公安机关行政检查替代刑事搜查的原因与对策

李卫国，李　阳，罗小玲（贵州大学　法学院，贵州　贵阳550025）



公安机关行政检查替代刑事搜查的原因与对策

李卫国，李阳，罗小玲（贵州大学法学院，贵州贵阳550025）

摘要：在我国现有体制下，公安机关能够以行政检查替代刑事搜查的主要原因在于对行政检查把关不严和对无证搜查限制过紧。在对公安机关行政检查与刑事搜查进行科学界定与区分的基础上，完善行政检查的适用理由与程序，合理确定无证搜查的适用条件，健全搜查程序的审查机制，划清行政检查与刑事搜查的界限，以此应对公安机关利用行政检查替代刑事搜查的违法现象。

关键词：行政检查；刑事搜查；无证搜查

李 阳 （1991-），女，黑龙江哈尔滨人，贵州大学法学院法律硕士研究生；

罗小玲 （1991-），女，重庆人，贵州大学法学院诉讼法学硕士研究生。

在我国，公安机关的警察种类较多，其依照各自职权的不同，行使着各自的职能。各自不同职能的行使，使得公安机关既承担维护社会治安的行政职能，又承担着侦查犯罪和打击犯罪的刑事侦查职能；也使得公安机关一方面作为行政机关在维护社会治安与查处行政违法活动中享有行政检查权，另一方面，作为刑事案件的主要侦查机关也享有刑事搜查权。虽然行政检查明显不属于刑事搜查的范畴，而且二者无论是在性质﹑目的﹑对象﹑强制性程度以及适用法律和程序上都存在明显差别，但在实践中，公安机关往往会将行政检查的手段运用于刑事侦查的过程之中，使行政检查经常成为规避刑事搜查的手段。因此，如何应对公安机关利用行政检查替代刑事搜查的违法现象，有针对性地提出解决问题的对策，是作者研究的重点，首先需要对行政检查与刑事搜查进行比较准确的界定。

一、行政检查与刑事搜查的界分

（一）对行政检查的界定

在国外，检查属于一种调查方法，行政检查是指行政机关通过直接观察取得信息的方法，是一种广泛应用的行政技术。[1]我国现行行政法律法规对行政检查的概念并没有做出明确具体的规定，理论界关于我国行政检查的概念也是众说纷纭，莫衷一是。作者认为，基于行政法学一般原理和现实要求，可对行政检查作如下界定：

1.行政检查不同于行政强制执行

我国行政强制法第2条规定：“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为﹑防止证据损毁﹑避免危害发生﹑控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民﹑法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民﹑法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”可见，我国在立法上将行政强制措施与行政强制执行作为行政强制的下位概念。行政强制措施本身不是作为对相对人的制裁手段，而是为了实现某种目标，或是为了便于其后作出某种行政决定。行政强制执行则是基于相对人负有行政决定所设定的义务，而由有权机关依法推进该义务的履行，进而最终以强制力实现该义务。[2]二者的区别在于：第一，二者实施的时间不同。行政强制措施发生在具体的行政决定作出之前，而行政强制执行则发生在行政决定作出之后。第二，二者实施的主体不尽相同。行政强制措施的执行机关只能是行政机关，而行政强制执行的实施机关除了具有强制执行权的行政机关之外还有可能是人民法院。由上述分析可知，公安机关的行政检查是由公安机关实施的为了掌握和了解有关信息﹑维护社会治安﹑预防危害公共安全的一种行政强制措施。行政检查作为行政强制措施而非行政强制执行，其强调对事前行为的预防，而不是事后结果的救济。

2.行政检查不同于行政调查

对行政检查与行政调查的关系，理论界持有不同的观点。有学者认为行政检查属于行政调查的下位概念，并将行政调查分为任意调查和强制调查，这里的强制调查就是所说的行政检查。也有学者认为行政调查与行政检查不属于同一个概念，二者相互独立，没有交叉。行政调查是事实行为，不具有强制力；行政检查是行政行为，具有强制力的保障。作者认为，行政调查与行政检查应属于两种不同的概念。行政调查本身属于一种事实行为，不产生法律效果，但行政调查中往往会伴随行政检查活动，则会产生相应的法律效果，如警察在进行人口普查﹑经济调查或者道路临检的过程中发现了可疑人员或其认为的紧急情况并对该人员﹑财产或者住宅进行检查。人口普查﹑经济调查或者道路临检等活动属于行政调查，不会对行政相对人的权利义务带来法律效果，但是基于该种调查而后续产生的检查行为则属于行政行为，会对行政相对人或第三人产生直接的法律效果。认为行政检查属于行政调查的观点，扩大了行政调查的范围，将本不属于行政调查的行政检查作为其下属概念，不符合行政检查本身所具有的特征。

3.行政检查具有强制性

一方面，公安机关代表国家机关行使行政检查权，必然具有法律上的强制性；另一方面，对于检查对象而言，公安机关行政检查权的行使既不需要检查对象的申请或请求，也不需要协商，却会对其设定某些程序性义务或者对其权利﹑财产进行一定的限制，如：接受检查﹑服从检查﹑提供有关材料等。可见，行政检查权的行使，若没有强制性的保障，就得不到落实。当然，任何强制性措施都会对公民的人身或者财产带来或多或少的损失，因此，这种强制性的措施必须建立在行政领域的授权上，必须符合严格的程序规则，必须满足行政法要求的合理性与比例性原则。

综上可知，公安机关的行政检查是指公安机关为了预防或者发现正在发生或者可能发生的违法行为，依法对特定的场所﹑人员﹑物品﹑证件进行查看﹑了解﹑核实的具体行政行为。

（二）对刑事搜查的界定

我国刑事诉讼法第134条规定：“为了收集犯罪证据，查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体﹑物品﹑住处和其他有关的地方进行搜查。”2012年12月27日公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》第217条规定：“为了收集犯罪证据﹑查获犯罪人，经县级以上公安机关负责人批准，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体﹑物品﹑住处和其他有关的地方进行搜查。”由此可知，警察的刑事搜查，在一般意义上是指公安机关为了发现犯罪证据，查获犯罪人，依法对犯罪嫌疑人以及可能隐藏犯罪证据或嫌疑人的人身﹑物品﹑住处以及其他有关场所进行搜寻﹑检查的一种侦查行为。[3]要准确认识公安机关的刑事搜查，必须把握以下几点：

1.刑事搜查属于刑事侦查行为

对于刑事搜查，其范畴域外有三种理解。第一种是狭义的，强调对犯罪证据的收集；第二种是广义的，不仅强调对犯罪证据的收集，还包括搜捕等强制性措施；第三种是最广义的，除了上述两种情况外还包括电子监听等技术性搜查手段。美国的刑事搜查最为广泛，既包括为了收集犯罪证据的搜查﹑强制性措施的搜查，还包括电子监听﹑高倍望远镜以及使用嗅毒犬式的搜查。德国﹑日本刑事诉讼法则将刑事搜查归为强制措施。我国澳门特别行政区则明确区别搜查和强制性措施，将二者作为两种不同的概念。我国刑事诉讼法将刑事搜查的规定放在了侦查一章，强调刑事搜查与刑事强制措施的区别。可见，在我国，公安机关的刑事搜查属于侦查行为的一种。

2.刑事搜查具有强制性

刑事搜查的启动是侦查机关为了侦破某案件，依照刑事诉讼法的规定而不是依据人的主观意志而实施的刑事侦查行为。由于代表着国家的强制力，相关当事人有配合侦查机关进行搜查的义务。2012年11月22日发布的《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第226条规定：“搜查时，如果遇到阻碍，可以强制进行搜查。对以暴力﹑威胁方法阻碍搜查的，应当予以制止，或者由司法警察将其带离现场；阻碍搜查构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”可见，虽然刑事搜查不属于强制措施，但这并不代表警察的刑事搜查没有强制性。

3.刑事搜查具有特定性

刑事搜查具有特定性，这种特定性不仅表现在搜查主体上，而且还表现在搜查对象与范围上。一方面，就搜查主体而言，刑事搜查只能由特定的国家机关实施；另一方面，就搜查的范围和对象而言，刑事搜查的对象只能针对犯罪嫌疑人，搜查的范围只能针对可能隐藏罪犯或犯罪证据的地方。

（三）公安机关行政检查与刑事搜查的主要区别

通过上述对行政检查与刑事搜查的界定，公安机关行政检查与刑事搜查的区别十分明了：性质上，前者属于行政强制措施，后者属于刑事侦查手段；目的上，前者在于维护社会治安﹑收集违法证据，后者在于收集犯罪证据﹑查获犯罪嫌疑人；对象上，前者适用于与违反社会治安﹑行政管理等有关的人身﹑物品和场所，后者适用于与刑事案件有关的人身﹑物品和场所；强制性程度上，对行政检查而言，如果被检查人拒绝检查可以对其拒绝行为实施行政强制措施，进行行政处罚，紧急情况下可以将其带至公安机关继续进行盘查，对刑事搜查而言，如果被搜查人拒绝搜查，公安机关可以对其进行强制搜查，必要时可以使用警械﹑武器，可见行政检查与刑事搜查虽然都具有强制性，但是行政检查的强制性程度要远低于刑事搜查；适用程序上，前者办案人员只需要出示工作证以及由县级以上公安机关负责人签发的检查证明即可实施行政检查，紧急情况下表明身份后即可当场检查，后者则需要严格的审批程序，除在逮捕﹑拘留时遇有紧急情形，无需使用搜查证外，其他情形一律使用搜查证；在适用法律上，前者适用行政强制法﹑人民警察法﹑治安管理处罚法﹑消防法﹑道路交通安全法﹑海关法等，后者则适用刑事诉讼法。

二、公安机关借用行政检查规避刑事搜查的原因分析

既然行政检查与刑事搜查有如此明显的区别，则公安机关在适用行政检查与适用刑事搜查方面不应混淆不清，可现实情况却是公安机关能够轻而易举地运用行政检查替代刑事搜查，且屡见不鲜。这种规避行为广泛存在的原因究竟是什么？颇值得我们去探讨。下面，作者试图从警察的特殊身份﹑行政检查适用的理由﹑无证搜查的适用条件﹑行政检查与刑事搜查的界限等4个方面进行剖析。

（一）警察的特殊身份为规避刑事搜查提供了方便

在我国，由于公安机关同时具有治安行政管理与刑事侦查的双重职能，这就无法避免在行使职能时出现行为的冲突与重叠。例如，公安警察在高速公路上对某车进行车辆临检，这种对该车进行临检的行为属于一种行政行为，在此警察行使的是一种治安管理职能，但是警察若在临检过程中发现车内可能藏有毒品，他是否又可以对该车实施刑事搜查？回答当然是肯定的，这种情形在警方执法过程中经常出现。警察活动的开启往往是基于某种行政目的，但是往往又会过渡到刑事领域中来。在现实生活中，如果我们排除这样的过渡，犯罪侦查的有效性必然会大打折扣，但是如果放任这种过渡行为，就会造成行政检查的泛滥，公民的权利将得不到保障。尤其是在我国现阶段，刑事案件较多，公安机关内部警员人数少，办案压力大，为追求打击犯罪的效率，公安机关往往只在乎实体的真实而忽视严格的刑事办案程序，进而倾向于选择最为有效﹑最为简便的方式完成对刑事案件的侦破。这就会导致大量简便的行政手段运用于刑事侦查的过程之中，造成刑事侦查程序的不规范和对公民权利的侵犯。

（二）行政检查的适用理由为规避刑事搜查提供了可能

对公安机关进行行政检查的理由而言，我国治安管理处罚法第87条规定为“违反治安管理行为”以及紧急情况下的“确有必要”的情形，人民警察法第9条规定为“为了维护社会治安秩序”，《公安机办理行政案件程序规定》第68条规定为“为了维护社会治安秩序”以及在确有必要对住宅进行当场检查的情况下采取的“危险性”标准。从理论上来讲，对公民人身和住宅的检查标准必然要高于对公共场所的检查标准，但是除《公安机关办理行政案件程序规定》对公民住宅进行行政检查的标准做出特别规定之外，其他法律条文均未对此作出规定。正是由于检查理由的笼统和宽泛，实践中警察往往用“例行检查”来回应被检查人员的一切质疑和不满。可见，行政检查启动理由的原则化﹑随意性为公安机关利用行政检查规避刑事搜查带来了“便利”。

（三）无证搜查适用的诸多限制为充分适用刑事搜查带来了阻碍

虽然我国刑事诉讼法与《公安机关办理刑事案件程序规定》都规定了无证搜查的情形，无证搜查本身应当具有的便捷性与灵活性，从理论上看可以减少公安机关利用行政检查规避刑事搜查的现象，但是，从我国目前无证搜查的适用条件来看，无证搜查的适用情形只停留在“执行拘留﹑逮捕的时候遇有紧急情况”。这说明公安机关只有在执行拘留﹑逮捕且遇有紧急情形时才可以使用无证搜查，其他侦查环节公安机关即使遇有紧急情况也无权进行无证搜查；并且，如不满足“紧急情况”的法定条件，即使是在拘留和逮捕阶段也不允许公安机关适用无证搜查。现行规定虽然体现了立法机关对搜查权适用的谨慎态度，体现了对公民权利的保护，但是对无证搜查的如此限制无法满足公安机关在现实办案中遇有紧急情况对犯罪嫌疑人进行侦查控制的需要，转而迫使公安机关选择更加方便的行政检查手段。

（四）行政检查与刑事搜查的规定模糊为规避刑事搜查提供了空间

根据对人身检查方式的不同，可将警察行政检查分为监督检查﹑调查取证检查以及到案检查。监督检查是指公安机关在违法行为尚未发生之前，在实施行政调查过程中依法对行政相对人所实施的检查活动。如警察在街头日常巡逻﹑道路设卡临检过程中发现可疑人员时进行的盘问﹑检查。调查取证检查是指公安机关在查处治安﹑消防﹑交通﹑海关等案件的过程中，为查明案件事实而对相关的人身﹑物品﹑场所进行的检查。到案检查是指将可疑人员带至公安机关办公场所后，或者行政违法或犯罪嫌疑人被扭送到案后，警方对到案人的人身和随身物品进行的检查，其目的是检查违法嫌疑人是否携带了危险物品。

对上述几种人身检查方式，人民警察法﹑治安管理处罚法及其相关解释都作出了相应规定。虽然刑事搜查也包括对人身﹑住所以及相关场所的搜查，但在实践中，由于行政检查与刑事搜查在法律上没有明确的界限，为警察规避刑事搜查行为大开方便之门。而且公安部在《公安机关办理行政案件程序规定》第51条规定了在办理案件过程中对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。这样的规定虽然强调了公安机关谨慎适用刑事手段的意愿，但也存在纵容公安机关在办理刑事案件中利用更为方便的行政手段替代较为严格的刑事手段之嫌。而且何时应当适用行政手段，何时应当适用刑事手段，相关规定的模糊性也为公安机关利用行政检查规避刑事搜查提供了法律上的借口。实践中，公安机关往往利用行政检查的方式将违法嫌疑人带至公安机关，然后又以案件涉及刑事犯罪的名义开启刑事侦查，将行政检查所获取的证据直接作为认定刑事案件事实的依据。这就避免了按照严格的刑事搜查程序收集证据的麻烦，所获得的证据也能得到预想的实体效果。“因为在对犯罪嫌疑人盘查的过程中，人身检查已经完毕，当案件转入侦查程序之后，人身搜查已经没有必要。”[4]“实践中，警察检查人身与搜查的方式没有任何区别，同样是贯彻了由表及里﹑仔细彻底的操作方法。”[5]立法上对警察行政检查限制的缺失﹑禁止性规定的缺位使警察以行政检查之名替代刑事搜查的行为没有了“后顾之忧”。

三、关于公安机关借用行政检查规避刑事搜查的对策

通过对行政检查与刑事搜查内涵的界定，以及对实践中公安机关利用行政检查规避刑事搜查原因的分析，作者认为，应采取如下措施对我国公安机关借用行政检查规避刑事搜查的行为进行防范与克服。

（一）完善行政检查的适用理由与程序

首先，对于行政检查适用的理由，应依照行政检查强制性程度的不同，给予不同的适用理由。鉴于公民住宅﹑人身的私密性，公安机关对公民的住宅或者人身进行检查时应当持谨慎的态度。对此，《公安机关办理行政案件程序规定》第68条作出了较为全面的规定，即为了保护公民住宅神圣不可侵犯的宪法性权利，即使公安机关在确有必要对住宅进行立即检查的情况下，也必须具有“有证据表明或者有群众报警公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案（事）件，或者违法存放危险物质，不立即检查可能会对公共安全或者公民人身﹑财产安全造成重大危害”的理由。但是，该种理由的适用只存在于公安部的规定当中，相关法律却未对此加以规定，这就造成了实践中公安机关只需适用最低的限度标准，就可以对公民住宅﹑人身进行检查。有鉴于此，就公安机关适用行政检查的理由而言，如果是对一般的公共场所进行检查，只需要具有“维护社会治安秩序，确有必要进行检查”的一般性标准即可申请检查证对该场所进行检查；对公民住宅﹑人身进行检查，除需要具有一般性的标准之外，还必须具备有证据证明可能存在危害社会或者其他公民安全的危险发生的情形。

其次，除了要严格行政检查理由的适用之外，还要严格行政检查程序的适用。在我国，2011年行政强制法对行政检查的实施程序以及行政检查的救济措施作出了较全面的规定，尽管目前还没有一部统一的行政程序法典，但是根据特殊法优于一般法的原则，行政强制法在行政强制措施方面的规定要优先于其他对行政强制措施作出规定的一般法律。即便如此，行政强制法对某些程序的规定还存在一定程度的欠缺，如公安机关在行使行政检查的过程中应当坚持公开的原则，这不仅要求检查过程的公开，还要求对检查结果的公开。另外，还应当设立禁止性事项，如公安行政检查应当注意检查方式，不得扰民，对有关单位﹑场所进行检查时不能影响其正常的工作﹑经营﹑教学秩序，等等。

（二）合理确定无证搜查的适用条件

如前所述，我国的无证搜查只能在“执行拘留﹑逮捕的时候遇有紧急情况”的条件下适用。由于案件情况的复杂性，在相当多的紧急情况下，警察依现行法难以适用无证搜查。为了打击犯罪﹑收集犯罪证据，警察不得不将目光转移到行政检查措施之上。而且，纵观各国的刑事搜查制度，都在有证搜查的基础上建构了例外的无证搜查。这种例外的建构，在一定程度上可以规范警察的刑事搜查活动，防止利用行政检查对刑事搜查的规避。作者主张，应适度降低无证搜查的适用条件标准，将“拘留﹑逮捕”与“紧急情况”作为无证搜查的选择性条件，而非现行法所要求的充分必要条件。尚需注意的是，无证搜查虽然作为有证搜查的例外，不需要申请搜查令状便可直接进行搜查，但是这并不代表无证搜查可以肆意妄为，任意实施，未按法定要求实施无证搜查必须承担相应的法律责任。

（三）健全搜查程序的审查机制

一方面，对于有证搜查而言，我国宪法和刑事诉讼法并未将搜查的审批决定权和执行权分开，目前仍由侦查机关内部统一行使，这对搜查行为的监督和公民权利的保护是十分不利的。当然，如果在中国借鉴采行西方国家的法官对刑事搜查予以司法审查的机制会存在较大的障碍。作者认为，当前，在我国虽然不能将刑事搜查的审批权交由法官，但是可以像逮捕措施的审批那样将刑事搜查令状的审批权交由检察机关，从而实现对刑事搜查的事前审查与事后监督。另一方面，由于无证搜查的启动取决于侦查人员的自由裁量，实践中难免因适用的任意性而易生侵犯公民合法权利之虞，因此，对无证搜查事后审查的必要性在某种程度上已经超过了对搜查的事前审查。[4]为此，应严格无证搜查的事后审查，但是，这种事后审查需要由检察机关与警察的“相互合作”才能有效实施。作者认为，这种“相互合作”的方式主要体现在：公安机关在实施无证搜查之后应当将实施无证搜查的情形在24小时之内报送检察机关，检察机关通过审查确认该搜查的合法性；若该搜查不合法，应当向公安机关下发“纠正违法通知书”。为了保证“纠正违法通知书”对公安机关的约束力，检察机关应当与公安机关定期交流，督促公安机关设立对“纠正违法通知书的”内部考核机制，从而实现对无证搜查的有效监督。

（四）划清行政检查与刑事搜查的界限

在我国，公安机关内部虽然有刑事警察﹑治安警察﹑户籍警察﹑巡逻警察等等的区分，但由于大家都在一个系统里，内部转岗﹑相互借调与协同执法的现象比较普遍，在实际工作中容易产生警察利用行政检查代行刑事搜查职能的现象。要克服这种现象，不仅需要提高警察业务素质和执法观念，更需要从制度上划清行政检查与刑事搜查的界限，可以考虑以刑事案件的立案时间作为一个分界点。在刑事案件立案之前，公安机关的办案人员所进行的一系列行为都是行政执法行为，对其只能采取行政手段；在刑事案件立案之后，公安机关对案件所进行的一切侦查活动，都属于刑事侦查手段，而不是行政管理手段。另外，对实践中警察检查人身与搜查人身没有任何区别，同样都贯彻了由表及里﹑仔细彻底的操作方法的现象，作者认为，需要对人身检查与人身搜查做出严格区别。在这个问题上，我们可以借鉴美国的拍身检查法，即人身检查只能适用拍身检查法，在拍身检查中，如果有正当理由认为被检查人衣服内可能藏有武器或者违禁品时，在向被检查人说明理由后才能把手伸到口袋和衣服进行内部搜查。

最后还需补充说明一点的是，公安机关行政检查与刑事搜查各具功能与价值，二者分别在维护社会治安和打击犯罪的过程中发挥着重要的作用。我们既要对公安机关利用行政检查规避刑事搜查的现象保持警惕，但也不能因为规避现象的产生而过分地限制公安机关的行政检查权，束缚警察正常的执法活动，使警察的处置行动缺乏必要的机动性与灵活性。

参考文献:

[1]王名扬.美国行政法（上）[M].北京：中国法制出版社，1995：332.

[2]莫于川.行政强制操作规范与案例[M].北京：法律出版社，2011：34.

[3]陈光中，徐静村.刑事诉讼法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999：296.

[4]左卫民.规避与替代——搜查运行机制的实证考察[J].中国法学，2007（3）.

[5]谢川豫.我国警察检查权剖析——从制度建构到现实考察[J].中国人民公安大学学报，2005（3）.

责任编辑：杨蔚

The Reasons for Public Security Organs to Replace Criminal Search with Administrative Inspection and Countermeasures

LI Wei-guo, LI Yang, LUO Xiao-ling
（College of Law，Guizhou University, Guiyang 550025, China）

Abstract:Under the existing system of China, the main reasons for public security organs to replace criminal search with administrative inspection include less restrictions on administrative inspection and too tight restrictions on warrantless criminal search.Based on scientifically defining and differentiating the public security organs' administrative inspection and criminal search, a study is made to rationally define the application conditions of warrantless search, improve the review mechanism for the criminal search procedures and make a clear distinction between administrative inspection and criminal search, so as to tackle the public security organs ' illegal acts of replacing criminal search with administrative inspection.

Key words:administrative inspection；criminal search；warrantless search

DOI:10.13310/j.cnki.gzjy.2016.02.003

[中图分类号：D631.1

文献标识码：A

文章编号：1671-5195（2016）02-0019-07]

作者简介：李卫国 （1969-），男，湖北麻城人，贵州大学法学院教授；

收稿日期：2015-10-30