毒品共同犯罪死刑适用：立场、误区与优化——从最高法院“会议纪要”及“典型案例”切入

冯骁聪（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

毒品共同犯罪死刑适用：立场、误区与优化
——从最高法院“会议纪要”及“典型案例”切入

冯骁聪（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

毒品共同犯罪案件死刑的正确适用，关涉毒品治理效果的实现、司法公正理念的贯彻及刑事法律权威的塑造。最高人民法院发布的“会议纪要”及“典型案例”反映出当前该类案件死刑适用尽管呈现政策与法律并遵、法定与酌定情节并用以及责任与预防兼顾的合理立场，但依然存在着倚重相对性的“犯罪地位”、偏重提取法定情节以及固守死刑判决“人数指标”之司法误区，导致其死刑适用体现明显的程式化倾向，不利于量刑公正等目标的实现。优化这类案件的死刑适用，应遵循责任主义原则构建死刑适用的实质标准；贯通死刑的法律标准与刑事政策之鸿沟，将后者的内在精神融入对刑法第48条的理解中；还原酌定情节在死刑适用的应然效能，完整评价案件的罪责与预防必要性程度；由此实现这类案件死刑判决的适法、适当。

毒品犯罪；死刑；罪刑；刑事政策

一、引言

在毒品问题呈现出加速蔓延趋势的背景下，我国毒品犯罪呈现出组织化、集团化的新特征，发案率和“重刑率”均呈现出增长的态势①2013年，全国法院新收毒品犯罪案件97 225件，同比增长26.4%；2014年1月至5月，全国法院新收毒品犯罪案件43 180件，同比增长30.19%；2013年以及2014年1月至5月，毒品犯罪案件的重刑率(指五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的比率)分别为22.08%和23.06%，分别高出同期全部刑事案件重刑率11.29%和13.85%。以上数据来自：“最高法院通报严惩毒品犯罪有关情况”，《人民法院报》，2014年6月26日第1版。根据我国学者对全国各级法院审理的2682起刑事案件进行分析，死刑适用率最高的犯罪依次为贩卖毒品罪、故意杀人罪和抢劫罪，这3类案件的死刑判决占到了样本案件所有死刑判决的74.4%。参见Guo Zili：“On China's Death Penalty System”，Peking University Journal of Legal Studies，2010,vol30，p44.，打击毒品犯罪任重道远。由于“从经验层面分析，死刑的存在对震慑毒品犯罪仍有重要价值，不仅对中国，甚至对整个世界毒品的走势都会产生影响。”[1]对此，目前全球范围内仍有包括中国在内的32个国家或地区保留毒品犯罪的死刑。毒品犯罪死刑②我国法律规定的死刑，包括了死刑立即执行、死刑缓期执行并且限制减刑、普通“死缓”。的正确适用，不仅关系到对其治理的效果，更与司法公正理念之贯彻、刑事法律权威之塑造休戚相关。由于共同犯罪远非单独犯罪的简单相加，而是数个犯罪人作用各异的犯罪行为在共同故意基础上的有机结合。[2]由此，对毒品共同犯罪各犯罪人刑事责任的评价及以此为基础的量刑就成了一项复杂而细致的工作，这类犯罪的死刑适用更需要法官的审慎定夺。面对此类案件纷繁复杂的案情，如何准确贯彻“罪行极其严重”之死刑适用一般标准构成了对法官的严峻挑战；严格控制死刑之刑事司法政策精神，更使法官在这类案件的法律效果与社会效果之间面临两难的选择。

尽管最高人民法院前后3次发布的有关毒品犯罪的会议纪要(以下简称“纪要”③具体是：最高人民法院于2000年、2008年以及2015年分别三次发布的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》。)对这类犯罪在什么情况下应适用死刑做出愈加细致的规定；而最高人民法院2012年以来连续发布的毒品犯罪典型案例(以下简称“案例”)更以直观的方式展示“纪要”中的相关规则转化为裁判理由的过程。由此上述二者共同充当了法院在此类案件死刑适用中的隐性裁判规范④“会议纪要”和“典型案例”均不属于我国的正式法源，法院裁判文书不得对其所展现的规则加以援引，但它们实际上对法官的判决产生了拘束力，故可称之为隐性裁判规范。。但是，它们毕竟只是司法机关对当前法律和政策的实际理解，其合理与合法性尚需接受刑法法理的检验，由此明晰上述二者所反映此类案件死刑适用的基本立场及误区，并为此类案件死刑适用的进一步优化探寻路径。

二、当前毒品共同犯罪死刑适用的基本立场

（一）指引依据：法律和政策并遵

2015年“纪要”指出：毒品犯罪的死刑只适用于极少数罪行极其严重的犯罪分子⑤2000年“纪要”指出：死刑的适用要“综合考虑被告人的犯罪情节、危害后果、主观恶性等因素”；2008年纪要指出：在对犯罪分子适用死刑时要“综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等各种因素”；2015年纪要在对2008年纪要中相关因素进行重申的基础上，强调应当“严格审慎地适用死刑，确保死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”。，而“案例”中对被告人适用死刑的案例，裁判理由部分均以“所犯罪行极其严重”作为结论性表述。上述现象表明我国刑法第48条关于死刑适用的一般标准——“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”同样是司法实践中对毒品犯罪适用死刑的原则性依据。刑法理论上，对“所犯罪行极其严重”的全面理解是：犯罪性质、危害后果以及犯罪分子的主观恶性均达到极其严重的程度。[3]申言之，“罪行极其严重”是对行为客观危害的量定，而被“罪行极其严重”所修饰的“犯罪分子”。[4]毒品共同犯罪案件的事实和情节错综复杂，根据刑法第48条规定，只有当它们反映出被告人的罪责和再犯可能性均达“极其严重”的程度，由此适用其它刑种难以实现刑罚的目的时，方得适用死刑。同时，3份“纪要”对于该类案件死刑适用具体条件及范围之规定也悄然发生了微妙的变化。2000年“纪要”中的标准较为概括：仅规定毒品犯罪能区分主从犯的，就不能因毒品数量大而一律判处死刑，因此该“纪要”中共同犯罪人判处死刑的范围是笼统的“主犯”。2008年“纪要”的标准稍显具体化：难以区分共同犯罪人之间的责任的，不得适用死刑；对于共同犯罪人系家庭成员的，原则上仅对起最主要作用的犯罪人判处死刑。该纪要中的死刑适用范围尽管以“主犯”身份为基础，但对可以适用死刑的范围做了进一步的限制——在共同犯罪中所起的作用突出或者家庭成员犯罪中起到最主要作用的主犯。2015年“纪要”对死刑适用范围的限定，尽管仍以主犯为基础，但对可以适用死刑的主犯范围做出了严苛的限定：必须是罪责最大的一名主犯，即在一般情况下只有该名主犯能适用死刑①该“纪要”同时规定涉案毒品数量达到巨大以上，二名以上主犯的罪责均很突出，或者罪责稍次的主犯具有法定、重大酌定从重处罚情节的极端情况下才能判处两名主犯死刑，但显然这是特殊案情下的例外。。由此确立了同一案件中死刑适用的“人数指标”。由此，3份“纪要”对于毒品共同犯罪死刑适用的标准体现出逐渐严格的趋势。在我国刑法死刑适用的一般标准以及毒品犯罪的法定刑幅度均未变化的前提下，作为非正式法源之“纪要”体现的毒品共同犯罪案件死刑适用的标准却愈加严格，范围愈加狭窄，其依据何在？即使在法治文明高度发达的当代，人们仍不得不面对这样的现实：法律是有限的，再完备的法律体系仍不能满足法官复杂的制度需求，而刑事政策恰能弥补法律对于制度供给的不足。[5]为了维护法律的安定性，成文刑法需要保持适度的抽象性和稳定性。由此导致法官难以从成文刑法中找到能够与个案案情直接对应的裁判规范，其必然求助于体现在刑事政策中的公正观念与治理目标。因此，司法机关对刑法第48条的理解适用，同样需要借助于现行的刑事政策。本世纪初，我国刑事政策正经历从“严打”向“宽严相济”的重大转型。如果说死刑是“严打”的重要实现手段之一的话，“宽严相济”政策则以谦抑原则作为其基本政策取向[6]，它要求刑罚作为维护社会整体法秩序迫不得已之手段，应受到严格的限制，死刑亦不例外。在毒品共同犯罪的死刑适用中，这一政策具体体现为死刑适用条件的严苛化及适用对象的狭窄化。而2015年“纪要”中设置的死刑适用“人数指标”则是“宽严相济”刑事政策下，司法机关对限制死刑目标的极端反应。由此，毒品共同犯罪死刑适用在其指引依据上，是以刑法第48条为总的原则，以“宽严相济”刑事政策为具体化的根据，政策和法律结合并举的复杂系统。

(二)事实根据：法定与酌定情节结合

2015年“纪要”指出：毒品共同犯罪的死刑适用应当与行为人的“犯罪情节、主观恶性和人身危险性”相适应，其中犯罪情节是指“犯罪行为实行过程中，表明行为的社会危害性或行为人的人身危险性并影响定罪量刑与行刑的事实情况”[7]，显然包含犯罪过程中所体现出来的量刑情节；而“主观恶性和人身危险性”则应当被解读为罪前和罪后的量刑情节②因为量刑情节不仅存在于犯罪过程中也存在于罪前和罪后，由于犯罪情节包含了罪中的量刑情节，故“主观恶性和人身危险性”应当解读为罪中量刑情节之外的其他量刑情节。。同时，从类型上看，上述量刑情节显然应当完整地包含法定和酌定量刑情节。通过对“案例”的考察，主犯被判处死刑，大多由于其具备法定从重的量刑情节③与之类似，美国联邦法院对毒品贩卖行为量刑时，只有当至少存在一个经认定排除了“合理怀疑的”从重情节时，方得对相应被告人适用死刑。这些从重情节既可以是法定情节，也可以是酌定情节。参见Eric Pinkar:“The Death Penalty For Drug Kingpins:Constitutional and International Implications”，Vermont Law Review,1999,vol24，p3.，如累犯、毒品再犯。例如，2012年第1号，2013年第21号、第3号，2014年第2号案例均体现了这种立场。然而，有的案例即使不存在法定从重情节，酌定从重情节反映出其社会危害性和人身危险性均达到“极其严重”程度时，仍然对其适用死刑立即执行。例如，2012年第1号案例，被告人刘某具有组织多名艾滋患者运输毒品以及利用未成年人贩卖毒品的酌定从重情节；2015年第1号案例，被告人陈某具有前科劣迹之酌定从重情节。巧合的是，上述两个案例的被告人均具备了重大立功之情节，但法院综合全案，均认定其“功不足以抵过，依法不予从轻处罚”。此外，贩毒动机、经济状况、既往表现、毒品纯度、社会影响等事实也是经常影响毒品犯罪死刑适用与否的酌定情节。[8]由此反映出：在毒品共同犯罪的死刑适用中，酌定情节的作用力并不必然弱于法定情节，特定的酌定从重情节足以抵消法定从轻情节的作用力。这意味着，决定毒品共同犯罪死刑适用与否的事实根据实质上就是反映“罪行极其严重”的一切主客观事实，而不在于反映这种事实的“法律形式”究竟是法定情节抑或酌定情节，二者在决定死刑适用与否的作用力上并不必然具有程度上的差异。

(三)裁量基准：责任与预防兼顾

刑罚的正当化根据究竟是报应抑或是预防，刑法学说史上历来存有争议，并由此形成绝对主义与相对主义的刑罚理论，但二者均有各自缺陷。晚近的并合主义的刑罚理论认为，报应和预防的关系“不应当是对立的，而应该是互补的，因为二者可以说是刑罚的一体两面。”[9]202由此在最终确定宣告刑时不仅要考虑体现报应需要的责任刑，也要考虑体现预防需要的预防刑。同时，预防刑最终宣告刑的影响力度，也不能超过责任刑所决定的刑罚量的上限。2015年“纪要”指出：一般只对罪责最大的一名主犯判处死刑，而“罪责”实际上指的就是责任，即“就刑法的观点而对行为人及其行为的公开谴责与责难。”[10]这一规定反映主犯的“责任”大小是决定对其适用死刑的首要因素，符合前述并合主义刑罚理论的要求。同时“纪要”中规定当两名主犯的罪责难以区分时，就应当“比较人身危险性和主观恶性的差异”，而此二者正是行为人再犯可能性的集中体现，其着眼点是对行为人特殊预防必要性之考量。由此可见，在毒品犯罪的裁量基准上，2015年“纪要”凸显责任与预防的兼顾。而综观全部“案例”，在决定对被告人适用死刑时，不仅考虑涉案毒品的数量、运输贩卖毒品的次数、在共同犯罪中的作用和地位等反应罪责大小的事实和情节，也考虑累犯、毒品再犯、自首、立功等反映由人身危险性所决定的预防程度的情节。同时，在对“案例”的考察中，可以窥见审判机关对于责任和预防二者关系的取向：以反映社会危害性的责任为基础，综合考虑反映人身危险性的预防情节。具体而言，当涉案毒品达到死刑适用的数量标准，并且行为人属于“罪责程度最大的一名主犯”，在具备累犯、毒品再犯情节时，一般情况下适用死刑；即使不具备上述法定从重的情节、甚至存在一般立功等法定从轻情节时，案件的罪责程度极其严重的，也同样不适用从轻处罚而适用死刑。可见，毒品共同犯罪的死刑裁量基准是以责任为基础，以预防为辅助，二者兼顾的格局。

三、现行毒品共同犯罪死刑司法适用的误区及其消极影响

（一）现行毒品共同犯罪死刑适用标准的主要误区

1.罪责的衡量倚重相对性的“犯罪地位”

2015年“纪要”从积极、消极两个层面规定死刑在毒品共同犯罪人中的适用范围，一般情况下仅判处罪责最大的一名主犯死刑，判处两名主犯死刑就“属于极例外的做法”[11]；如果主犯间“地位相当”或者“罪责难以区分”，法院可以均不判处死刑。然而，对犯罪人的罪责与犯罪地位并非两个处于同一位阶的范畴，前者在概念外延上涵盖后者，后者是反映前者严重程度的要素之一。“纪要”对犯罪地位的单独列举无形中透露出对该事实偏重的倾向。这种倾向也鲜明地反映在司法实践中，“案例”中均将“犯罪地位”最为突出的犯罪人认定罪责最为严重并由此适用死刑。问题在于，“犯罪地位”的认定，并非如同区分共犯和正犯那样，能够依据“行为人是否直接实施刑法分则犯罪构成的行为”之普适性标准。其“认定的核心是行为人对犯罪的完成发挥的作用或在犯罪中造成了的罪恶的程度”[12]，只能根据案件情节个别地进行，不可避免地具有个案相对性：某人是否对犯罪完全发挥最主要作用是相对于同案的其他行为人而言的。一旦共同犯罪人之间的“犯罪地位”相似，法官难以对其进行区分时，将会影响量刑公正的实现。申言之，共同犯罪的实施不仅可以表现为实行犯与帮助犯的结合，也可以表现为纯粹实行犯之间的结合。当数个行为人“协同一致”地实施贩卖毒品的实行行为，法官对于何者系“地位最突出的主犯”就无从判断。在这种情况下，2015年“纪要”出于慎用死刑的考量，只能规定对所有主犯均不适用死刑。可见，“犯罪地位”作为这类案件死刑适用的条件之一，主要表现为被告人在犯罪中的地位是否明显优于其他主犯，也即能否对主犯在犯罪中的地位进行清晰的界分。如果说这种相对性的判断在同一案件中尚且具有合理性，对于同一地区的不同案件却出现如下悖论：两个毒品数量均达到死刑适用标准的案件，B案的毒品数量是A案的数倍，但B案的主犯的犯罪地位相当，无法明显区分他们的罪责，A案则能认定出一名地位明显突出的主犯，那么A案能适用死刑，B案则相反。在这种情形下即出现了死刑的适用可能性与毒品数量这一集中反映罪责的情节背反的状态，有违责任主义之理念，导致死刑的裁量与罪刑均衡原则不相符合。

2.量刑情节的提取偏重法定情节

无论是刑法第61条“在决定对犯罪分子刑罚时”应当根据“犯罪的情节”还是第48条规定的“罪行极其严重”均表明对于死刑的适用应当全面考察包括酌定量刑情节在内的所有案件情节。然而受到“法定情节的地位和作用优于酌定情节”[13]观念的影响，司法实践中对于量刑情节的提取更加偏重于酌定情节。在所有10个“案例”中，仅有2012年第1号、2015年第1号案例在审理中提取并且适用了从重情节。而其他案件的判决书在陈述适用死刑的理由时，往往偏重于对累犯、毒品再犯等法定从重情节和坦白、立功等法定从宽情节的提取，对酌定情节的提取缺乏足够的重视。而酌定情节的适用是以其被提取为前提的，这意味着：实际司法实践中的不少个案，酌定情节并未对死刑适用发挥作用。事实上，相较于法定情节，酌定情节对于罪责和人身危险性的反映在程度上并无差别。同时，“法有限而情无穷”，对于某种反映罪责等要素的事实，如果法律并未明示，就必须将其作为酌定情节提取，否则将会影响案件罪刑均衡的实现。酌定情节对于死刑的适用发挥着重要作用：酌定从宽情节越多就意味着适用死刑的条件越不充分，降低死刑适用的可能性；当酌定从重情节对犯罪分子的罪行影响巨大，并且整个案件的事实达到“罪行极其严重”程度的，则导致案件中死刑的适用。[14]

3.固守机械的死刑判决“人数指标”

基于限制死刑的考量，2015年“纪要”对于同一毒品共同犯罪案件被告人的死刑适用设置硬性指标：当涉案毒品数量达到死刑适用要求的前提下，一般只能对罪责最大的一名主犯判处死刑；只有在极端情况下，为了实现“全案的量刑平衡”才可以判处两名被告人死刑。这表明在罪责和情节反映出被告人确属”罪行极其严重”的前提下，判处其死刑还必须遵循一般情况下“一案一人”的“人数指标”。受制于这一“指标”，即使同案多名主犯符合“罪行极其严重”，也只能判处罪责最大的一名主犯死刑；如果无法区分主犯之间的罪责的，则对主犯均不判处死刑。上述指标不仅由于针对个案无法灵活变通而具有机械性，而且相当于在“罪行极其严重”的总标准之外，对死刑的适用附加并无法律依据的限制条件。

（二）毒品共同犯罪死刑适用标准误区造成的消极影响

1.不利于刑法总则有关死刑标准的完整贯彻

我国刑法第48条规定的“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子”是死刑适用的总标准、总根据，同时分则挂有死刑的罪名还存在着死刑适用的具体标准。[15]法官在针对具体案件“是否适用死刑的时候，一般先根据单个案情去考虑各个具体犯罪是否达到刑法分则各罪所规定的具体标准和条件，然后再去考虑其行为是否达到‘罪行极其严重’这一总的根据，并根据二者的结合去认定能否适用死刑。”[15]117然而，前述死刑适用上的误区均背离总则确定的死刑适用标准：罪责评价倚重“犯罪地位”的倾向，尽管肯定主犯相对从犯对危害社会的结果发挥更为积极的作用，但主犯并不足以周延地涵盖行为人反映罪行严重程度的全部情节，即使是罪责最大的主犯也可能由于具备重大立功等从宽情节而阻却“罪行极其严重”的成立；相反，从犯完全可能因为多次参与贩卖毒品且数量特别巨大符合“罪行极其严重”的标准；而对同一案件设置死刑适用的“人数指标”则完全脱离与犯罪情节的关联，排除“罪责最大”的主犯之外的其他共同犯罪人的死刑适用的可能性，与总则的死刑适用标准格格不入。可见毒品犯罪死刑适用标准，并未完全贯彻刑法总则的死刑适用标准。

2.不利于量刑个别化的实现

量刑个别化的思想肇始于十九世纪，刑事实证学派则将其推向高潮，他们将刑事责任的根据从行为的实际危害转移到行为人的危险性格，“根据犯罪分子的人身危险性决定刑罚的适用”[16]，以实现刑罚的个别化。这种量刑个别化由于其并未贯彻罪刑法定主义，轻视量刑公正，片面地追求量刑的社会实效而被我国学者称为“极端的量刑个别化”。[17]17在现代社会，基于对正义和人权价值的追求，“极端的量刑个别化”已经退出历史舞台。现代刑法语境中的量刑个别化“不再是以个别预防犯罪为适用刑罚的唯一目的，而是既考虑犯罪的个别预防，又考虑刑罚的报应”[17]19的理念。量刑个别化要求法官在查明案件事实的基础上，考虑所有与罪行及行为人相关的情节，决定与此相适应的刑罚。[18]因而现代意义上的量刑在本质上就是根据具体的案情的个别化过程，“量刑个别化”应被定位为量刑的本体。[19]378反观毒品共同犯罪死刑的司法适用，无论是对相对性“犯罪地位”的倚重，还是对酌定量刑情节作用的忽视，抑或“人数标准”的设置，均不是从个案的所有案件事实出发，实现个案的罪刑均衡；而是遵循非理性程式化的标准，未将抽象的法律规范上升为具体的理性，并完成“死法”到“活法”的转变。[19]156-157体现在所有“案例”中，适用死刑的裁判理由均无一例外地包含“毒品数量巨大”、在共同犯罪中系主犯“程式化”表述，进而在提取相应从重情节的基础上，得出“罪行极其严重”的结论。不仅没有对相应情节所发挥的具体作用进行说明，也未对符合“罪行极其严重”做出详尽的论证。在这种现状下，死刑适用的“个别化”自然无从谈起。

3.不利于个案的罪刑均衡

根据2015年的“纪要”，毒品犯罪的死刑在一般情况下只适用于罪责最大的一名主犯，可见该“纪要”仍然强调行为人的罪责程度对于死刑适用的决定作用。而“法官在罪责原则下所为的刑罚裁量，必须遵守比例原则和罪刑相当原则，务必力求刑当其罪”[19]350，也就是说对于罪责程度而言，量刑须遵循“重罪重判、轻罪轻判意义上的罪刑均衡。”[20]对于毒品共同犯罪而言，最直接反映罪责程度的事实无疑是涉案的毒品数量；并且，在司法实践中毒品数量达到适用死刑的数量标准是适用死刑的前提条件。当“纪要”和司法判决对毒品共犯的死刑适用采取倚重“犯罪地位”和固守“人数指标”的立场时，无形中弱化了毒品数量对于刑罚轻重的差异。因为毒品数量达到死刑标准的不同案件，也存在数量上的差异，从而反映出罪责的差异。例如，发生在同一地区的达到死刑适用数量标准的两起贩卖毒品案：A案的涉案毒品数量是B案的三倍，且AB两案都能区分出罪责最重的主犯。在该主犯均不具有减轻情节的情况下，均只能判处该名主犯死刑，而不能对其他主犯适用死刑。由于A案的毒品数量远超B案，次要主犯在不具备减轻情节的情况下，也能符合“罪行极其严重”的条件，但由于其与首要主犯的罪责并未同时符合“均很突出”的条件，根据2015年“纪要”的精神，并不能对其适用死刑，从而使得两个毒品数量相差悬殊的案件在判罚上并无明显差异。可见，正是由于罪责评价倚重“犯罪地位”的倾向和“人数指标”的结合，导致毒品犯罪死刑适用的程式化，对于罪责程度明显达到死刑适用条件的非首要主犯，由于“人数指标”的限制而不能适用死刑，使得对其的判罚背离“重罪重罚”的责任刑裁量之要求，进而影响宣告刑裁量之罪刑均衡。

四、优化毒品共同犯罪案件死刑适用的路径

（一）构建符合责任主义精神的死刑适用之实质化标准

我国刑法理论通说往往将刑法第48条的“罪行”理解为客观危害、主观恶性及人身危险性的三位一体，这一结论尽管超越了“罪行”之字面含义，但刑法第5条规定的罪刑均衡原则以及第61条的量刑一般原则均表明死刑的适用不得忽视犯罪人的人身危害性。固然，运用体系解释之方法并不排斥“罪行”包含人身危险性因素，但刑法条文的解释还需经受刑法目的之检验。人身危险性属于刑罚预防目的之评价范畴，根据量刑的责任主义原则：出于一般预防或者特殊预防的必要，而加重或者减轻量刑时，也只能在罪责相当的范围内考虑刑罚加重或减轻[9]350，由此，累犯、毒品再犯等反映人身危险性的情节的从重作用也不能逾越责任刑的上限。如果肯定“罪行”包含人身危险性之要素，那就意味着适用死刑的犯罪人，原则上应通过相关量刑情节反映出较强的再犯可能性。反之，这类情节的缺失，则否定了死刑的适用。但如此，反映人身危险性的预防刑情节即成为了加重责任刑幅度的从重情节：有之则能够适用死刑，缺失则否定适用死刑，与责任主义的基本精神抵触。前述悖论的形成，固然可以归因于我国量刑理论忽视责任主义原则的倾向，同时也与不少法官从“非此即彼”的僵化立场理解死刑的适用不无关联。事实上，刑法第48条规定了由重及轻的3种死刑执行方式：立即执行、死缓限制减刑和一般死缓，而无论判处死刑的何种执行方式，均应以行为人“罪行极其严重”为前提的，如果“罪行”得以囊括案件所有情节所反映的事实，法官将缺乏据以确定死刑的执行方式的事实。可行的解释是：将人身危险性要素从“罪行”这一概念中剥离，将其归入刑法第48条后半段“不是必须立即执行死刑”的评价要素中。亦即，“罪行极其严重”仅对行为客观危害和行为人主观恶性等罪责因素的考量，其决定死刑适用与否；而行为人的人身危险性则决定行为人的死刑执行方式。反映罪责的事实尽管反映出行为人“罪行极其严重”，但通过“自首”、“悔罪”等情节反映出其再犯可能性较小时，则表明其死刑不是必须立即执行，根据具体情况得适用“死缓”。由此：可以构建出以“罪责”为中心的毒品共同犯罪死刑适用标准：

首先，综合评价全案量刑情节，合理判断被告人的罪责是否符合“罪行极其严重”之标准。毒品共同犯罪中，最集中反映行为人罪责的事实无疑是毒品的数量，因此涉案的毒品数量应当成为适用死刑的基本根据。主犯在立法和学理上均并非从重情节，因此其不能作为进一步肯定对行为人适用死刑的条件。毒品犯罪的死刑适用应当综合考虑以涉案毒品数量为基础，综合考虑犯罪手段、犯罪未完成形态、犯罪次数、毒品流入的目标群体、犯罪人的犯罪地位等事实。在涉案毒品数量达到死刑适用标准的前提下，“作用最大的主犯”并非适用死刑的充分条件，在罪责程度未综合反映出“罪行极其严重”(例如存在犯罪未遂、中止)时，也不应当适用死刑。即使行为人并非“作用最大的主犯”，相关案件事实反映出其罪责达到“极其严重”的程度时，也应当判处死刑。由此得以扭转当前这类案件死刑适用中倚重具有相对性的“共犯地位”之程式化倾向。

其次，根据行为人的再犯可能性，决定其适用死刑的具体执行方式。再犯可能性程度是行为人特殊预防的必要性程度的直接体现。根据责任主义的精神，应在责任刑的点之下考虑特殊预防的需要。申言之，在考虑主要体现特殊预防需要的预防刑时，不得使宣告刑大于体现报应需要的责任刑之刑罚量。由于死刑系单一刑种，其本身并无“刑度”之差异。当反映罪责之事实决定了行为人所犯罪行极其严重时，原则上就应当适用死刑①这当然排除了犯罪时不满十八周岁的未成年人、审判时正在怀孕的妇女以及年满七十五周岁的老年人等不得适用死刑的主体。。在此基础上，法官应根据反映行为人人身危险性的事实确定死刑的具体执行方式：如果累犯、毒品再犯等情节反映出犯罪人再犯可能性程度大，且无其他反映人身危险性的逆向情节对其产生抵销效应的，原则上应对其适用死刑立即执行；如果前述情形的累犯尚且存在作用一般的逆向情节对其产生抵销效应的，可以对其适用死缓限制减刑；如果不存在反映出人身危险性大的累犯之情节，甚至存在自首、坦白等反映人身危险性小的情节时，则应对其适用普通死缓。由上述规则可见，死缓将成为毒品犯罪死刑执行方式选择之常态，其“有死刑之名，无死刑之实”的特性[21]，无疑能够降低死刑实际执行的比例，成为慎用死刑的“第二条生死分界线”。[22]

（二）贯通毒品共同犯罪死刑法律标准与刑事政策之间的鸿沟

前已论及，法律和刑事政策共同构成毒品共同犯罪死刑适用的指引依据。然而，上述二者在这类案件死刑适用中是相对分离的，法官在适用死刑时需要分别考虑法律及刑事政策对于死刑的要求，甚至为了贯彻刑事政策的精神而背离法律②例如法官为了遵守2015年“纪要”中的死刑适用“人数指标”，而将其他本符合“罪行极其严重”标准之共同犯罪人宣告为无期徒刑。。这种现象被刑法学界称为“李斯特鸿沟”，即在德国学者李斯特看来刑法规范和刑事政策之间存在难以逾越的鸿沟。[23]在二者存在分野的情形下，单纯考虑“法律标准”将会导致死刑范围失之宽泛，仅从“政策标准”处罚容易遭受来自罪刑法定原则和罪刑均衡原则等的诘难。正如国外学者所指出的：犯罪率不断上升的现今，法律与政策之间频繁发生冲突，毒品犯罪的量刑统一几乎成为奢望。[24]因此有必要在毒品共同犯罪的死刑适用中实现二者的融合贯通。尽管刑事政策是立法者制定法律的重要根据，但一方面由于刑事政策的内容是随着社会发展而变化的，另一方面，发现立法者原意的尝试是几乎不可能实现的——人们无法从刑法字面含义的本身去探询体现在其背后的刑事政策精神。因此，通过刑事司法过程中对法律条文的解释来贯通法律和刑事政策的鸿沟是可行的选择。弥补法律与政策的鸿沟，应当在法律解释中将现行的刑事政策贯穿到“罪行极其严重”的解释之中。细致观察不难发现：关于这类案件的法律规定和政策在内在精神上彼此吻合——“罪行极其严重”的犯罪人属于宽严相济政策中“从严”的对象③最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第6条规定：从“严”主要是指对于罪行十分严重、社会危害性极大，依法应当判处重刑的死刑的。。而有关该政策的相关文件指出，“从严”以“孤立极少数，挽救大多数”为基本取向④参见最高人民法院2010年《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第1条。。根据政策精神，毒品犯罪的死刑适用面同样只能针对极少数危害极其严重、社会影响大的极端案件。据此，通过融入刑事政策的精神，毒品犯罪中的“罪行极其严重”，并非指该类案件相较于其他性质的案件“罪行极其严重”，而是指其涉毒数量、组织化程度、社会影响程度及犯罪人的人身危险性在这类案件中均十分突出的个案。由此，结合我国现行的刑事政策，这类案件中的“极其严重”一方面意味着全案的涉案毒品数量大大高于常见的毒品案件并且波及面广、社会影响大，同时还意味着具体的行为人对案件起到了关键、核心作用，且再犯可能性大。在这类案件中，数个行为人均符合前述条件的，均应判处死刑；反之，即使全案的涉毒数额达到了该地区毒品犯罪死刑的“门槛”，也不得对案件中的被告人适用死刑。

（三）还原酌定情节在毒品共同犯罪死刑适用中的应然效能

从应然层面看，酌定情节与法定情节的区别仅仅体现在“在立法上对某个量刑情节的具体内容和功能是否有明确的规定，而不意味在作用力上法定量刑情节必然优于酌定量刑情节。”[25]452因为后者一旦“在个案中被提取后，就一定对量刑产生影响，其作用力的大小主要取决于其自身所体现的社会危害性或人身危险性的大小”[25]231在对毒品共同犯罪的死刑适用中，只有全面地提取包括酌定情节在内的所有案件情节，才能完整地反映案件的社会危害性和行为人的人身危险性，实现罪刑均衡。在忽视对于酌定情节提取的现实下，对于社会危害性和人身危险性的认识是不全面的。特别遗漏酌定从宽情节时，可能将不符合死刑适用条件的被告人适用死刑，造成个案的罪刑失衡。因此，任何时候都不能剥夺法官根据案件中的所有相关情节确定公正判罚的权力。[27]1553在关于量刑情节作用力的误区得到澄清后，司法实践中要切实认真对待酌定情节在死刑适用中的作用，在充分对其提取的前提下，使其与法定情节协同发挥确定宣告刑的作用。由此还原酌定情节对于这类案件死刑适用的应然效能：当全案的涉案毒品数量达到该地区适用死刑的“门槛”，但单纯考虑其他情节尚无法认定行为人属于“罪行极其严重”的前提下，无论是法定抑或酌定从重情节，当其属于反映人身危险性的事实时，基于责任主义的精神，该案不得适用死刑；当相应的从重情节系反映社会危害性的事实时，并且该情节导致了全案社会危害性的显著增加(如社会影响程度明显增加，雇佣未成年人贩卖数量巨大的毒品即属此种情形)，则原则上应当适用死刑。在全案的涉毒数量已经达到该地区适用死刑“门槛”的前提下，当其他情节已经反映出“罪行极其严重”的，当酌定抑或法定从轻情节系单纯反映人身危险性事实，由于相应行为人的罪责未发生变化，故仍应当适用死刑；酌定抑或法定从重情节系反映人身危险性的事实时，则应当适用死刑立即执行；当作为法定抑或酌定从重情节的事实反映了社会危害性显著提高，并且没有其他反映人身危险性的从轻情节时，应当适用死刑立即执行；当法定抑或酌定情节反映了社会危害性的显著降低或者明显值得宽恕理由的(犯罪中止或行为人因为身患绝症，经济困难而充当贩卖数额巨大毒品犯罪集团的主犯的)，导致无法从全案事实上认定相应行为人“罪行极其严重”的，则不得对其适用死刑。可见，完整提取并且合理适用包括酌定情节在内[27]1553的全案情节方能实现毒品共同犯罪案件死刑适用的合理合法。

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责任编辑：安国江

Discretion of Death Penalty for Drug Joint Crime ：Standpoints,Misunderstandings and Optimization: Starting with “Conference summaries”and“Typical Cases” Published by Supreme Court

FENG Xiao-cong
（School of Law, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）

The accurate discretion of death penalty for drug joint crime is in close relation with the control effect on drug crimes, the fulfillment of judicial justice and the foundation of prestige on Criminal law. According to the analysis of “conference summaries”and“typical cases”published by Supreme Court , it can be concluded that discretion of death penalty for drug joint crime has the standpoints of simultaneously abiding by policy and law,considering both statutory circumstances and discretionary circumstances and the combination of culpability and prevention, but it also has misunderstanding such as reliance on relative accomplice status,preference to extracting statutory circumstances and clinging to number index of discretion of death penalty ,thus would cause the discretion on those cases presenting a rigid tendency.To optimize discretion of death penalty for drug joint crime, the substantial standards of discretion of death penalty should be established on the basis of the principle of culpability.Bridge the gap between legal standards and criminal police of death penalty.Restore actual functions of discretionary circumstances in these cases ,so as to evaluate the degree of liability and culpability completely.Thus it is to fulfill legitimacy and rationality in the discretion of death penalty for those cases.

drug joint crime; death penalty; offense; criminal policy

D924.13

A

1671-5195（2016）06-0067-10]

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.06.010

2016-06-28

西南政法大学研究生科研创新计划项目《酌定情节对死刑适用影响实证研究》(2012XZYJS202)。

冯骁聪(1986-)，男，湖南湘阴人，西南政法大学法学院刑法专业博士研究生。