非法经营黄金期货案件的特点及侦查对策

李昊原（中国人民公安大学，北京 100038）

非法经营黄金期货案件的特点及侦查对策

李昊原（中国人民公安大学，北京 100038）

期货市场的快速发展拓宽了人们的投资渠道，但由于专业理财知识匮乏、求财心理急切，投资者陷入非法炒金骗局的案件时有发生。非法经营黄金期货案件特点鲜明，如公司不具备经营黄金期货的资质、行为已符合黄金期货交易的特征、保证金比例远低于行业标准等。侦查人员要能根据案情特点准确界定案件性质，有针对性地开展经侦阵地控制、电子证据提取固定、追缴赃款赃物等侦查工作，尽可能地减小损失、维护稳定。

非法经营；黄金期货；案件特点；侦查

伴随着国际金市的升温，我国的黄金期货市场也走上了发展的快车道，越来越多的投资者加入了买卖黄金期货的行列。但由于期货市场本身发展时间短、专业性强，在制度上和管理上仍存在待完善之处，再加之部分投资人金融知识匮乏而求财心理急切，导致近年来非法经营黄金期货的案件进入高发期，涉案金额也屡创新高。2006年，上海发生全国首例非法交易黄金期货案“联泰黄金投资案”，涉案金额达239亿；2009年，浙江侦破的“世纪黄金投资案”涉案金额更是高达580亿；直至现在，“香港金”“伦敦金”等地下炒金行为在投资者中还很有市场。这些频繁发生的非法经营黄金期货案件，不仅造成了投资人的财产损失，还给稳定的社会结构带来了很大冲击。

一、非法经营黄金期货概述

（一）定义

非法经营黄金期货，即人们日常所说的“地下炒金”，由于我国刑法并没有专门设立非法经营期货类犯罪的罪名，因此我们可以通过有关非法经营罪定义的解释对非法经营黄金期货等行为得出一般性、概括性的认识，即指的是未经国家有关主管部门批准，私自设立期货交易所、期货公司擅自开展黄金期货经纪业务，或期货交易所、期货公司超越经营权限非法从事黄金期货业务，依法需要追究刑事责任的行为。但是，仅凭这一概括性的描述来定义非法经营黄金期货行为，在司法实务中不免显得有些单薄和狭隘，因此要吸收其他专门法律法规作为补充以综合把握其含义。对何为非法经营期货的具体说明可以追溯至2007年《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第89条①该条规定：任何机构或者市场，未经国务院期货监督管理机构批准，采用集中交易方式进行标准化合约交易，同时采用以下交易机制或者具备以下交易机制特征之一的，为变相期货交易：（一）为参与集中交易的所有买方和卖方提供履约担保的；（二）实行当日无负债结算制度和保证金制度，同时保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额20%的。中关于“变相期货交易”的规定，期货交易市场发生变化，导致该条规定不再适用，基于此国务院于2012年对《条例》进行了修订，在删除条文中关于“变相期货交易”规定的同时增加了期货交易的定义。单从法规条文上看，删去关于“变相期货交易”的定义似乎使得该行为更难以得到准确界定，但其实，对“变相期货交易”的定义不再作具体规定的操作，实际上是扩大了其定义的外延。[1]结合我国刑法对非法经营罪的规定以及《条例》中关于期货交易的定义可认定：未经国家主管部门批准而以任何形式实施的有关黄金期货交易的行为，只要其在运作上沿用了期货交易的基本规则，符合期货交易的基本内在特征，即属非法经营黄金期货。

（二）法律适用

1.在构罪上的几种争议

对非法经营黄金期货（“地下炒金”）及类似行为，在其是否构罪及构成何罪的问题上还存在一些争议，主要包括3种观点：第一种观点认为，该行为属于有效力瑕疵的期货交易，不构成犯罪，对其产生的纠纷应适用民事法律关系进行调整，主要理由是买卖的双方在交易前都会先签订黄金期货买卖合同，约定买卖黄金的数量、价格以及到期时间，并交付相应数额的保证金，无实际交割是因为合同均在约定的交割日前完成了对冲，由于“黄金现货保证金交易”是符合国际上通行的黄金交易规则的，所以这种行为无论是内在构造还是外在表现上均属合法，至于其交易行为是在未经相关管理部门批准的情况下实施的，只能带来买卖合同效力上的瑕疵而不会构成犯罪；第二种观点认为，此类行为在交易中采用例如标准化合约、保证金制度、公开交易制度等期货交易的规则，符合期货交易的实质特征[2]，虽从外观上来看属于正常的黄金期货交易，但由于其主体资格缺失，构成了法律所禁止的“变相期货交易”（《条例》中虽已删去其具体定义但该行为仍为违法行为），加之交易目的是牟取非法投机利益而非获得黄金的所有权，因此符合非法经营罪的构成要件，金额达到追诉标准的可以构成该罪；第三种观点认为，这类行为目的在于非法占有（骗取佣金），手段是在合同签订、履行过程中实施欺诈，数额达到的应定为合同诈骗罪，持此观点者的主要着眼点是“骗取佣金”行为，强调了非法占有投资人财产的目的，擅自超越经营范围在签订、履行规范性合同之时对客户进行了欺骗，不仅侵犯被害人的财产权益还破坏了黄金期货市场的正常交易秩序，因此符合合同诈骗罪的构成要件。[3]

2.“地下炒金”应适用非法经营罪

就司法实务中所出现的争议，笔者认为，对“地下炒金”这类非法经营黄金期货的行为应适用非法经营罪，主要基于以下几方面的考量：

第一、从主体和主观方面看，行为人明知或应知自身欠缺从事该黄金期货交易业务的资质，仍为牟取非法利益之目的故意实施代理、买卖黄金期货的行为。

第二、从客观方面上看，行为人实施了违反法律规定的行为，产生了权益侵害的后果，行为人还基于此获得了巨额不法利益。在非法经营黄金期货案件中，行为人通常打着境外合法黄金交易商境内代理机构的名义，或以投资咨询公司、贵金属交易公司的名义，在境内违法推介、代理黄金期货业务，发展会员或下线，在缺少经营资质的条件下实施了法律所禁止的黄金期货经营行为；[4]凭借非法的经营活动向客户收取佣金，甚至作为做市商介入交易赚取差价，不仅侵害了投资人的财产所有权，也破坏了黄金期货市场的交易秩序；通过从事上述不法行为，犯罪嫌疑人从中牟取了巨额不法利益。

第三、从侵害客体上看，非法经营黄金期货的行为不仅直接侵害了投资人的财产所有权，还扰乱了黄金期货交易市场的正常交易秩序，是对双重客体的侵害。

基于上述内容，非法经营黄金期货行为具备“变相黄金期货交易”的性质，在各构成要件上也符合非法经营罪的要求，达到“非法经营数额在30万元以上，或违法所得数额在5万元以上”追诉标准的应适用非法经营罪。

二、非法经营黄金期货的主要模式及案件特点

（一）主要模式

非法经营黄金期货类型繁多，手段多样且更新升级速度快，当前，国内主要有两种模式：

一种是中介模式。中介模式是指一些所谓的投资咨询公司、理财公司本身作为期货交易所会员（多为境外的期货公司）的客户，不具有在境内为该期货公司提供中介业务的资格，但却打着境内合法代理商的名义推介黄金期货业务，未经批准擅自发展下线客户，变相从事黄金期货的居间介绍行为，并以此赚取与交易笔数、金额相对应比例的佣金。

另一种是做市商模式。做市商本是指金融市场上的一些独立的证券交易商，为投资者承担某一支证券的买进和卖出，买卖双方不需等待交易对手出现，只要有做市商出面承担交易对手方即可达成交易。在非法经营黄金期货案件中的做市商模式主要是指，炒金中介公司不仅以境外期货公司的内地代理之名向顾客推介业务，更自建与境外期货公司毫无关联的虚拟黄金期货交易平台给顾客使用，与客户进行双向交易而非撮合交易，根据国际金价的涨跌让顾客在虚拟平台中进行对赌，据此来赚取交易佣金和在双向交易中可能获得的赢利。而目前我国正规期货市场采用的是撮合交易模式而非做市商模式，因此这种做市商模式下的黄金期货交易无疑可以认定为变相黄金期货交易。[5]

（二）案件特点

做市商模式可操作空间大，非法获利多，因此越来越受到犯罪分子的青睐，如今正逐渐取代单纯的中介模式而成为非法经营黄金期货类案件的主流。为深化对此类案件的认识，下文即结合经侦办案中的典型案件来剖析其主要特点：

2010年11月24日，犯罪嫌疑人王某申请成为香港中天黄金期货交易有限公司扬州地区代理商，后于2010年12月8日向扬州市工商局申请注册成立了扬州天贵投资顾问有限公司（以下简称天贵公司），该公司未经国家有关主管部门批准，在未取得期货经营资质的条件下，通过各种渠道在国内推介无实物交割的黄金期货投资业务，在与投资人签订协议后即为其提供一套名为“黄金手”的黄金期货交易操作系统，并告知投资人通过此系统即可进行黄金期货交易，但实际上该系统与现实黄金大盘并无任何联系，属基于伦敦金实时价格构建的虚拟交易平台。截至案发，上述天贵公司以“中天黄金”的名义招聘业务员并先后发展客户120名，累计收取客户保证金300余万人民币，收取客户佣金和点差共计150余万人民币，嫌疑人王某从中非法获利100余万元。

1.公司不具备经营黄金期货的资质

根据国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）第15条规定，设立期货公司，应当经国务院期货监督管理机构批准，并在公司登记机关登记注册；未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务。在非法经营黄金期货案件中，犯罪嫌疑人往往以某境外期货公司的内地某地区总代理的身份设立一些不具备期货经营资质的投资理财公司，并在城市的中心地段租用较为高档的办公场所，以暗示公司具备强大实力，对外则自称是某大型黄金期货公司的地区总代理，实际上，该所谓的“地区总代理公司”并没有取得经营黄金期货的资质。在王某非法经营黄金期货案中，天贵公司对外宣称是香港中天黄金集团的扬州总代理，制作了大量的假的法律文书，但实际上却没有合法的经营资质，投资人往往被其宣传所迷惑，不去查证落实该公司的从业资质情况，以至于上当受骗。

2.采用期货交易的规则和制度

公开集中交易、保证金制度、当日无负债结算制度、采用标准化合约等是期货交易的典型特征。根据《条例》的规定，期货交易应以公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行，在交易过程中投资人需要按照其所买卖期货合约价值的一定比例缴纳的少量资金，以作为其履行期货合约的财力担保，只有在交纳足额保证金后才能开展交易，交易当日进行盈亏结算，当保证金不足标的一定比例时将强制平仓。另外，期货合约是期货交易场所统一制定的标准化合约，[6]即商品的品种、数量、质量、等级、交货时间、交货地点等条款都是既定的，是标准化的，唯一的变量是价格。与正规期货交易一样，绝大部分非法经营黄金期货的交易也都采用这些规则和制度。以上述案件为例，受害人通过犯罪嫌疑人提供的电子交易软件，在网络平台上进行公开集中交易，根据交易软件上显示的报价以“手”为单位（一手为1000克）进行买涨或者买跌，既不参与合约条款的协商与拟定，也不能改变交易合约中的其他内容，而且每一笔交易都要有相应的保证金作担保，每日均进行清算确保交易账户无负债。

3.入金、出金存在异常

所谓入金，指的是期货投资中投资者在开户后将资金投入市场的过程，通俗的说就是投资者向期货公司缴纳保证金这一过程。根据规定，期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准，并应当与自有资金分开，专户存放，因此入金时的对方银行账户应当是以公司名义开设的，而非个人账户。但是在非法经营黄金期货的案件中，犯罪嫌疑人往往会以类似“将保证金汇入公司账户操作不便、到账时间长，而汇至个人账户更加便捷”等理由蒙骗受害人，让受害人将钱汇入公司负责人指定的个人账户或者业务员的个人账户中去。在王某非法经营黄金期货案中，天贵公司便以上述理由欺骗投资者，使其将钱汇入嫌疑人王某个人开设的银行账户中去，这种做法不仅可以使犯罪嫌疑人更为方便地挪用、转移受害人的资金，也增加了公安机关和金融部门监管、查处的难度。

出金则是与入金相对应的一个概念，指的是投资者将交易账户上的资金转出至银行账户的过程。出金上的异常主要表现在：在宣传推销和入金阶段，炒金中介公司的工作人员往往热情、高效，很快就可以帮助客户顺利入金。但是当客户想将交易账户上的资金转出时，则以各种理由推脱，致使投资者的收益成为一张空头支票始终无法兑现。常用的手段有：以“出金人数多，客服业务繁忙”、“出金数额较大，为保证账户资金安全，需要办理审批手续”等理由无限期拖延；以“账户交易异常”为由禁用账户并取消交易资格；甚至直接中断联络拒不履行相关义务。入金、出金时呈现的异常表现是非法经营黄金期货的重要特征。

4.期货公司参与交易决策

《条例》第25条规定，“期货公司不得向客户作获利保证；不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险”。在黄金期货交易中，期货公司作为连接投资者与期货交易所的中间人，它的职能主要是根据客户指令代理买卖期货合约、办理结算和交割手续，而不得接受客户的全权交易委托。也就是说，期货公司与投资人的关系应该是行纪合同关系而非信托关系，即期货公司依据投资人的指令来进行交易操作，期货公司用投资者的账户所作出的交易决定必须是完全符合投资者意志的，期货公司不应享有对投资者财产的自由决定权，在这个过程中，期货公司以收取佣金和手续费作为收入的主要来源。但是在很多非法经营黄金期货的案件中，这些非法公司却通过与投资者签订协议的方式，直接代替投资者来进行交易决策，承诺与其投资者共担风险、共享利益。例如上述的天贵公司，与客户签订全权代管协议，直接参与到具体交易的决策中去，借此向客户收取管理费用及相应提成，甚至利用客户的账户进行频繁交易，以牟取巨额手续费。这是许多非法经营黄金期货案件的共同点。

5.保证金比例远低于行业标准

保证金，是指在期货交易中交易者按照其所买卖期货合约价值的一定比例缴纳的少量资金，以作为其履行期货合约的财力担保。保证金的收取是分级进行的，可分为期货交易所向会员收取的保证金和期货经纪公司向客户收取的保证金，即会员保证金和客户保证金。客户保证金的收取比例由期货公司自行规定，但不得低于会员保证金的比例。为控制交易风险，正规的期货交易都对保证金有较为严格的要求，如上交所交易所规定黄金期货合约的最低交易保证金比例为合约价值的7%左右，而非法黄金期货交易中往往设定了很低的保证金门槛，杠杆作用被过分放大。上述案例中，天贵公司向客户收取保证金的比例低至1%，资金的杠杆作用被放大到100倍，也就是说，如果客户入金5万，那么在其交易账户上则会有500万供其操作，而客户在交易过程中的盈利或是亏损，在保证金上也会按照100倍的比例出现变化。犯罪嫌疑人以此为饵展开宣传攻势，故意回避巨大的交易风险，片面夸大交易的赢利可能性，诱使投资人“以小搏大”。

6.无法进行实物交割

绝大部分非法经营黄金期货案件中，投资者的黄金期货交易都不是真实的黄金买卖，也不与真实的黄金买卖发生任何关系，而是在犯罪嫌疑人根据国际金价波动所仿制的虚拟内盘中进行操作，这种“期货交易”没有实物交割，完全是虚拟的资金炒作，参考的依据是国际金价的变化。在王某非法经营黄金期货案中，天贵公司派人为客户上门安装“操作软件”，一个是黄金期货的交易软件，还有一个是黄金行情软件，客户的交易活动必须通过该公司提供的交易软件来进行，天贵公司还安排工作人员为客户做培训讲课，对软件操作进行解答并免费提供软件的日常维护服务。这看似便捷的交易软件，实际上连接的是犯罪嫌疑人搭建的虚拟交易市场，虚拟市场里金价的波动完全仿制的是伦敦黄金交易所即时金价的变化，所有的投资者都在设定好的密闭虚拟空间里进行对赌，唯一参考的依据就是国际黄金价格的波动，无论双方输赢，犯罪嫌疑人作为庄家都能从中赚取费用。

三、侦查对策

(一)对重要经济领域实施阵地控制

非法经营黄金期货案件都有一个“宣传——蔓延——爆发”的过程，因此在前期的侦查中，对经侦领域进行阵地控制、广泛搜集情报显得尤为重要。[7]受理举报、部门合作以及物建经侦秘密力量是3条重要途径，非法经营黄金期货案件受害人众多，而经侦部门的警力十分有限，因此要发动知情群众、鼓励被害人积极为公安机关提供案件线索，提交与案件有关的证据材料，加快案件侦查工作的进展；同时可以在期货交易所、期货经纪公司等重点领域和机构中物建一批有一定身份地位、活动能力强的经侦秘密力量，全方位掌握行业动态形势，通过秘密力量的内部活动为侦查人员提供一些无法从外部获取的高价值线索和重要证据，例如，犯罪集团的组织构架及人员构成、所得赃款赃物的流向、涉案公司的真实财务凭证，等等。通过侦查中对个案线索、情报的分析及积累，经侦部门不仅能全面收集与案件相关的犯罪证据，摸清犯罪集团的人员构成以及款物去向，还能进一步夯实对证券、金融、商贸、中介等经济案件高发领域的阵地控制工作，构筑更为严密的经侦情报信息网络，为日后的案件侦办提供便利与支持。

（二）进行跨区域、跨部门联合作战

非法经营黄金期货案件具有跨行业、跨部门、甚至跨境等特点，仅仅依靠传统的侦查模式难以应对此类案件的发展。为此，一是各地公安机关之间要加强办案协作，建立相对侦查机制，缩短办案周期，降低办案成本；二是公安机关内部也要加强各警种之间的协作，以经侦部门为主力，充分发挥网安、技侦的专业优势，实现各相关警种同步上案，整合侦查资源，提高破案效率；三是公安机关需要与期货交易所、银监会、证监会以及工商、税务等部门密切联系及时沟通，共同规范行业秩序，整顿违规行为，对非法经营黄金期货的案件线索或疑似行为进行及时通报；四是国内公安机关要加强与国外刑事司法机构的协作，拓展跨境跨国合作领域，在此类案件的高发地区建立联络员制度，加强情报信息交流，开通跨境执法办案绿色通道，简化跨境办案程序，节约司法成本，提高跨境追逃、追赃的效率。非法经营黄金期货类案件涉及面十分广泛，犯罪分子可能在各地设立非法的黄金期货经纪公司从事非法经营活动，犯罪行为可能跨市、跨省甚至跨境，侦查人员应把握此类案件的特点，充分利用串并案综合信息平台，发现、寻找并案侦查的线索，对案件性质相同或者有内在联系的个案材料进行集中分析、综合研判，争取发起集群战役。

（三）重视电子证据的采集固定

在非法经营黄金期货案件中，传统证据的采集面临很多困难，一方面是受害人人数众多，证据量庞大，采集笔录耗时费力；另一方面，受害人基于迫切求偿的心理，很可能会夸大损失金额，这样一来就降低了笔录的可信度。而电子证据是受害人过去交易活动的客观记录，能较为可信地反映交易笔数、交易时间、交易数额等重要信息，因此，在侦查过程中要高度重视电子证据的采集和固定工作。非法经营黄金期货案件中的非法炒金中介一般都会提供上门服务，为客户的电脑安装所谓的黄金期货交易软件和黄金期货行情软件，客户的每笔交易都是通过这个交易软件来完成交易的。所以要对被害人计算机的取证，提取交易软件的操作日志，分析统计出其交易笔数、交易金额和财产损失情况。另外，还要调取被害人网上银行交易明细，调取被害人与业务员的聊天记录等，确定具体的入金数额及实际损失数额。犯罪嫌疑人还经常会利用QQ、微博、论坛发帖等方式在网上发布炒金推介信息，这一过程势必也会在计算机系统和互联网中留下电子痕迹，要做好对犯罪嫌疑人的控制工作，实现人、机之间的隔离，防止破坏性操作，保持计算机系统数据的原始状态，对涉案计算机的系统日志、数据、程序等电子证据进行无损取证。

（四）快速追赃，统一处置

非法经营黄金期货类案件具有涉及面广、受害人多、涉案资金大的特点[8]，而犯罪嫌疑人往往携款潜逃、肆意挥霍，因此后期的追赃和维稳工作是公安机关侦办此类案件的一大重点。笔者曾就此对J省某市公安机关经侦部门的侦查人员进行了问卷调查，在16名接受调查访问的民警中，有9人认为办理涉众型经济犯罪最大的问题是“赃款赃物难追回”，占56.3%；有4人认为是“经费投入过大”，占25%；另外3人认为是“证据收集困难”，占18.7%（见表1）。在非法经营黄金期货案件中，涉案资金基本上都是通过银行转账、汇款的方式汇集到嫌疑人账户中的，追赃工作难度大、问题多，公安机关与银行的合作是做好追赃工作的关键，为此，公安机关应该与银行机构建立“执法办案绿色通道”，提高快速反应能力，在案发初期及时冻结嫌疑账户和相应款项，防止赃款外流。同时，要牢固树立“破案和维稳并重”的理念，不同涉案地区的公安机关要有良好的大局观，在对本地区的涉案款物进行冻结、扣押后，应一并上交、统一处置，绝不能出于地方保护主义提前对赃款赃物进行处置。

表1

四、结语

党中央把“竭尽全力维护社会稳定”作为政法工作的长期指导方针。然而，面对犯罪手段不断升级、危害程度不断加深的非法经营黄金期货犯罪，目前国内关于黄金期货市场的保障体系构架尚显不成熟，交易活动仍存在立法、监督及管理相对滞后等不利因素，这对我们的公安工作提出了巨大挑战。为此，公安机关经侦部门应加强对此类案件的调查研究，深入剖析案件特点，充分利用网络、电视、报刊、广播等媒体，以已侦办的典型案件为教材展开宣传，提高群众鉴别非法经营黄金期货类案件的能力，科学制定打防对策，同时牢固树立协同作战的理念，密切与期货市场监管部门的联系，建立跨部门、跨区域的打击非法经营黄金期货犯罪的长效合作机制，做好追赃、处赃工作，尽量减少、挽回人民群众的财产损失。

[1]金建人.地下金融期货交易市场的刑事评价[J].国家检察官学院学报，2010（1）：15-20.

[2]任素贤，于书生.非法代理境外黄金合约买卖与变相期货交易的认定[J].人民司法，2011（4）：17-20.

[3]胡启忠.论期货犯罪[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2000（11）：140-144.

[4]刘宪权.证券、期货犯罪的成因及防范透视[J].犯罪研究.2004（2）：8-15.

[5]张伟，吴晓峰，赵宇.法外投机交易刑法介入必要性之反思——“地下炒金”刑事治理实践之规范内评析与规范外反思[J].政治与法律，2013（11）：45-53.

[6]刘强，王志亮.以经营“伦敦金”为名进行变相黄金期货交易行为的定性[J].中国检察官，2013（3）：51-53．

[7]刘敬平.我国证券市场违法犯罪“打防”体制的构建[J].云南警官学院学报，2010（4）：69-73.

[8]朱丽群，冒小建.非法证券、期货交易案件问题研究——以非法经营罪为视角[J].犯罪研究，2010（2）：96-102.

责任编辑：杨 蔚

The Characteristics and Investigation Tactics of Illegal Operation of Gold Futures

LI Hao-yuan
(People’s Public Security Unviersity of China ,Beijing 100038,China)

The rapid development of futures market has broaden investment channels, but with deficient professional knowledge about financial management and urgent eager for profits, investors are involved into fraud cases of illegal speculating gold futures from time to time. The cases of illegal speculating gold futures have obvious characteristics, such as the company does not have the qualification, but its behavior has met the characteristics of gold futures, and its margin ratio is far below the industry standard etc. Investigators should accurately define the nature according to the characteristics of case, targetedly carry out economic position control, extract and fix digital evidence, trace and capture stolen money and goods ect. as far as possible to reduce the loss and maintain stability.

illegal operation; gold futures; characteristics; investigation

D924.33

A

1671-5195（2016）06-0077-07]

10.13310/j.cnki.gzjy.2016.06.011

2016-01-05

李昊原（1992-），男，江西赣州人，中国人民公安大学2014级硕士研究生。