侦查法治的实现

彭江平（西南政法大学，重庆　401120）



侦查法治的实现

彭江平（西南政法大学，重庆401120）

摘要：侦查法治是依法治国的一个重要方面，在日渐强调依法治国的大背景下，将法治引入侦查刻不容缓。同样，作为刑事诉讼不可或缺的一个环节，侦查的法治对于司法具有举足轻重的作用。侦查法治一直是人们努力追求的理想状态，要想将其转为现实，是一个从理念到制度最后到实践的循循渐进的过程。一方面要对侦查权进行控制，另一方面赋予辩方相应权利。控权加以制约，授权予以抵抗，将侦查法治付诸实现。

关键词：侦查法治；理念；侦查权控制；法治之治

法治的脚步从未停步，或早或晚。党的十八届四中全会，将依法治国提到前所未有的高度，在侦查领域实现法治的呼声也日益高涨。侦查作为刑事诉讼程序的重要组成部分，其质量的好坏，关乎刑事司法系统的运作效果。而现有的法律﹑法规作为顶层的制度设计尚不完善，已有的规定在落实的过程中，亦不同程度地打了折扣，具体表现为侦查人员在侦查过程中出现的不当侦查，甚至违法侦查，无论是与法治的精神，还是与刑事诉讼程序设计的运行效果都不相符。

一、侦查法治的概述

（一）法治的含义

古希腊哲学家亚里士多德对法治曾经下过一个经典的定义，他认为：一方面已成立的法律获得普遍的服从，另一方面大家所服从的法律应该是良好的法律。即有良法，并且良法得到民众的遵守乃至服从。英国法学家戴雪则认为法治包含三个方面的含义：一是法律至上，二是法律平等，三是宪法是法院司法的结果。前两点揭示了法治在内容上的特点，第三点是说明英国法治产生的特征。从两位法学大家的观点，我们可以解读出，“法治”并非一成不变，不同时代给与了不同的内涵与要义，但就当下而言，法治应当是一个内涵包括了自由﹑平等﹑争议﹑人权﹑理性﹑文明﹑秩序﹑效益﹑正义等多种社会价值的综合观念体系。

（二）侦查法治的含义

最早提出侦查法治的是西南政法大学邹明理教授，邹教授认为“所谓侦查法治，就是要以良好的法律体系规范与管理侦查活动的各个方面，从全局上规划﹑部署侦查事业，是侦查活动各方面都要有法，都要依法，要按照法律指导侦查﹑实施侦查﹑管理侦查。”[1]18-22还有学者提出，侦查法治要从理念﹑制度以及实践3个层次加以区分与理解，即侦查理念合理﹑侦查制度完备以及侦查行为合法。笔者愚见，以上两位学者观点都从不同的维度层次对侦查法治作出深刻见解，但任何概念或者理念的提出，都应为实践服务，否则也只是纸上谈兵，并无太大的功用。

二、侦查法治实现的前提

现如今，人们对侦查法治的研究，往往忽视对侦查法治前提条件的研究，在实践中造成了这样的一种倾向：动辄套用西方以及日本和我国台湾地区的运行模式。事实上，抽象的法治，对于现实的社会意义并不大。用历史的观点来看，一切法治，都是历史中的法治，都是特定时空下的法治，在这种背景下，只有具体法治才能发挥其最大的功能。

法治的存在和运行都需要一定条件。李步云教授在《实施依法治国战略论纲》一文中提到，实行法治的社会条件有三：一是政治基础，即民主政治；二是经济基础，即市场经济；三是思想基础，即理性文化。[2]

侦查法治亦是如此，其建立和运行也需要诸多的条件加以保障。但这些仅仅是前提条件，具体侦查法治的如何实现，在后文中笔者也提出了自己的几点愚见。侦查法治实现前提条件，具体包括以下五点：

（一）独立的司法

司法独立，是侦查法治的体制保障。所谓司法独立，包含两个方面的含义：一是司法机关独立与行政机关和其他政府机关而存在并独立自主开展工作；二是司法机关及其工作人员在以审判为中心的司法格局中，所发表的言论﹑做出的行为不受追究，以便有效保障司法权的行使。[3]

就我国刑事诉讼法的相关规定，在公安机关侦查的案件中，仅仅只有在逮捕的时候需要检察院批准，检察院自侦案件则由其自己批准逮捕。在诉讼模式的推进过程中，西方一些国家都主张司法令状和司法审查，我国要想实现侦查法治，在一定程度上可以借鉴类似模式。而在这种情况下就要求保障司法的独立，法官的超然的﹑中立的地位，才能保障令状的公正与正确。

（二）被信仰的良法

正如亚里士多德所言，法治就是“普遍服从”与“良法之治”，侦查法治的实现，应是如此。有这样一句话，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。[4]法律信仰的前提是有一部良法可供信仰。2012年修订后的刑事诉讼法，相比较以前的刑诉法已是飞跃式的进步。但修订后的刑事诉讼法对于一些问题，仍是语焉不详。

法律信仰，是法治实现的思想基础。法律信仰更多的是人们对于法的一种心悦诚服的认同感和依归感。法律信仰的主体不仅仅包括一般的社会民众，也包括各个执法系统的执法人员。其中执法人员的法律信仰直接影响着法治实现的程度，对社会公众起引导作用。尤其是当执法者知法犯法，所产生的消极效果是难以估量的。

（三）可观的经济

物质决定意识，经济基础决定上层建筑。任何一项制度的运转离开经济的支撑都是徒劳。同样，侦查法治的最终实现，必然依托经济实力的支撑，万不可成为无水之舟。经济发展水平对侦查法治的影响，主要在于对侦查机关的经费保障。在我国，尤其是西部地区，经费不足问题更为严重。这就导致了侦查的经费不足，包括异地办公费用不足，警用装备落后，刑事技术器材缺乏，通信设备落后，等等。造成经费不足的因素有很多，如经济发展不平衡﹑现行税制和财政管理体制。但归根结底，仍是一定时期﹑一定地区经济发展水平决定的。譬如，2014年末热议的内蒙古呼格吉勒图案，当年警方收集了相关的生物检材，但是由于技术设备的缺陷，高昂的鉴定费用，警方仅仅只做了血液样本比对，并未进行DNA检测。当然该案件成为冤案，并非上述原因一蹴而就的。但至少可以看出，如果该案发生在今天，避免冤案发生的概率肯定比上世纪90年代要高得多。

相对而言，较高的经济发展水平，有利于侦查机关各项经费的保障。但是，在一定地区，经济发展水平越高，犯罪类型﹑犯罪手段往往更加高科技化，相对而言，从反面加大了侦查机关的破案难度。面对这些情形，侦查机关也会采用一些科技含量较高的技术侦查﹑秘密侦查，在该类侦查法治化伊始阶段，侦查机关乃至侦查人员在实际操作中，也容易出现违规﹑违法等现象，这也可能在某种程度上不利于侦查法治。

（四）可控的犯罪态势

一个国家或地区政治环境的稳定与否，关乎法治是否能够实现以及实现的程度如何。正所谓乱国无法治，紧急状态无法律。在一个治安混乱﹑充斥犯罪的国度，法治实现的可能性微乎其微。因此，推动侦查法治，必须以国家能够理性从容对付刑事犯罪，将犯罪控制在一定的范围之内为前提。这就要求国家政府能够从容地面对犯罪态势。当犯罪形势趋于严峻﹑威胁到人们安全感的时候，社会公众对安全的需求就会增加，侦查在此时往往就会倾向于强化权力﹑打击犯罪，而犯罪形势相对和缓的时候，情况往往相反。在我国1979刑诉法颁布后不久，由于社会治安形势严峻，1983年开始了第一次严打。1996年修订后的刑诉法颁布不久，国内一些地方出现一些恶性案件，中央决定再次开展严打，2001年，鉴于刑事案件上升，危害增大再次决定严打。可见，当社会犯罪态势已超出可控范围时，违法侦查造成的冤案就可能更加严重。相反，相对平稳的﹑可控的犯罪态势和治安局面，就更有利于侦查法治的实现。

（五）较高的侦查能力水平和丰富的办案经验

客观上，独立的司法，被信仰的良法，可观的经济，可控的犯罪态势已经能够极大限度地提高侦查法治的水平，但是从哲学上讲，要达到主客观相统一，还应当提高侦查主体的能力水平以及办案经验的积累。

在我国刑事发案高居不下的背景下，要推进侦查法治，并有效地维护治安大局稳定，就需要相对较高的侦查能力，在此基础之上，积累侦查机关及侦查人员的侦办案件的实践经验。因为，“同犯罪进行斗争的成败，在很大程度上取决于是否善于进行侦查工作”。[5]较高的侦查能力，不仅有利于打击犯罪，也同样有利于保障人权。刑讯逼供﹑暴力取证﹑滥用强制措施等问题屡禁不绝，原因之一，就是侦查机关及侦查人员的侦查能力低下，在法律赋予合法手段的范围内，无法达到侦查的目的。同时，随着办案经验的积累，亦能提高侦查效率。

三、侦查法治的设想

（一）典型的模式构建

1.经验主义模式。经验主义模式是指以英美为代表的普通法系传统中，法治之法与法治之治经过长期的磨合实践之后实现两者相契合的情形。

2.建构主义模式。建构主义模式是指，以法德为代表的大陆法系国家，在设置法治之法时，同时设计与该法相配套的制度要素，并通过人为的努力，把其推向实践，使法治之法与法治之治相契合的模式。

我国在法律体系上更倾向于大陆法系，因此在法治选择上具有明显的建构主义特征，但是由于法律体系自身的缺陷﹑不完备，以及法律在实施过程中得不到充分贯彻落实等因素，并未能像法德等大陆法系国家一样实现建构法治模式。我国在现阶段，应当充分考虑自身的国情，包括法律体系﹑社会状况以及民众对法律的认同感等等。因此，要想实现法治之法到法治之治的结合，应从总体上坚持以构建为主导，同时合理借鉴英美的经验理性，还得充分考虑自身条件的制约。

（二）侦查法治的步骤构建

1.先进理念的传播。理念是变革的先导。在错误的理念没有改变之前，要想改变制度是很难实现的。[6]学者们所传播的先进理念，只有为立法者所接受并纳入立法，才能成为法律制度的理念。而法律制度的理念只有为广大执法者及社会公众所认同﹑接受，才能成为执法和守法的理念。目前我国侦查法治的一些先进理念，如沉默权等等，并未确立在立法之中，更谈不上被公众所接受。

2.法治之法的创设。有关刑事诉讼立法机关要注意其现实可能性，但也不可固步自封，孤芳自赏。比如，我国带有共同性的原则﹑制度﹑规则，应尽可能地在我国立法上确立，在人权保障等方面要尽可能地与国际接轨。

3.法治之治。作为法治后进型国家，实现侦查法治，应当从法治之法与法治之治的强制性对位转化到法治之法与法治之治的自治性同构。具体来说就是，通过法治之法，也可称为良法，强制性的推进，使得侦查观念﹑侦查主体﹑侦查行为以及侦查监督与侦查之法相适应。当然在推进的过程中往往会遇到阻力，这就要求良法更加完善或更加周密地考虑现实的可行性。在推进的过程中，使得侦查主体及社会公众自觉地向往和深刻的追求，以期让民众相信司法﹑相信侦查。

（三）完善我国侦查法治的具体建议

侦查要想实现法治，在外部条件都具备的情况下。要考虑以下三个方面：第一侦查主体自身的问题，第二是对侦查权的控制问题，第三是犯罪嫌疑人权利最大程度实现的问题。

1.树立侦查主体法治理念。侦查主体的能力前文已有阐述。而法治理念，主要包括树立侦查实体与侦查程序并重理念，严格依法办案。重调查研究与重证据理念，提高办案效率与办案质量。树立犯罪嫌疑人诉讼主体理念，切实保护其诉讼权利。[1]18-22

2.对侦查权的控制。侦查法治既是一种过程，也是一种目标与结果。而侦查最终呈现给公众的或者说公众所关注的，往往是侦查行为。因此，要想实现侦查法治，就必须对侦查权进行控制。

一方面，完善控制机制和救济方式。（1）引进合理的司法控制机制。在侦查程序中，法官作为中立的第三方介入，对涉及公民宪法性权利﹑自由的强制侦查行为，一般应由法院发布许可令状。（2）推行不服时的开庭裁决方式。犯罪嫌疑人及其辩护人对该裁定仍然不服的，可以向原法院提起旨在解决强制侦查行为是否合法的申请，由法官通过开庭的方式来予以正式审理，并做出裁决。

另一方面，建立程序性制裁措施。对于侦查机关违反法院令状许可而实施的强制侦查行为，或者是经过司法审查不予批准而侦查机关已经实施的强制侦查行为，应当采取下列程序性的制裁措施：（1）立即解除相应的强制侦查行为或措施，（2）建立合理的非法证据的排除规则。我国刑事诉讼立法已确立非法证据排除规则，以使司法权能够在法庭审判阶段继续对侦查权的合法性进行事后控制。

3.犯罪嫌疑人的权利保障。提高辩方对抗能力。侦查权的司法控制是个此消彼长的过程，一方面对侦查权进行控制，另一方面就需要对被告方的权利进行加强。由于被告人诉讼地位的先天不足和控方力量的先天强大，极容易形成侦查机关对犯罪嫌疑人以强凌弱的局面。因此，为了真正达到侦查权司法控制的目的，有必要赋予犯罪嫌疑人及其辩护人更多的诉讼权利，以提高辩方在司法控制中的对抗能力。具体而言，包括赋予律师更多的权利。虽然在2012年修订的刑事诉讼法中赋予了辩方较多的诉讼权利，但犯罪嫌疑人或者被告人的沉默权，在我国的刑事诉讼法及司法解释中却只字未提。相反，法律明确规定，犯罪嫌疑人有如实告知义务。

（1）司法控权的限度。首先在侦查程序过程中，并不总是存在一个中立的裁判者。法官的水平，他的中立性往往参差不齐。其次，司法令状实施的强制侦查行为，那些治安法官﹑令状法官尚未达到正式审判法官那样的素养与专注。在有些国家，对于违法证据派生出来的证据不使用排除规则。相反，我国2012年修订的刑事诉讼法，仅仅排除刑讯逼供所获得的言词证据，对于其他有“瑕疵”，甚至在他国理应排除的证据未做规定予以排除，这就要求法官在具体的审判过程中，结合具体的案情自由心证。考虑前文所指的两点因素，在审判过程中，对非法证据的排除也应当控制在一定的限度之内。

（2）权利保护的限度。过分强调对犯罪嫌疑人的保护，这会损及其他重要的利益和价值。众所周知，侦查从诞生之日起，就担负着查缉犯罪嫌疑人﹑打击犯罪的使命。如果一味强调沉默权，过度使用治默权，在现有的侦查水平和侦查技术下，有些案件往往就会成为悬案，难以侦破。这无疑不利于社会的稳定，不利于法治的最后实现。

故而，所谓侦查法治，也只能是有限的法治。正如英国学者拉兹所言：“遵守法治是一个程度问题。完全遵守是不可能的（某些模糊性是不可避免的），最大可能的遵守在总体上是不利的（存在某些受到控制的行政自由裁量权比不存在好）。普遍认为，应高度珍视对法治的普遍遵守。但是，我们不应当完全信任或盲目信任法治的价值。”[7]只有这样才能克服过于美好的法治幻想，避免法律万能主义，以理性﹑现实的态度来推进我国侦查法治建设。

参考文献：

[1]邹明理.关于侦查法治几个问题的探讨[J].山东公安专科学校学报，2003(6).

[2]李步云.实施依法治国战略论纲[J].学习与探索，1999(3):66-72.

[3]龚祥瑞.西方国家司法制度[M].北京：北京大学出版社，1993:96.

[4]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平,译.北京：三联书店，1991:28.

[5]波鲁鲍夫.预审中讯问的科学基础[M].冯树樑,译.北京：群众出版社，1985:1.

[6]吉姆·佩特罗.冤案何以发生[M].苑宁宁,陈效,译.北京：北京大学出版社，扉页.

[7]约瑟夫·拉兹.法律的权威[M].朱峰,译.北京：法律出版社，2005：193.

责任编辑：安国江

Realization of Rule of Law in Investigation

PENG Jiang-ping
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:Rule of law in investigation is an important aspect of the law-based governance of the country, so the introduction of rule of law into investigation is urgent in the overall context of increasingly emphasizing the law-based governance.As an indispensable part of the criminal proceedings, law-based investigation plays an equally important role in judiciary.Rule of law in investigation has always been an ideal people keep pursuing, and its realization will experience a gradual process of forming system on the basis of theory and then applying the system to practice.In order to realize rule of law in investigation, the power of investigation should be controlled and the suspects and defense lawyers should be vested with more litigious rights.

Key words:rule of law in investigation; idea; control the power of investigation; law-based ruling.

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.008

[中图分类号：D 918

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）02-0051-05]

作者简介：彭江平（1991- ），男，安徽安庆人，西南政法大学刑事侦查学院2014级硕士研究生。

收稿日期：2015-11-07