损益相抵规则的民法适用与立法启示

李学成

损益相抵规则的民法适用与立法启示

李学成

损益相抵规则是民法公平原则和诚实信用原则的体现，也是民事责任救济功能的应有之义。现行民事立法欠缺对该规则的规定，显属立法漏洞，应由法官根据民法解释方法予以补漏。民法典总则的制定为该规则得以成文化提供了契机。

损益相抵；公平原则；诚实信用；适用方法

一、损益相抵规则及其法理依据

损益相抵，又称损益同销，是指损害事实发生后，受害人虽然遭受损害，但是基于发生损害的同一原因而得到利益，受害人在得到赔偿时，应该将获得的利益从赔偿的额度中扣除。[1]406损益相抵规则在民法损害赔偿规则体系中占有十分重要的地位，是确定损害赔偿数额的重要因素，也是民法公平原则和诚实信用原则在侵权责任法上的集中体现。

其一，损益相抵规则是民法公平原则在侵权责任法上的体现。所谓公平原则，是指法律行为内容的确定，应当遵循公平原则。由当事人一方或第三方确定法律行为内容的，其确定只在符合公平原则时，始得对他方当事人发生效力。[2]48《民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。公平原则要求法律行为的内容应当公平，利益得失应当大体平衡。侵权损害赔偿是发生在平等当事人之间的、以损害赔偿为主要内容的权利义务关系，属于典型的民事活动范畴。赔偿权利人和赔偿义务人之间因为侵权行为发生侵权责任时，赔偿内容即赔偿法律效果应当公平。如果被侵权人只是受到相应损害，没有因侵权而受益，侵权人应当赔偿被侵权人所受到的损失，弥补被侵权人的权益损害，从而修复被侵权人的利益，实现侵权人和被侵权人之间的利益平衡。如果被侵权人因侵权人的侵权行为受有损害，但同时获得其他利益时，那么只有从被侵权人所受损害中将被侵权人获得的相应利益减去，才能确定被侵权人真正意义上的损害，实现当事人间的利益平衡。

其二，损益相抵规则是民法诚实信用原则在侵权责任法上的体现。诚实信用，是市场经济活动中的道德准则，它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益；诚实信用原则为一切市场参加者树立了“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[2]266诚实信用原则是损益相抵规则的法理基础。侵权人因侵权行为造成被侵权人损害并同时给被侵权人带来利益时，被侵权人要求侵权人赔偿因侵权行为造成的损害，而侵权人无权要求被侵权人返还所受到的利益，显然违背民法诚实信用原则。对于侵权人而言，赔偿给被侵权人因侵权行为造成的损害，其根据在于侵权人基于过错的侵权行为或者符合侵权责任法规定的侵权责任构成要件并欠缺相应的免责事由。实行过错责任，意味着侵权人承担损害赔偿责任是对其过错的惩罚和对受害人损害的救济；采用无过错责任，则意味着侵权人承担侵权责任是对受害人损失的救济和对危险的依法分担。依照诚实信用原则，不管是惩罚侵权行为人的过错，还是救济受害人的损失、分担危险，侵权行为人承担的责任都不应超过被侵权人的实际损失。侵权人赔偿了被侵权人所受损害而无权要求返还被侵权人因此受到的利益，明显违背诚实信用原则的要求。对于被侵权人而言，如果只规定侵权人赔偿被侵权人所受损害而侵权人无权要求被侵权人返还因此受到的利益，被侵权人就会因受侵权而获利，从而在当事人利益之间形成新的利益不平衡，同时也会给公众造成一种不良的导向：被侵权有可能演变成一种“发家致富”的手段。这也明显违背诚实信用原则。损益相抵规则在不违背诚实信用原则的前提下解决了侵权人与被侵权人之间的利益失衡问题。

其三，损益相抵规则是民事责任救济功能之体现。侵权责任的功能不是单一的，而是多元的。对侵权人的惩罚和制裁，是侵权责任法的直接功能；对被侵权人的弥补和救济，是侵权责任法的核心功能；维护社会稳定和促进社会和谐，是侵权责任法的终极功能。这三个层次的功能，是统一的和有机联系的整体，共同实现侵权责任法的立法价值。侵权责任核心功能是救济受害人。[3]过错归责原则是通过惩罚侵权人的过错来救济受害人遭受到的损害，无过错责任是通过惩罚侵权人危害社会的行为、维护社会公平正义的方式来救济受害人。总之，救济受害人是侵权责任的突出特点，只有从救济受害人的角度来分析，才能得出符合侵权责任立法理念的结论。损益相抵规则，是救济受害人这一侵权责任功能的体现。但是，救济受害人并不是绝对的、无限制的。当救济受害人导致当事人之间的利益失衡时，必须有相应的规则来纠正救济受害人带来的不公正、不公平。损益相抵规则的适用，一方面，使受害人所受损害得到了完全的赔偿和救济，当事人之间受到侵害的利益关系得到修复；另一方面，侵权责任法对受害人的损害给予了救济，并没有帮助受害人获得额外利益。因此，损益相抵规则不但不违背侵权责任救济受害人的功能，而且体现了救济受害人这一侵权责任的核心功能。

二、损益相抵规则的民法适用

(一)损益相抵规则的适用范围

《民法通则》《合同法》《侵权责任法》都没有明确规定损益相抵规则。损益相抵规则的立法缺失，显然构成原始法律漏洞。[4]2571991年《最高人民法院关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何适用法律政策问题的复函》正式确认了损益相抵规则在司法实务中的适用地位，具有积极意义，但没有确定和阐明损益相抵作为损害赔偿的基本规则地位及其法理依据。笔者认为，在大陆法系和英美法系，损益相抵规则是一项普遍适用的损害赔偿的限制性规则，民法公平原则和诚实信用原则也可以阐明这一规则，因而在司法实践中阐明、应用损益相抵规则，是目前法律存在漏洞情况下可以采取的民法解释学策略。

传统民法一般将损益相抵规则适用于债法领域，尤其是合同法领域。笔者认为，修复利益失衡并实现当事人之间利益平衡的损益相抵规则，不仅应适用于债法领域，而且应适用于侵权责任法领域，适用于整个民事责任制度。在合同法领域，极易发生守约方因为违约方的违约行为，既遭受损害又因此获得其他利益的情形。损益相抵规则在合同法领域的适用，学界并无异议。传统债法制度包括合同之债、无因管理之债、不当得利之债和侵权行为之债。应当说，所有债法领域都存在适用损益相抵规则的可能性。债务人没有依约或依法为一定行为或不为一定行为，给债权人造成损害，当债权人因债务人的不当给付而受有利益时，债务人的损害赔偿数额应当是债权人所受损害减去债权人所受利益。如今，虽然传统民法中的侵权行为之债已经成为保障民事权利的侵权责任[5]，虽然传统民法中的侵权行为之债在即将制定的民法典中有独立成编的趋势且法律地位发生很大变化，但侵权责任在当事人之间发生的法律关系首先应当是债的关系，即侵权人是债务人，被侵权人是债权人，侵权人有义务对被侵权人承担损害赔偿的义务，进行相应的给付，补偿被侵权人受到的损害。如果侵权人不主动履行相应的义务，那么义务的不履行就将转化为民事责任。现代法意义上的侵权责任是传统民法上的债务与责任的混合体，既包含有债务的内容，又含有债务不履行承担民事责任的意蕴。侵权责任含有债权债务关系的内容，并没有完全摆脱传统债法的影响，因而也应当是损益相抵规则适用的领域。

无论针对合同之债、无因管理之债和不当得利之债，还是针对侵权责任，损益相抵规则都应当限定于财产损害，非财产损害不适用损益相抵规则。损益相抵规则要求损失和利益具有同质性，即性质相同。在财产损害方面，受害人财产受到损害，又获得一定的财产利益，损害和利益具有“相抵”的基础和可行性。在人身损害赔偿和精神损害赔偿方面，损益相抵规则的适用则存在问题。人身损害和精神损害赔偿，被侵害的客体是人身利益和精神利益。人身利益和精神利益不同于财产利益，不能同受到损害后获得的财产利益相抵，因而在人身损害赔偿和精神损害赔偿领域也就不存在损益相抵规则的适用余地。

(二)损益相抵规则的适用方法

损益相抵规则基本适用方法是法官根据赔偿权利人所受损害与所获利益之间的差额来决定赔偿义务人的具体赔偿额。损益相抵规则具体适用方法本质上是一种减法运算，即受害人所受损害减去因受损害而取得的利益。首先，确定受害人所受的损害。《侵权责任法》第十九条规定：侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。受害人受到的财产损失取决于损失发生的具体时间、损失发生的具体地点、损失发生时当地的同种物品的市场价格这三个因素。其次，确定受害人所获得的利益。受害人获得的利益，必须是基于侵权人的侵权行为而发生的，且仅限于财产性的利益，不应当包括人身方面或精神方面的利益。无论是受害人所受损害，还是受害人因受损害而获得的利益，都应当是财产性的，即财产性的损害和财产性的利益。法官在适用损益相抵规则时，必须根据上述要求合理确定这一“减法”的二要素，即受害人所受损害和受害人所获利益，并从金钱角度去进行这一“减法”工作。结果有三种情形。如果所得结果为零，就意味着侵权人赔偿数额为零，说明损益相抵规则的适用有免责事由的功效。如果所得结果为正数，即受害人所受损害大于受害人所获利益，结果便是侵权人承担的赔偿数额。如果所得结果是负数的话，那就要解决受害人所获得的利益最终归谁所有的问题了。

三、损益相抵规则创制的法律解释学策略与立法启示

目前，通过法律解释弥补损益相抵规则的法律漏洞，是实现裁判公正的有效策略。法律解释，指阐明法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果的工作。现代民法方法论认为，法律解释是正确适用法律的必要前提。法律规范之所以需要解释，在于法律所使用的语言文字本身具有多义性、模糊性和不确定性，不经解释难以了解法律规范的确切含义、真实意旨、适用范围、构成要件和法律效果，还在于社会生活的复杂性和变动性，经常会发生一些复杂的新类型案件，不经解释无法判断是否属于某个法律规范的适用范围。因此，凡法律均需解释，才能正确适用。[2]288

运用法律解释适用损益相抵规则，必须满足以下条件。一是法官具有法律解释的能力。司法人员尤其是法官，必须努力学习法律解释的知识，提高法律解释的能力。法律解释是正确适用法律的前提，法官如若不能很好地掌握法律解释的知识，必将机械地适用法律，影响到具体判决的公正性。二是法官具有正确理解和把握民法基本原则的能力。法官不仅应当熟悉和精通法律的具体规定，还应当对于法律的基本原则有着深刻的理解和把握。当缺乏具体规则而又必须公正裁判案件时，法官应当通过对基本原则的解释，为某些适用案件的合理合法的规则提供法律适用的依据。三是自由裁量权的适当授予。通说认为我国是大陆法系国家，法官必须严格适用法律，不允许法官有较大的自由裁量权，尤其是在法律明确规定的场合，法官不能放弃法的适用而以自己的理解裁决案件。因此，在损益相抵规则的适用上，由于我国法律缺乏明确规定，法官可在民法基本原则和侵权责任法归责原则的指导下，根据相关司法解释的精神和符合通说的损益相抵规则的构成要件理论，在具体案件中合法合理地适用这一规则，实现实质正义。

民事责任之损益相抵规则的法律漏洞弥补，根本出路在于立法确认与完善。法律解释虽可以在一定程度上弥补漏洞，但不同法官基于对法律基本原则的不同理解，很可能会扭曲以法理为基础创制出来的损益相抵规则。因此，使该规则具有法律权威和明晰的构成要件，根本出路在于立法的明确规定。我国民法典的制定分两步走，即先制定民法典总则，再制定民法典分则进而形成完整的民法典。[6]民法典总则制定在即，建议其单设一节规定民事责任的基本规则，将损益相抵规则规定为民事财产损害赔偿责任的限制性规则之一。具体内容设计应突显如下两个特点：一是明确损益相抵规则的民事财产损害赔偿责任的基本规则地位，适用于整个民事财产损害赔偿领域。二是明确损益相抵规则的适用方法，由法官根据赔偿权利人所受损害与所获利益之间的差额来确定赔偿义务人的具体赔偿额。

综上，损益相抵规则是民事财产损害赔偿责任限定的基本规则之一，是民法公平原则与诚实信用原则的具体体现。目前，解决该规则漏洞的办法在于赋予法官在司法实践中的法律解释权限与法律漏洞补充权限，通过民法解释方法弥补法律漏洞；若从根本上解决该规则漏洞，则需通过立法予以补漏，民法典总则的制定为该规则得以成文化提供了契机。

[1] 江平，费安玲.中国侵权责任法教程[M]．北京：知识产权出版社，2010.

[2] 梁慧星.民法总论[M]．4版.北京：法律出版社，2010.

[3] 李学成.侵权责任法功能体系的二元化研究[J]．河南科技学院学报：社会科学版，2012(9)：48-51.

[4] 梁慧星.民法解释学[M]．北京：中国政法大学出版社，1995.

[5] 王利明.走向私权保护的新时代：侵权责任法的功能探讨[J]．社会科学战线，2010(9)：152-155.

[6] 孙宪忠.民法典编纂工作需要重视质量[N]．华商报，2016-03-16(A03).

(责任编辑 孟俊红)

Application and Legislation Revelation of Profit and Loss Balance Rule’s Civil Law

LI Xuechenga,b

(a.LawSchool,ZhengzhouUniversityofAeronauticcs,Zhengzhou450046,China;b.MedicalLawResearchCenter,FudanUniversity,Shanghai200438,China)

The profit and loss balance rule is the embodiment of the civil law principle of fairness and the principle of good faith, which is the civil liability relief function. The current civil law legislation lacks regulation, which belongs to the legislative loopholes. It should be bare by the judge according to the civil law explanation method. The general civil law will become era chance to the rule.

profit and loss balance; fair principle; good faith principle; applicable method

1006-2920(2016)06-0069-04

李学成，法学博士，郑州航空工业管理学院法学院讲师(郑州 450046)，复旦大学医事法研究中心研究员(上海 200438)。

上海市重点学科经费项目(B102)。

10.13892/j.cnki.cn41-1093/i.2016.06.014