刑事和解制度的司法检视与完善进路

豆思雨，高　山



刑事和解制度的司法检视与完善进路

豆思雨，高山*

摘要：刑事和解制度自2013年《刑事诉讼法》立法确认后施行至今，制度实施的社会功能整体较好，不仅有利于弥补被害人的合法权益，也有利于加害人重新回归社会。审视这一制度在司法中的运行现状，其仍存在适用条件较粗疏、法律效果规定过于模糊、赔偿标准不规范及履约方式单一、缺乏审查加害人是否真诚悔过的相关配套措施等缺陷。对此，应首先完善制度的适用条件，明确“三年(或七年)以下有期徒刑”的含义，将加害人与被害人原先的社会关系纳入“自愿性”的考察标准。其次，明确制度的法律效果，明晰“从宽”在不同诉讼阶段中的涵义并统一规定和解协议书的法律效力视同于附带民事调解书。复次，促进赔偿标准的规范化及加害人履行义务方式的多元化。此外，还应制定考察当事人真诚、自愿和解的持续性措施。

关键词：刑事和解制度；法律效果；刑事诉讼；民事调解

2013年新施行的《刑事诉讼法》(以下简称“新刑诉”)中规定的“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，首次明确了“刑事和解制度”的合法地位。〔1〕杨浩：《刑事和解制度的现实与重构》，载《法学论坛》2014年第5期。并对和解制度的适用情形、和解协议书的制作及其法律效果等作了较为明确的规定。在新刑诉法颁布之前，学界对于和解制度的探讨尤为激烈，对该制度构建的必然性、运行机理、适用范围及制度的具体架构等问题做出了论证。然而，刑事和解制度确立施行至今，该制度是否实现了立法预期？在实际运行中是否与其他制度顺畅衔接？制度本身是否规定详备？是否真正保障了被害人的合法权益？对于该制度中被害人的自愿性、合法性考察标准是否落实？仍有待于司法实践的检验。

当下司法改革全面深化，为提升司法效率、彰显全面修复的正义观，亟需针对司法实践中制度施行存在的诸多缺陷开展全面调整及改革。有鉴于此，本文拟立足于刑事和解制度的功能价值，剖析其在司法实践运行中的缺陷，挖掘针对性的解决对策以实现制度的立法目的。

一、刑事和解制度的价值功能

刑事和解，意指在公安机关、司法机关的主持下，由加害人和被害人进行平等对话，从而有助于真正化解纠纷，也让加害人接受法律教育并承担一定的刑事责任的一种结案方式。从理论上分析，这一制度包含了以下内容：第一，刑事和解的实施包括三方主体，分别是调停人、被害人和加害人。第二，以双方当事人的自愿作为前提并采取面对面的交流和协商。第三，需被害人的谅解和加害人承担责任。第四，需经司法机关确认并对定罪量刑产生影响。也有学者认为，刑事和解的内容只限于双方当事人之前的民事关系，即被告通过认罪、悔罪向原告提供心理补偿并以经济赔偿之方式从而修复其犯罪行为对原告造成的不利影响，而原告以谅解的方式获得被告不再侵犯的承诺及经济上的补偿。*陈京春：《新刑事诉讼法法下刑事和解制度的完善》，载《江西社会科学》2014年第9期。从实践方面看，这一制度内容包括：第一，制度主要适用于少年犯罪人。第二，其适用范围仅限于影响轻微的刑事案件。第三，以加害人的有罪答辩、双方当事人的自愿作为开展的前提。第四，由专业调解员、法官作为和解主持人来调和双方关系。第五，由被告承担责任、赔偿原告损失为主要目的。第六，由司法机关对和解的结果予以认可，并以此为依据，终止刑事审判，对被告进行减刑、缓刑。

与报复性、惩罚性、对抗性的传统刑事司法相比，刑事和解制度有其明显特征，首先，从司法机关角度看，双方当事人之间基于真实自愿而做出的和解协议对于司法机关处理案件有重要影响，是司法机关对加害人做出从轻、减轻、免于处罚决定之主要依据。其次，从被害人角度出发，通过加害人的认罪、悔罪及经济赔偿来抚慰被害人的心理创伤，抚平受破坏的社会关系，起到良好的社会防范作用。再次，从加害人的角度出发，通过刑事和解，有利于降低加害人的社会危害性及人身危险性，为其获得司法机关的从轻处罚提供依据，也加大加害人顺利回归社会之可能性。复次，该制度充分尊重了当事人的自主自愿。在国家本位这一条件下，犯罪客体被认为是需国家动用刑法予以保护的法益，犯罪行为也被视为是一种侵犯国家利益的行为，个人利益为国家利益所包涵，捍卫国家利益乃追诉犯罪行为的第一目的。概言之，在传统刑事司法的视野下，不管是刑事追诉程序的启动，抑或结案，整个刑事诉讼过程皆将加害人、被害人的个人意志排除于外，严格秉承罪刑法定、罪刑均衡的原则予以处理。相对而言，刑事和解制度将启动程序的权利赋予双方当事人，整个程序的开展从开始到结束无不充分展现当事人的内心自愿，即便最终和解告以失败，其协商过程中涉及的相关内容不作为正式审批之依据。最后，该制度有利于双赢局面的形成。所谓迟到的正义乃非正义，刑事和解极具高效及人性化这一特点促进双赢局面的生成。对于司法机关而言，在侦查、起诉、审判中的任一阶段皆可进行刑事和解，有利于案件分流，也避免了按照传统意义严格走完案件全部流程所导致的人力、时间及物力的浪费，减轻司法工作人员的压力，节约司法资源。对于被害人而言，刑事和解制度提升其主体地位，赋予其全面话语权，充分表达自身对案件处理的看法及意见，也得以获得加害人的赔礼道歉及经济赔偿，从而抚慰内心创伤及弥补经济损失，最大限度降低与加害人的对抗情绪。从加害人的角度出发，刑事和解制度得以使其近距离触摸其犯罪行为给被害人带来的痛苦，有利于其进行深刻反省，并通过道歉、赔偿从而降低其行为导致的危害后果，获得被害人的谅解及司法机关的从轻处理，也加速其回归社会的进程。

二、刑事和解制度在司法运行中的缺陷分析

在肯定了刑事和解制度的功能价值之后，检视其在司法运行中的现状，发现该制度在适用中仍存有不少缺陷，主要体现为以下几方面：

(一)适用条件较为粗疏

1.对于“三年(或七年)以下有期徒刑”的理解存有歧义。新《刑事诉讼法》规定了刑事和解制度适用为两类案件：一是由民间纠纷引发，对应刑法分则的第四章和第五章所规定的故意类犯罪，可能被判处三年以下有期徒刑；二是除了渎职犯罪之外的、可能被判处七年以下有期徒刑的过失类犯罪。于此，司法实践中对新《刑事诉讼法》中规定的“三年(或七年)以下有期徒刑”存有多种理解。具体而言，上述“三年(或七年)有期徒刑”应当理解为法定刑，还是宣告刑？未有明确、统一的尺度。如解释为法定刑，则可能大大缩减了刑事和解制度在司法实践中的适用范围，背离该制度赋予被害人“量刑建议权”这一立法初衷，也无以全面彰显这一制度的立法价值；如解释为宣告刑，考虑到在刑事和解成立之前，只存在一个不全面、易变的估量处罚而不存在实际的宣告刑，故而此种情况将加大该制度的司法适用难度。

2.对于当事人的自愿性及合法性审查标准较为宽泛。自愿、合法是适用该制度的必要条件，而且应经公安机关、检察机关、审判机关的谨慎审查。而如何界定自愿、合法的标准，新《刑事诉讼法》等相关法律均未明确界定，导致在实践操作中难以具体量化。此外，对于加害人与被害人之前的社会关系性质的考量，也未纳入刑事和解制度适用的范围。刑事和解制度的运行机理在于正义观的恢复，即重新平衡好被害人、加害人及社会利益这三者之间的关系。*姚显森：《刑事和解适用中的异化现象及防控对策》，载《法学论坛》2014年第5期。加害人与被害人原先的社会关系直接影响刑事和解机制能否得以真正、顺利开展，故而应当将两者原先的社会关系纳入考察当事人是否自愿达成合意的判断标准之一。

(二)法律效果规定过于模糊

1.量化“从宽”的标准不明确。新《刑事诉讼法》第279条规定了刑事和解制度的法律效果，其中提到加害人可能享有从宽、从轻、减轻、免于处罚、不起诉、不批捕等优待。这些所谓的优待大多都不具体，尤其是对于“从宽”的界定更显宽泛，如何具体量化“从宽”？对应多少幅度的从轻、减轻刑罚皆不得而知，加害人往往难以通过刑事和解制度获得实在的、具体明确的“处罚优待”。

2.和解协议书的法律效力有限。新《刑事诉讼法》并未规定和解协议书之效力，也并未直接明确表明和解协议书与刑事附带民事诉讼之间的关系。据相关法律文件可知，和解协议书虽有检察人员、审判人员的签字，但并未加盖检察院、法院的印章。此外，已经履行完毕的和解协议书，其法律效力等同于附带民事调解书，相关权利人不得再行提起刑事附带民事诉讼；已经提起刑事附带民事诉讼的，需撤回。而对于那些未履行或未完全履行的和解协议书，法院认为该协议书不具有附带民事调解书效力的，应要求制作附带民事调解书，并据此附有强制执行之效力，当事人应提供有效担保。从诉讼效率及保护改过自新的加害人权益的角度看，和解协议书的法律效力应等同于附带民事诉讼的调解书，也应具有强制执行之效力。然而，实践中情况不一，刑事和解极有可能演变为加害人经济实力的比拼工具，削弱法律的威严。另外，从协议书的制度看，不加盖检察院、法院的印章显然弱化了该协议书的效力。

(三)赔偿标准不规范及履约方式单一

首先，刑事和解的赔偿数额标准浮动区间较大。如何确定合理的赔偿数额是该制度施行过程中至关重要的一个问题。然而，现有法律并没有一个相对统一、明确的参考标准。实证调研发现，在同一区域发生的故意伤害案件(危害后果大抵一致)所开展的刑事和解，其中一案赔偿额是3.1万，而另一相似案件的赔偿额却高达15万，其赔偿数额相差悬殊。赔偿数额的高低关键取决于加害人的经济情况、认罪悔罪的态度及被害人的索取能力等等因素。

其次，加害人履行义务方式较为单一，背离刑事和解制度的初衷。新《刑事诉讼法》并未明确规定刑事和解的具体方式。从司法实践运作现状看，刑事和解主要有物质性、精神性及公益性这三种和解方式。物质性和解方式主要指金钱赔付，精神性和解方式主要指认真悔过、赔礼道歉等。然而，实证调研发现，司法实践中无单一采取精神性的和解方式，而更多是以赔偿多少、能否一次赔付来获得被害人的谅解。于此，经济实力各异的加害人在类似甚至是相同情况下，其受到的“量刑优待”可能截然不同、甚或是悬殊。刑事和解制度极易衍生出变相的“以钱代罚”，导致同案不同判。法律面前人人平等，一旦法律沦为以经济实力为计量单位的正义之时，这样的法律不仅无法实现救济权利的初衷，反而可能演变为经济实力的比拚。甚至导致加害人与被害人甚至是司法机关讨价还价，一旦不能获得量刑优待即不赔偿，这将严重背离该制度的立法目的。

(四)缺乏审查加害人是否真诚、自愿和解的相关配套措施

加害人真诚悔罪、被害人自愿和解作为刑事和解开展的必要前提。虽然新刑诉及其他相关法律文件对真诚悔罪及自愿和解作出一些标准性规定，但其适用时间仅局限在和解协议书的签订之前。对于和解协议书签订之后，双方当事人的意愿态度，皆未有涉及，缺乏持续性审查。仅有最高检于2012 年10 月16 日颁布的《人民检察院刑事诉讼规则( 试行) 》(以下简称《高检规则》)第522条略包括持续性审查之痕迹，认为如加害人在和解过程中的任一环节采暴力等方式打击、报复被害人的，则该和解协议归于无效。*王艳慧：《刑事和解制度的运行机理与逻辑缺陷》，载《法学杂志》2014年第4期。真诚悔罪是加害人内心的主观认识，而自愿和解也是加害人在综合多种因素包括成本收益分析等考量后而做出的一种明显带有主观色彩之决定。立法者通过外在的客观标准推定当事人的主观内心，难以保证加害人具有真实的悔罪心理，也无法确认双方当事人是否基于平等的真实自愿。如若在和解协议书签订后不持续审查，则更难以评判当事人是否真诚、自愿和解。鉴于此，理当配置相关措施，以持续审查双方当事人的意愿、态度，确保刑事和解制度的顺畅进行，实现该制度的应有价值。

三、刑事和解制度司法困境的完善路径

(一)完善制度的适用条件

1.明确“三年(七年)以下有期徒刑”之含义。据上述可知，适用刑事和解的案件中对应的“三年(或七年)以下有期徒刑”，其中的三年(或七年)指代法定刑抑或宣告刑并不明晰。如若认定为是法定刑显然在司法实践中容易操作，相对简单；如若认定为宣告刑则加大了司法操作难度。公安部门、检察院及法官在刑事诉讼的不同阶段承担不同的诉讼任务。侦查阶段，考虑到未完全查清案件基本事实，而证据也并不一定完全查证属实，是否具有相应的法定、酌定从轻、减轻等情节也仍不确定，要求公安部门在此阶段审查加害人的宣告刑是否为三年(或七年)以下有期徒刑，实属苛责；而到了审查起诉及审判阶段，鉴于犯罪的基本事实及相关的量刑情节已由公安部门侦查完毕，故而此时检察院、法院对于加害人的宣告刑已具有初步的评判。与此同时，案件进行到审查起诉、审判的阶段，该“三年(或七年)”若认定为法定刑，则必然大大缩小了刑事和解制度的适用范围。综上，对于“三年(或七年)”的理解应通过相关司法解释予以明确，具体可根据刑事诉讼的不同发展阶段而进行区别对待：在侦查阶段，应理解为法定刑；而在审查起诉及审判阶段，应理解为宣告刑。

2.将加害人与被害人原先的社会关系纳入“自愿性”的考察标准。被害人对加害人的宽宥度势必作为是否能顺利开展刑事和解的关键因素，而被害人和加害人之间原先的社会关系也必然影响被害人是否宽宥、原谅加害人。虽然在《高检规则》中提到了被害人是否真实谅解加害人以及这种谅解是否受到加害人暴力等非法手段的强迫等而作为考察被害人是否自愿的标准，然而这些规定都难以认定。相对而言，加害人与被害人原有的社会关系更容易考察与认定。故而，建议在考察双方当事人尤其是被害人是否是基于真实的自愿和解，可将双方当事人原先的社会关系纳入一项重要的考察指标。如若加害人与被害人是近亲属关系的，则仅需被害人有宽恕的意思表示即可，无需司法机关另行审查其自愿性；而对于双方当事人属于邻居、亲友、同学等关系的，则只要一般性审查其自愿性；对于双方当事人不具任何社会关系的，司法机关则应当审慎地考察该被害人的内心自愿性。

(二)明确制度的法律效果

1.明晰“从宽”在不同诉讼阶段中的涵义。人皆有趋利避害的本能，对于加害人而言，其最希冀获得量刑上的最大程度轻缓。故而，为鼓励加害人主动、积极地获得被害人的谅解，最大程度地修复因加害人的犯罪行为所破坏的社会关系，应当明晰诉讼不同阶段的刑事法律效果，确定“从宽”的基本内涵。如在侦查环节，鉴于相关的量刑情节未完全确定，故可对“从宽”这一规定不作更改。而在审查起诉环节，考虑到案件已基本侦查完结，此时案件的基本犯罪事实也已查清，对于新刑诉中第173条中所指涉的“酌定不起诉”，只要加害人和被害人达成和解协议，则应规定检察机关“应当”而非“可以”作出不起诉决定；对于案件的犯罪事实清楚、证据确凿充分的，如若双方当事人达成和解，则应采用“应当从宽”的表述，而非“可以从宽”。最后是审判阶段，考虑到加害人所有犯罪事实皆已经法庭的质证，可将“双方当事人达成了刑事和解”作为法官审判的法定量刑情节。此外，所谓的“从宽”具体如何量化的问题。如若双方当事人达成刑事和解，可考虑对加害人轻处40%的刑罚。*袁家德，郭志远：《刑事和解制度的实践困境与完善路径》，载《攀枝花学院学报》2014年第1期。在综合案件其他法定或酌定的量刑情节的基础上，如若其已满足“可以免除刑罚”这一要件，只要其与被害人成功进行刑事和解，则“应当免于其刑罚”。

2.统一规定和解协议书的法律效力视同于附带民事调解书。据现行相关法律规定可知，如若加害人已履行完和解协议书规定的，该被害人不可再提起附带民事诉讼，意味着该和解协议书的法律效力视同为附带民事调解书；对于加害人未能及时履行协议书规定的全部赔偿义务的，法院应另制作附带民事调解书。此时，悔罪自新的加害人则无法凭此份和解协议书解决其民事赔偿问题。最终可能演变为一场由加害人经济实力决定是否能获得被害人谅解、进而是否顺利进行刑事和解的比拼。现行司法解释要求加害人即时履行和解协议书中的赔偿义务，疏于考量加害人的个体经济差异，容易引发“以钱抵刑”，甚至是损害了经济收入甚微而悔罪自新的加害人无法适用刑事和解的权能。事实上，刑事和解与附带民事诉讼这两者在价值取向上是一致的，这为两者之间的兼容提供了前提。故而建议应当在相关司法解释中对和解协议书的法律效力视同为附带民事调解书，也有强制执行性。此外，为确保和解协议书的法律效力，应要求加盖检察院、法院的印章。

(三)实现赔偿标准的规范化及加害人履行义务方式的多元化

刑事和解制度中最主要的赔偿方式无疑是物质赔偿，即由加害人给予被害人一定的经济赔偿从而换取被害人的谅解，而如何确定合理的赔偿数额一直是制度施行中最为棘手的命题，赔偿数额畸高、畸低的现象常见。对此，司法机关当积极、正确引导加害人、被害人达成较为合理的协议。一方面，可试图建立刑事和解的社会救助基金(个别也称为“维稳基金”)，具体针对那些加害人确认罪悔罪、有赔偿诚意却缺乏赔付能力，而被害人又亟需资金以解决生活、医疗等燃眉之急的，可由刑事和解的社会救助基金进行先行垫付，日后再由加害人(及其亲属)通过分期等方式偿还垫付款项。此方式不但有助于帮助受害人解决燃眉之急，也有助于加害人解决履约不能的困难，修复双方的社会关系。另一方面，针对刑事和解过程中，少数被害人漫天要价等情形，可考虑构建刑事和解最高赔付限额制度，参考交通事故、其他侵权案件中的赔偿标准，将精神损害赔偿等因素适度纳入考量因素，依据不同案件的影响后果分别确定最高赔付数额，从而避免个别案件畸高的和解赔偿数额带来的不良社会影响。

此外，刑事和解方式除经济赔偿外，还应探索其他能有效体现加害人认罪悔罪、回归社会的途径。如我国香港地区对已满十四周岁的轻罪罪犯判处缓刑时发出社会服务令，要求加害人回归社会后应当在社区、其他场合履行劳动服务等义务。这种做法可为我国大陆地区借鉴。在要求加害人赔付被害人经济损失这一基础上，司法机关可适当要求加害人履行一定的社会公益义务，如参加社区卫生、绿化服务等公益活动，以强化其社会责任感，回馈社会。

(四)配备考察当事人真诚、自愿和解的持续性措施

人身危险性指犯罪人是否具有再犯的可能性，对当事人处以何种刑事处罚与该行为人的人身危险性直接关联。在刑事和解过程中，加害人是否真正悔过自新是其人身危险性的直接表征，考察加害人是否真诚悔过不可仅限于和解协议签订之前，在和解协议签订后，尤其是在决定不起诉加害人的案件中，也应在一段合理期间内持续审查该加害人是否真正不具有人身危险性，是否真正悔过自新，如若加害人重新犯罪，或者打击报复该被害人，则应撤销之前签订的和解协议，取消对该加害人的“从宽”优待。对此，可通过立法来推广个体性矫正计划，对于高人身危险性的行为人给与更多处遇，而对于较低人身危险性的行为人则予以较低干预，从而矫正他们的反社会人格，帮助其重新回归社会。

对于当事人持续性考察的相关配套措施如下：检察院、法院可通过委托审判法院所在地的社区矫正机构持续性地考察加害人的悔罪真诚度，该期间可与加害人未达成刑事和解时可能判处的刑期一致，而具体审查的内容可适当参考矫正机构颁布的《实施方法》，综合考量加害人与被害人原有的社会关系、加害人修复两者之间原有的社会关系、加害人日常表现、村委会(居委会)的相关意见等因素，形成最终评估意见。

总之，为解决刑事和解制度在司法运行中遇到的诸多问题，应首先完善制度的适用条件，明确“三年(或七年)以下有期徒刑”之含义，将加害人与被害人原先的社会关系纳入“自愿性”的考察标准。其次，明确制度的法律效果，明晰“从宽”在不同诉讼阶段中的涵义并统一规定和解协议书的法律效力视同于附带民事调解书。复次，促进赔偿标准的规范化及加害人履行义务方式的多元化。此外，还应配备考察当事人真诚、自愿和解的持续性措施，才能完善制度施行，平衡好加害人、被害人以及社会公益三者之间的关系。

*作者简介：豆思雨，重庆人文科技学院政治与法律学院讲师；高山，重庆市合川区人民法院法官。