“派出董事会”的独特逻辑

宁向东

如果股东具有决策能力，集团的管控架构又是集权的，决策审批可以由总部或股东机构独立完成，但需要一个在公司现场对运营活动进行监督的“实体”，这样所设置的名称为“董事会”的机构，其功能有点类似于我国《公司法》中所讲的“监事会”，或是德国公司一般设置的“监督委员会”

在现代公司里设置董事会，是几乎所有国家《公司法》的基本要求。绝大多数作为独立法人的企业，从注册的那一天起，就按照法律规定设置了董事会。由于是法律要求，大家也就比较少地深入思考“为什么要建立董事会”这样一个最为基本的问题。又因为我们对这个最基本的问题没有想清楚，所以，对于“应该建立什么样的董事会”、“董事会的主要任务应该是什么”、“董事会与经理层的界面在哪里”，以及“董事会制度应该如何设计、如何运行”这一系列更为重要、也更有应用价值的问题就思考不足。

本文所要讨论的“派出董事会”，是董事会制度的一种特殊类型。目前，在我国已经建立了不少派出型董事会，包括资产管理机构和公司总部为所投资企业所建立的董事会。各级国有资产监督管理机构在下属全资企业里面所派出的董事会，本质上都属于这种类型。然而，由于我们对于派出董事会的性质和运作缺少研究，所以，很多派出董事会在建立之初的对照范本都是公众公司的董事会，这就导致了很多错位，甚至派出董事会形同虚设，发挥不了派出时希望达到的初衷。

董事会的一般性质

股权分散或利益分割的公众公司之所以建立董事会，是因为它们需要一个相对独立并且制衡的机构来帮助股东进行“代议”，这是公众公司董事会制度的核心要点。所以，在法律上，董事会被定义为由股东选举的、依据《公司法》和公司章程来代表股东行使权力的公司机关。

我认为，股东不亲自行使决策权利，而交给董事会的原因，主要有三点。

第一，股东只是资本或者资源的拥有者，他们有能力投资，但却不一定具备有效支配投资、管理企业的能力，所以，他们需要经理人来经营企业。同时，对绝大多数股东来说，在如何选择经理人、判断经理人的决策水平，以及评价经理人的工作业绩等方面，他们也不具备相应的能力。于是，股东需要一个代议制的机构帮他们完成这些任务。

第二，股东通常人数众多，在共同的决策过程中议事缺乏效率，如何做出正确的选择缺乏制度上的保证。这包含至少两个方面的问题：其一，真理有时是掌握在少数人手中，这时，他们往往因无法获得多数人的支持而不能实现自己的主张；其二，由于集体行动中的“搭便车问题”，常常有一定数量的股东并不愿意参加议事。这都导致了表决机制上的设计障碍。

第三，同样导致设计障碍的，还有股东认知、理解和分析能力的差异。我们一般在思考集体选择问题时，常常会使用信息差异作为分析结果差异的主要影响因素，而且假定不同的决策主体在面对相同的信息时，总是可以借助于逻辑推理得到相同的答案。但是，在实际经济生活中，由于人们之间客观存在的“理性能力”差异性，导致很多时候，集体议事是没有效率的，多数人选择的方案往往是最差的方案。

由于上述三个方面的原因，股东集体决策往往缺乏专业性、缺乏效率、缺乏必要的理性能力。在股权分散的公司里，这些弊端非常明显。无论是在导致股份公司出现的高风险事业里，还是在现代股份公司之中，随着公司的发展，股权持续分散已经是不可逆转的趋势。特别是在发达国家的公司里，这种情况非常普遍。比如，在美国不少的知名公司中，前几位股东的持股比例都在个位数。

这样，就需要找到一个代议制组织，帮助股东来行使权能，这个组织就是“董事会”。我们可以说：之所以需要在公众公司中设立董事会，就是为了帮助分散的股东来行权。而股东大会的主要任务，就是选举公司的董事会，然后由这个董事会帮助股东聘任经理层，审批经理层的经营提案，监督经理层的经营活动。

对于绝大多数股东，他们并不需要关心经理层的经营活动，因为这样做既不现实，也不必要。他们只需要关注企业的经营业绩，同时给董事会施加必要的压力就可以了。董事因激励而工作，也因股东的压力而尽职。

股东向董事会施加压力的最主要方式，就是股东大会上的董事选举。不尽职的董事在选举中落选，而落选会给董事们的声誉造成负面影响。现代公司治理机制的一个重要环节，就是降低股东参与的门槛。如果股东参与表决的门槛过高，股东投票率就会降低，这样，懒惰的董事往往也会赖在公司的董事会里，而得不到清理。采用多种形式的投票，以及代理投票的便捷，使得股东大会的投票参与率不断提高，是现代公司治理的重要进步。

在一些公司中，董事会还是采用习惯上的每年更换三分之一成员的选举方式。这主要是出于保持董事会工作的连续性以及反收购的考虑。当一个恶意收购者获得公司足够多的股权时，它也需要至少两年的时间才能换掉三分之二的董事会成员，实现对于公司的控制。然而，这种选举方式妨碍了股东对于董事会施加更强大的压力。

现在，越来越多的公司采用每年在股东大会上选举董事会的方式。也就是说，尽管董事会成员并不一定发生更换，但是，每一位董事会成员每一年都要在股东大会上接受投票的考验。

当股东满意于公司业绩和表现的时候，董事可以得到连任；但当股东对于公司的表现不满的时候，某些不够尽职的董事所获得的票数就会减少，这无形中就是一种“声誉”压力。而如果一旦某位董事的得票少于半数的时候，他需要立即向董事会提出辞职，由董事会决定他是否被接受辞职请求。被辞退的董事，无疑会声誉扫地。这是董事们增加履职程度的动力。

总之，董事会的存在意义，就是为了解决股东集体决策的专业性、效率性和理性能力问题。所以，董事会选择那些有专业能力的人士组成。在西方发达国家，董事会成员往往由其它公司现任和退休的高级管理人员担任。这些人熟悉企业的竞争环境，以及所面对的主要经营问题。他们虽然不亲自参与企业的经营活动，但是，他们往往知道哪些人是最适合企业的管理者，他们能够对经理层的行动做出判断和评价。

“派出董事会”的特殊性

分散股权环境下的董事会本质上是一种股东的代议机构；代议制机构是代表了不同的股东、不同的利益主体，于是，它如何产生、如何运作就有其内在的逻辑。那么，当公司股权没有分散，甚至还处于全资或者绝对集中的时候，有没有必要设定一个代议制的董事会呢？《公司法》规定，有限责任公司不设董事会的，可以设置一名执行董事。于是，什么时候设置派出董事会？派出董事会是否需要参照公众公司的董事会，或者按照“代议制”机构的原则来建立呢？《公司法》规定国有独资公司必须要建立董事会，那这个董事会的结构、规模和领导结构，又应该具有哪些特殊性呢？这些都是非常重要的问题。

要回答这些问题，我们依然要回到股东决策的三个能力，即专业性、效率性和理性能力方面来思考。理论上讲，在集中股权的情况下，如果股东（或总部）完全具备了上述三个能力，是不需要设置一个代议制机构来帮助行权的，因为股东（或总部）的职能机构直接决策、指挥和监督就可以了。事实上，我国很多建立“派出董事会”的公司里面，董事也主要是由职能部门的人员和总部的一些代表组成，董事会的运作很多是为了满足公司法的合规需要。可以直接地说，“走过场”的根本原因是不需要建立这么一个多此一举的董事会，派出董事会本质上是总部的吊线木偶。

但是，我们还必须注意到：有一些公司或资产管理组织中确实开始建立带有独立运作使命的董事会，也叫“子公司董事会”。于是，我们需要思考，如果股东（或总部机构）在决策、管理和监督上都有其专业功能，为什么还要多此一举建立“派出董事会“呢？唯一的解释就是股东（或总部机构）的上述三大能力都不够健全，所以，设立一个相对于管理控制体系具有辅助性质的派出董事会就有必要。

也就是说，派出董事会在绝大多数情况下不能与分散股权情形下的董事会相提并论。在最极端的集中股权情况中，它们是可以一致的，即在股东完全不具备决策能力时，派出董事会与分散股权时的董事会功能上可以全无差别。而与此相对的另外一种极端情况是，股东具有基本的决策能力，这时建立的董事会，本质上可能就是一个监督机构，顶多加上一点参谋功能，像很多公司所设立的顾问委员会，或咨询委员会是一样的。此时，可以称这样的机构为“董事会”，但从根本上说，它不是一个完全意义上的董事会。如果股东具有决策能力，集团的管控架构又是集权的，决策审批可以由总部或股东机构独立完成，但需要一个在公司现场对运营活动进行监督的“实体”，这样所设置的名称为“董事会”的机构，其功能有点类似于我国《公司法》中所讲的“监事会”，或是德国公司一般设置的“监督委员会”。

总之，集中股权的公司并非不需要设置董事会，只是这时的董事会与分散股权下的董事会有所不同，是根据股东能力的情况，在功能上有所调整的特殊类型机构。这就是我所谓的“派出董事会”。而派出董事会的独特运行逻辑，是值得我们深入思考和研究的。