔造的指导性案例生成机制是一种行政命令式强行机制。这种机制体现为自上而下的规训与命令，即由最高人民法院发布命令性文件，要求下级人民法院依照规定程序报送备选指导性案例，并对此工作依照司法考核指标进行奖惩。行政化并非十恶不赦，其有利于提升效率和统一司法。但是，指导性案例的生成方式除了“自上而下的规训”还包括“自下而上的自然生成”，就如同哈耶克所讲的建构理性与进化理性，法秩序的形成不仅需要强有力的制度建构，亦不可缺少理性主体间的平等协商与共识。在我国这样一个后发现代化国家，欲建设法治国家必然不可缺少行政化的强力推动，但是，政府并非全知全能，其理性的有限性与社会生活的无限性决定了规则生成的多样性。因此，从理论上讲最高司法机关无法亦不能垄断指导性案例的生成。

那么，司法实践中的情况是怎样的呢？或许我们可以从一个反例中证成理论的正确性。*《最高人民法院公报》就有关无名流浪汉被撞死后民政局能否作为原告起诉索赔的案件所公布的指导性案例，在实践中并未被各地法院遵守与参考，而是通过不同的理由、立场作出了完全相反的裁判。由此可见，指导性案例的约束力应来源于该案例的内在指导力，即裁判理由的正当充分与被广泛认可。这就需要将案例的选择建立在案例市场和法学理论的充分竞争基础上，而这正是中国案例指导制度建设中最为重要的内容。李友根：《指导性案例为何没有约束力——以无名氏因交通肇事致死案件中的原告资格为研究对象》，《法制与社会发展》2010年第4期。由此实践中的现象可知，即使最高人民法院垄断指导性案例的生成，也无法阻挡“案例市场和法学理论的竞争”。因此，一个待解决的问题产生了：如何培育指导性案例自发生成的环境？

(三)参照适用问题：指导性案例具有参照效力的范围过窄

《细则》明确指出了指导性案例的哪一部分具有约束力，法官应当如何参照指导性案例，笔者以为此为《细则》最大亮点，但是，这种硬性规定是否合理仍值得商榷。

1．裁判要点的效力问题

《规定》并没有明确指出，指导性案例的哪一部分具有被参照适用的效力。《细则》则明确规定，法官遇到类似案件须参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。何为裁判要点？裁判要点具有何特征？如此两个问题理应成为研究裁判要点效力问题的关键。

裁判要点是制作人概括、归纳、总结的指导性案例中所蕴含的裁判规则，裁判要点承载裁判规则，裁判规则构成裁判要点。*参见张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，《法学》2008年第10期。裁判要点能够从案件事实中抽象出法律的一般适用规则，那么其也就具备了指引、规范一般人行为的效力，因此，在某种程度上裁判要点实现了法的续造，具备了法的功能，当然也就产生了法的效力——指导性。

2．其它部分缘何无效力

根据《细则》第三条规定*《细则》第3条的规定，指导性案例由标题、关键词、裁判要点、有关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等组成。，裁判要点只是指导性案例七部分之一，那么指导性案例的其他部分为何不具有指导性效力？指导性案例的哪些部分应当具有指导性效力？

对于指导性案例哪一部分或哪几部分具有指导性效力的问题，学界亦聚讼不已，但大体上可归纳为三种观点：一为狭义说，主张指导性案例具有指导性的部分仅为裁判要点；二为折中说，认为指导性案例的基本案情、裁判要点、裁判理由与裁判结果均具有指导性；三为广义说，主张指导性案例的判决书整体均具有指导性效力。*孙国祥：《从柔性参考到刚性参照的嬗变——以“两高”指导性案例拘束力的规定为视角》，《南京大学学报(哲学社会科学版)》2012年第3期。

狭义说赞同《细则》的规定，理由在于我国指导性案例的主要作用在于统一法律适用，解决“同案不同判”问题，因此，我国的案例指导制度不同于英美法系的“遵循先例”制度，不属于法官造法，不需要借鉴其区分技术，即区分裁判规则与附属意见、先例事实与本案事实，所以，我国指导性案例的效力集中体现在法律适用规则方面，即裁判要点上。更何况，基层法官工作量巨大，难以全部阅读指导性案例，所以，承办法官仅能以裁判要点作为参考依据。如同上述，裁判要点承载着规范性的内容，具有法律续造的作用，因此，我国的指导性案例同英美的“先例”具有相似的作用。裁判要点即是我国指导性案例的裁判规则，附属意见则为与判决理由无关的附带说明，只是最高人民法院在制作指导性案例的时候将其分门别类，删繁就简，因此，我国指导性案例的推选、制作、发布亦需要采用区分技术，更为重要的是法官参照指导性案例时不可能不区分指导案例事实与本案事实，至少在其想规避指导案例时，得以“事实”为依据。综上，狭义说存在逻辑上不周延之处，因此不足取。

广义说相比狭义说又陷入了另一个极端，其主张法官在审理类似案件时应参照指导性案例之全部甚至包括原判决书。详细阅读指导性案例固然没有错，但是，阅读与参照是两个不同的概念，参照有参考执行之意，因此，只有经过去粗取精、辨别异同之后才谈的上“参照”，所以，参照的内容必然不可能是指导性案例的全体。“尽信书不如无书”，笔者以为此理亦适用于指导性案例的参照适用——“尽信指导性案例不如无指导性案例”，因此，广义说亦不足取。

折中说取各家之所长，应该被认为是正确的了，但是果真如此么？此说实际上以区分裁判规则与附属意见为基础，认为法官真正需要参照适用的是裁判规则、案件事实、裁判理由、裁判结果等指导性案例之核心部分。折中说在方法论上是正确的，既没有犯“以偏概全”的错误，亦没有“眉毛胡子一把抓”。但是，在内容上笔者有不敢苟同之处。笔者以为，法官参照指导性案例参照的是一种判案逻辑，即得出结论的过程，而非结论本身。众所周知，判决书缺乏说理是我国法官的通病，利用指导性案例来教会基层法官说理是最高人民法院的重要意图，如果裁判结果亦具有指导性，则无异于将基层法官视作最高人民法院的“传声筒”，更削减了基层法官判案说理的积极性。可能会有学者提出疑问，裁判结果具有指导性更能够实现“同案同判”，否则，指导性案例的这一重要意图会不会落空呢？笔者以为，指导性案例之所以能够实现“同案同判”在于自身的说理性以及审级制度的限制。关于审级制度的问题上文已交代，在此不赘述。因此，通过指导性案例实现“同案同判”是一个自然而然的过程，是指导性案例的说理“征服”承办类似案件法官的过程，法官对裁判结果的遵循亦是水到渠成的事。

以指导性案例3号“潘玉梅、陈宁受贿案”为例，是否认定受贿罪并非本案重点，重点在于如何认定所谓的“新型受贿”，因此，法官须做的是对比承办案件与指导性案例的基本事实，若两者基本事实相似，则套用指导性案例推演结论的过程即可，而非本末倒置的去参照裁判结果，然后再以裁判结果为起点倒推裁判过程。综上，笔者认为指导性案例具有指导性的部分为裁判要点、裁判理由、案件事实。因此，《细则》在指导性案例的参照适用方面须扩充指导性案例具有指导性效力的部分。

(四)退出机制问题：指导性案例同司法解释的效力冲突与协调

《细则》第12条简要规定了指导性案例的退出机制，此标志着我国案例指导制度的指导性案例退出机制初步建立。在肯定成绩的同时亦须指出其不足，笔者以为指导性案例退出机制之最大不足在于尚未厘清指导性案例同司法解释的关系，换言之，在尚未厘清指导性案例同司法解释的关系之时，即断定同司法解释相冲突的指导性案例一律失效是值得质疑的。

1．指导性案例同司法解释之关系

关于指导性案例同司法解释的关系，学界有三种观点：一为指导性案例为司法解释之一种，比如有学者认为司法解释可以外部形态被分为规范性司法解释与个案性司法解释，判例就是一种个案性司法解释*参见李晓明：《论刑事判例在我国司法体系中的定位》，《法学评论》2000 年第 3 期。；二为从个案的具象化特点出发，认为指导性案例是司法解释的具体化，例如赵秉志教授的观点*赵秉志教授主张刑法的适用解释存在于刑事诉讼的全过程，体现在定罪、量刑的各环节，而判例的方法就是一种重要的适用解释的重要方法。赵秉志主编: 《当代刑法理论探索( 第一卷) ·刑法基础理论探索》，法律出版社2003年版，第 440 页。；三为激进论者，其认为我国的司法解释制度已是弊端丛生，应逐步被案例指导制度所取代。*宋晓：《裁判摘要的性质追问》，《法学》2010年第2期。

从形式上来讲，首先，指导性案例同司法解释存在位阶上的差异。根据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第 31 条的规定，“两高”颁布的司法解释须向全国人大常委会备案，*《各级人民代表大会常务委员会监督法》第 31 条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。”而根据《规定》与《细则》的相关规定，指导性案例由最高人民法院统一发布，并不需要向全国人大常委会备案，因此，指导性案例与司法解释存在认定主体上的位阶差异。其次，司法解释的形式不包含指导性案例。2007年4月1日施行的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》将司法解释的形式分为解释、规定、批复、决定四类，其中并没有指导性案例的身影。最后，法官对两者的参照适用不同。法官可直接将司法解释作为裁判依据，但是，指导性案例只能作为法官裁判类似案件时的裁判理由。*《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第 27 条规定：“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”《细则》第十条明确规定，“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”换言之，指导性案例同司法解释的拘束力不同，因而被参照适用的方式亦不同。

从内容上来看，指导性案例不属于法官造法，案例指导制度被预设的制度功能为法律适用机制，即通过个案解释的方式使法律更富有实践理性，此与司法解释的功能几无二致，因为，司法解释即是为了解决法检两家在具体司法操作中适用法律的问题。因此，内容上两者均属于法律解释，并不存在根本不同。其实，形式上的差异并不能抹杀两者实质上的类似，指导性案例为司法解释之一种已为我国大多数学者所接受，并且在司法实践中取得了“通过解释使法律更适应社会发展的需要之效”*参见四川省高级人民法院、四川大学联合课题组：《中国特色案例指导制度的发展与完善》，《中国法学》2013年第3期。。

2．指导性案例同司法解释之冲突

既然同属于法律解释，两者的区别无非在于指导性案例为个案解释，司法解释为规范解释。因此，两者事实上处于平等的地位。那么问题在于，当两者存在冲突时，是否如《细则》所规定的那样必然导致指导性案例的无效？笔者以为不尽然，相反，新的指导性案例较旧的司法解释更具优势。某些司法解释由于历时过久，会出现不能适应司法实践需求的状况，此时正是指导性案例发挥实践理性寻求个案正当性之时。*江苏省高级人民法院审判委员会办公室主任戚更生法官认为，这样的指导性案例“反映了人民群众共同的价值观”，因此有效。转引自张骐：《指导性案例中具有指导性部分的确定与适用》，《法学》2008年第10期。指导性案例与司法解释均属于法律解释，而解释的目的在于将抽象的法律规范适用于变动不居的社会生活，如此，法律解释亦是一种法律论证，论证的大前提为法律规范，小前提为社会生活，结论是法律解释。

在这一法律论证过程中，指导性案例无疑更具有说服力，因为指导性案例的合理性来源于司法与社会商谈的程序正当性。*参见夏锦文、莫良元：《司法转型中指导性案例的生成机理》，《法律科学》2010年第4期。详言之，指导性案例的指导性来源于司法者同社会公众在商谈基础上达成的共识，此共识的达成有赖于指导性案例自身的正确性与良好的社会效果的有机统一。反观司法解释，其作为规范性解释难逃稳定性有余、灵活性不足的“本色”。我国司法解释的抽象性已广为诟病，并使其获得了法官法的“美誉”。更何况，由于司法解释权为两高“事权”，因而缺乏监督，导致有些司法解释根本就是两高“拍脑袋的决定”。*参见周光权：《刑事案例指导制度：难题与前景》，《中外法学》2013年第3期。由此，笔者以为，当新公布的指导性案例同以往的司法解释存在冲突时，宜在比较鉴别的基础上以肯定指导性案例的效力为主。

三、案例指导制度的继续完善

《细则》在四个方面发展了《规定》，但也带来了四个方面的新问题，鉴于笔者在上文已提出参照适用与退出机制两方面新问题的解决方案，故在此仅讨论遴选标准与生成机制两方面新问题的解决与完善。

(一)遴选标准的完善：构建指导性案例的遴选标准体系

目的是行为的向导。笔者以为，欲确定指导性案例的遴选标准，须明晰指导性案例的目的。最高人民法院之所以发布指导性案例，其主要目的即在于统一法律适用标准与法官裁判尺度。我国作为传统的成文法国家，学界基本的共识亦是，案例指导制度本质上为法律适用制度，预设的目的在于统一全国法律适用标准。*参见张伯晋：《案例指导制度不是判例法》，《检察日报》2011年9月29日。那么问题在于什么样的案例具有统一法律适用的功能？

最高人民法院将指导性案例分为四类：社会广泛关注、法律规定比较原则、具有典型性、疑难复杂或新类型。 首先，社会广泛关注。社会公众关注的案件无非为一些热点案件，如邓玉娇案、李昌奎案、吴英案等，这些案件反映了当下某类社会矛盾，因此，裁判这些案件尤其需要法官“要从社会行动中发现某种具有一般性的理性”*Neil MacCormick & Robert S． Summers． Interpreting Precedents: A Comparative Study[M]． Dartmouth Publishing Company Limited，1997．p.5.。而这种理性很难从抽象的法律规定中获得，它在某种程度上来源于法官的经验和阅历。换言之，法律并不能教会法官如何处理社会问题，教会他们的只能是前人的经验和自身的阅历。因此，社会热点案件能够将法官的技艺理性同社会的公共理性完美结合，从而将保守的规范适用于开放的生活，因而可发挥统一法律适用的功能。其次，法律规定比较原则。我国法律的制定秉持“宜粗不宜细”原则，很多重要的部门法都比较粗疏，例如《民法通则》与《刑法》。正是由于粗疏的立法，所以才更需要司法解释，当然少不了“以案说法”型的指导性案例。再次，典型性。王利明教授指出，指导性案例发挥指导性作用主要通过其典型性特点，即对案件事实认定复杂与法律适用疑难的典型示范作用。*参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。

笔者赞同王利明教授关于“典型性”的论述，但仍有补充。笔者以为，“典型性”亦可因法律规定比较原则或社会广泛关注而具备， 比如，指导性案例13号王召成等非法买卖、储存危险物质案即由于刑法第125条第2款对“毒害性”物质规定的原则性而具有典型意义。指导案例14号董某某、宋某某抢劫案则是由于刑法修正案(八)公布伊始，社会广泛关注“禁制令”的适用而具备了典型意义。因此，“典型性”可为其他三类标准的上位概念。最后，疑难复杂或新类型案件。依照德沃金的看法,疑难案件主要是指规范缺位和法规竞合，即案件缺乏法律规定或适用法律竞合。*参见林立:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第12页。对此，王利明教授认为，疑难案件不仅涉及法律适用疑难，亦包括事实认定疑难。*参见王利明：《我国案例指导制度若干问题研究》，《法学》2012年第1期。从我国的司法实践来看，司法解释中既有法律适用问题，亦有事实认定问题，表明疑难案件的双重性，所以，疑难复杂案件有两类情况，一类为法律存在漏洞的情形；另一类为法律存在竞合的情形。对于新类型案件笔者以为主要在于法律规定过于原则或存在漏洞，导致法律同社会的脱节，比如互联网领域的犯罪等。总之，疑难复杂或新类型案件由于其“典型性”而具备了统一法律适用的功能。

通过以上关于指导性案例目的与功能的分析，笔者认为“典型性”不仅能够发挥“同案同判”的功能，而且可以涵括其他筛选标准，因此，“典型性”标准应成为筛选指导性案例的上位标准。那么，何为“典型性”？“典型性”的内涵是什么？笔者以为，探讨“典型性”的内涵，仍须有的放矢，即仍应结合指导性案例欲发挥的“统一法律适用”或“同案同判”的功能来论述。“同案同判”的内涵在于“类似案件类似裁判”。根据马默的总结，“同案同判”在以下三种场合发挥作用，即当法官有两可的选择时、当法官面临不可公度的价值时、当法官面对与法律相关的道德模糊时。*Andrei Marmor，“Should Like Cases be Treated Alike?”，in his Law in the Age of Pluralism，Oxford University Press，2007，pp. 184 - 187.因此，法官在裁判某一案件的时候，首先须明确其类型性*类型，并非简单地指某类事物，而是相对应于类别的一个概念存在。类别，又称“抽象概念”，是指具有相同特征的事物。类型，则尽管某些特征相同，但却相类而有所不同。运用法律解决纠纷，所涉案件与法律规定或判例往往不完全相同，但只要主要特征相同，就属同一类型，就可依该法律规定或判例解决新的纠纷。这就是类型轮的基本含义。参见刘士国：《类型化与民法解释》，《法学研究》2006年第6期。。法官须找出该案件的争议实质，争议实质决定案件类型，“这种类型是经验的、抽象的、平均的，而这些经验类型的案例就是通常所谓‘典型案例’，因为典型本身就意味着经验，是指符合某类事物的本质”。*刘士国：《类型化与民法解释》，《法学研究》2006年第6期。其次，确定案件的类型性后，法官须判断该类型是否具有规范价值，即是否能够成长为“规范的理想的类型”*拉伦茨将类型归为三类：经验的类型、逻辑的理想的类型、规范的理想的类型。规范的理想的类型是包含规范性因素的类型，这种类型的产生有两个因素，一是此种表现形象得之于经验，以经验性质类型为基础，二是在选择标准的表现形象及详细地界分类型时，规范性因素、即现象背后的法律思想、规范目的也具有决定性的影响。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第340页。，判断的标准即在于上文提到的“同案同判起作用的三种场合”。

由此得出指导性案例的遴选标准：首先确定四种类别，即法律规定原则或模糊、社会广泛关注、疑难复杂、新类型；其次找出案件根本特征——典型性；最后提炼规范性——是否存在不可公度的价值选择*“不可公度”即指不可同时存在，比如“德福一致”是很多哲学家的理想，但“德福不一致”在现实中比比皆是。。

(二)生成机制的完善：培育指导性案例自发生成的环境

形成指导性案例制度生成与自发生成两种生成方式是满足司法实践对指导性案例需求的应对之策，亦是符合司法规律的应然之举。对此，应当从清理阻碍指导性案例自发生成的障碍入手。

1.取消上下级法院间的“请示汇报制度”

如上文所述，“请示汇报制度”扼杀了审级制度，而审级制度是保证司法统一的根本，亦是指导性案例自下而上生成的“孵化器”与发挥指导作用的“助推器”。无论是英美法系的“先例”还是大陆法系的“判例”，它们之所以存在并发挥作用，根本原因在于独立的审级制度。案例经过层层上诉犹如经历层层筛选，最终到达最高法院或宪法法院并由其“一锤定音”成为被下级法院遵循的“先例”。无法设想当上下级法院通过请示汇报就裁判结果达成一致的情况下，指导性案例如何自发生成。换言之，指导性案例的自发生成需要法官有独立审判权与“独立审判豁免权”，即法官的独立裁判免受错案追究。我国的法官为何稍有疑难复杂的案件即请示汇报，主要原因在于怕担责任，怕被错案追究。从理论上讲，我国法律粗疏，法官的自由裁量权较大，但实际上，严密的司法考核与“一票否决”的错案追究使法官不敢自由裁量。这种吊诡的情况加强了最高人民法院对地方人民法院的控制，也催生了“请示汇报制度”，而不厌其烦的“请示汇报”又导致了“雪片般”下落的司法解释，反过来，过繁过密的司法解释又扼杀了基层法官的法律解释适用能力。一条恶性循环就此产生。问题的关键还在于如何保证法官独立审判，《决定》提到“完善确保依法独立公正行使审判权和检查权制度”并推行多项保证法官依法独立裁判的改革措施，比如“建立健全司法人员履行法定职责保护机制”“最高人民法院设立巡回法庭”“探索设立跨行政区划的人民法院和人民检察院”等。司法改革是一个宏大的叙事，涉及方方面面，但具体到指导性案例的自发生成问题，笔者以为，可以借着新一轮司法改革的春风*可以设想“建立健全司法人员履行法定职责保护机制”的改革举措可以对不合理的司法考核指标予以删减，从而使司法人员敢于独立司法。，取消上下级法院间的“请示汇报制度”，这是推动法官依法独立办案的一小步，却是保证指导性案例自发生成的一大步。

2.充分发挥最高人民法院巡回法庭之统一司法、完善审级的功能

《决定》在优化司法职权配置改革方面，提出要在最高人民法院设立巡回法庭。此司法改革举措使基层法院省级统管的情况下又进一步使省级高院摆脱地方政府干预，推动独立司法进程。巡回法庭在指导性案例自发生成方面的作用基于作为最高人民法院的分支机构，巡回法庭可以亲自参与“指导性案例”的审判，这就大大化解了指导性案例生成的行政化。另外，巡回法庭应当充分发挥“上传下达”的作用，一方面总结各地的审判经验，将具有典型意义的案例推荐给最高人民法院，另一方面又可以最高人民法院发布的指导性案例为依据，审理跨行政区域的案件，起到统一司法的作用。这正暗合了指导性案例自发生成的两个重要因素：完善的审级制度与统一的司法管辖。

四、结语

完善案例指导制度使其充分发挥统一法律适用标准之作用，无疑可化解“同案不同判”带给我们的司法公信力下降之忧，这与新一轮司法改革统一司法，提升司法公信力的目的不谋而合，因此完善案例指导制度亦成为本轮司法改革的重要组成部分。《细则》在此背景下出台，最高人民法院将其作为推进案例指导制度的“利器”，从指导性案例的遴选标准、推荐主体与程序、参照适用规范、退出机制等四方面予以补充完善。但新的规定亦带来了新的问题，表现为遴选标准层级不足、指导性案例自发生成机制缺失、具备参照适用效力的部分过少、指导性案例同司法解释的效力冲突等问题。对此，笔者以为，最高人民法院须构建指导性案例遴选标准体系，表现为遴选具有典型规范冲突价值的四类案件；扫除指导性案例自发生成的障碍，完善审级制度，确保法官独立裁判权；将指导性案例具有参照适用效力部分扩充至裁判理由与案件基本事实；同司法解释相冲突的指导性案例并非必然无效，毋宁是指导性案例的灵活性更具参照适用优势。

(责任编辑：张婧)

2016-06-20

李 森，男，东南大学反腐败法治研究中心基地研究人员，东南大学法学院博士研究生，研究方向为刑法学。

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