疑难裁判中目的解释的效力扩展与规则约制——以“指导案例32号”为切入点

宋保振



疑难裁判中目的解释的效力扩展与规则约制
——以“指导案例32号”为切入点

宋保振*

摘要：作为基本的法律解释方法，目的解释在疑难案件裁判中具有独特的理论地位和实践价值。体现在“指导案例32号”，裁判的焦点问题就主要依靠此种解释方法来完成。其中，法律文本的主、客观目的及刑事政策共同作为解释的依据，并通过对文义解释效力的扩展，实现裁判的合理和可接受。综合分析其他类似案例亦可发现，在此效力扩展的同时，为约束可能出现的法官恣意和实质目的泛滥，目的解释方法还受到特定的适用规则约制。即主要由除弊规则、客观目的论证负担规则和发展性规则等共同构成目的解释规则体系。

关键词：目的解释方法；案例指导制度；法律解释规则；除弊规则

迄今为止，国内法律解释学研究者的重要学术贡献之一就是为司法实践提供着一个“方法数据库”，〔1〕伴随法学方法论的研究重心从“本体论”转向“方法论”，无论在理论法层面还是部门法领域，有关解释方法的研究都占据着绝对优势。在理论法层面，我们基本建成了一套包括文理、逻辑、历史、体系等核心法律解释要素的解释方法体系，并按照广狭、宽严、先后等不同的标准划分为不同的序列；在部门法层面，解释方法的研究主要集中在民法和刑法领域。而且在研究中，刻意回避着理论上的探究，只是从技术和规则的层面来分析，将“解释方法”、“解释标准”和“解释技术”等进行综合考量。但是在解释“方法清单”的认定上，也存在认为法律解释其实只有文义解释一种方法不同意见。如苏力、梁治平教授将所有解释方法分为平义和特殊文义，而苏晓宏教授则认为文义解释之外的其他体系解释、目的解释等方法，其实都是对文义解释的证立。进而保证着大体每一项裁决都能找到有效的法律解释路径。在此“数据库”中，目的解释方法因其独特的进路，具有着丰富的理论探讨和广泛的实践运用价值。体现在当前裁判活动中，在融合了法律解释本体论上目的主义、语用学转向中语境要素及方法论上漏洞补充等理论后，目的解释方法俨然成为和文义解释具有同等优先性的“金科玉律”。尤其是在涉及价值判断和利益导向的刑事疑难案件裁判中，更是屡试不爽。

毋庸置疑，相对于对法律文本原义的“固守”，目的解释方法的确能在文义解释的“射程”之外，有效构建法律推理的大前提，从而使得裁判结果具有更强的可接受性。也因此，诸多的法学研究者在法律解释上就采取了目的导向的进路。然而，这种解释效力的“扩展效果”，却不应成为衡量两种方法孰优孰劣的标准。因为二者共同作为处理法律解释“独断”与“多解”矛盾的核心，是在逻辑组织下法律和人的目的实现，均具有其自身存在的正当性和合理性。而反倒是，对于目的解释方法我们却应该予以足够的警戒：这不仅是因为，相对于其他解释方法，目的解释因融入主观选择和价值判断很容易造成解释者意图“强奸”立法者目的，从而使得法条目的成为缺乏定论的存在；更重要的是，在缺乏法治启蒙的国家进行法治建设，法律、政治、道德三者间就势必要“互争地盘”。*宋保振：《法治思维规制下的新型人格权保护——从“大妈讹老外”乌龙案说起》，载《河南财经政法大学学报》2015年第2期。当政治引导和道德舆论可以随意影响解释的结论，进而滑向无节制的实质解释时，法教义学苦心构建的体系性制约就俨然成为一句空话。因此，本文从一典型案例——“指导案例32号”入手，详细剖析了该疑难案件裁判中目的解释方法的运用。并通过对其他类似指导性案例的综合考量，总结提炼出约制法官恣意的目的解释规则。其实，这也构成着指导性案例通过“创制规则”来指导司法裁判，*陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。进而实现其效力目标的重要内容和依据。

一、对“指导案例32号”的疑难裁判

法律解释是英美法系与大陆法系法官所共享的一种重要法律方法，它主要是指对法律文本的含义所进行的解说和释明。突破了释义学的桎梏，在通常理解中，我们将法律解释作为法律规范适用的必要条件。它以特定的“法律文本”为前提，主张法律不经解释则不得适用。依此“逻辑”，体现在疑难案件的裁判上，有观点认为正是缺乏具体明确的“法律文本”，因此疑难案件自无“解释”可言，而解决路径大体归于法的创制或法官造法。但也有观点认为，疑难案件同样存在法律解释问题。甚至从法律解释的原意和功能来看，正是在疑难案件中，才产生了法律解释的必要性。*如麦考密克认为，“在疑难案件中，由于要面对‘解释’、‘区分’以及‘相关’的问题，从而把疑难案件的裁决视为通过法律解释进行二次证立的过程。”麦考密克：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第192页；伯顿也主张“在疑难案件中，很难具有唯一确定的答案，因此就必须突破文本的约束进入解释，以解决纠纷。”伯顿：《法律和法律推理导论》，张志铭译，中国政法大学出版社1998年版，第160页；而在此问题领域，德沃金的研究最具代表性。在其著作《法律帝国》中，他严格划分普通案件和疑难案件，并在疑难案件裁判中，以一种“建构性解释”作为法官解释法律的方法，进而实现法律解释的“唯一正解”。See Ronald Dworkin , Law’s Empire, Cambridge, Mass: Belknap Press, 1986, pp. 218-223.其实，从现代法律解释理论来看，上述理解分歧的主要原因是对法律解释狭义和广义的不同定位。而且，体现在诠释学上“理解——解释——运用”的“三位一体”，*伽达默尔：《真理与方法》(上)，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，序言第17-20页。疑难案件也自然成为法律解释理论和不同解释方法研究的重要场域。

公允地说，对于疑难案件的认定本身就是一个“疑难”。法律的滞后、语言的模糊、方法的有限甚至公权力的干涉等因素都可能构成“不确定状态”下的裁判。国内外的诸多研究者也依据不同的标准，对疑难案件进行着不同的划分。*王宏选：《疑难案件及其法律发现》，载《法律方法》(第五卷)，山东人民出版社2006年版。但是，一般认为，所谓法理学意义上的疑难案件大体可归为两类：一种是未被现行法律规则所覆盖或法律规范模糊的案件。也即案件落在了“法律计划圆满性”之外，从而无法为其提供现成有效的裁判规则；另一种是虽为现行法律条文所规范，但同时它又受到其它法律原则或道德习惯的调整，以致存在复数相互冲突或竞争的裁判结论，唯有通过目的考量和价值权衡方可裁断案件。体现在指导案例32号“张某某、金某某危险驾驶案”中，*该案基本案情如下：2012年2月3日20时，被告人张某某、金某某相约驾驶摩托车(均经改装)去享受大功率摩托车的刺激感，并约定目的地。沿途经过多个公交站点、居民小区、学校和大型超市。行驶途中，二被告人驾车在密集车流中反复并线、曲折穿插、多次闯红灯、大幅度超速行驶，途中因遇执勤民警检查分别逃离。后经群众举报民警调取街面监控录像，锁定被告人张某某重大犯罪嫌疑，民警将其抓获后并根据提供的手机号码联系金某某，金某某投案自首并如实公布犯罪事实。具体案情参见上海市浦东新区人民法院《刑事判决书》，(2012)浦刑初字第4245号。裁判中的“疑难”主要体现在以下两个方面：

第一，裁判所适用法律规范的模糊性。区别于多数案件中“情节恶劣”只是作为量刑情节来讨论，在因追逐竞驶行为而构成危险驾驶罪的认定上，“情节恶劣”纯粹作为定罪要件而存在。而且，在立法表达上，“情节恶劣”又是附加于“驾驶机动车追逐竞驶”之后，这就很容易被理解为是独立于追逐竞驶行为之外的构成要件要素，进而引起对修八中将危险驾驶罪界定为抽象危险犯的质疑。体现在指导案例32号，张某某、金某某的违法行为并未造成特定的人身和财产损害，而只是具有手段、方法和环境、时间上的恶劣性。这些恶劣情节是否符合刑法谦抑原则下危险犯成立之“显见可能性”的标准，*李川：《论危险驾驶行为入罪的客观标准》，载《法学评论》2012年第4期。也构成着本案裁判中的疑难。从刑法教义学来看，“情节恶劣”存在严重的语词模糊，但当对“显见可能性”做扩大解释时，又有违“罪刑法定”和“禁止有罪类推”之原则。正是在此焦点问题上，法官通过目的解释方法对文义解释的效力予以扩展，既突破了刑法解释的保守性，又在具体具体规则的适用中，约束着法官的恣意。进而确立了该追逐竞驶案“第一案”*此“第一案”，并非从时间上而是从效力上进行的界定。因为在修八确立“危险驾驶罪”以前，“飙车”行为既已存在，但多是按照“以危险方法危害公共安全罪”或“交通肇事罪”处罚；而在修八之后，根据笔者的调研和搜索，最早因“追逐竞驶情节恶劣”而判定危险驾驶罪的是2011年5月11日北京市彭建伟危险驾驶案。但毋庸置疑的是，在对交警认定及法官裁判所产生的“参考”效力上，是从该“指导案例32号”开始。指导性案例的效力。

第二，案件所处裁判语境的特殊性。作为重要的危害公共安全类行为，危险驾驶罪只是《刑法修正案(八)》(以下简称修八)所确立的一个独立罪名。然而体现在其中“追逐竞驶”和“醉酒驾驶”两项入罪标准的适用，现实裁判却呈现出天壤之别：自2011年5月1日修八正式公布，各地标榜“醉驾第一案”的危险驾驶裁判就纷至沓来，*“细数各地‘醉驾入刑’第一人、第一案”，参见http://www.aqsc.cn/101805/103325/198878.html(最后访问日期2015-5-25)。最高人民法院、最高人民检察院和公安部也联合印发了《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》。而相比之下，“追逐竞驶”这一入罪标准几乎是形同虚设。*对此问题，笔者曾做过专门的搜索和调研。在《裁判文书大数据平台》、中国判决书网以及北大法意各自以“危险驾驶罪”为关键词，自2011年至今共搜索到130168条结果。在所有的危险驾驶案中，除此案外只有9例是因追逐竞驶行为而入罪，且时间均为该指导性案例公布以后；另根据笔者在山东省济南、威海、日照、聊城等市及上海长宁、浦东等区的实地调查结果，竟无一例因“追逐竞驶情节恶劣”而被判危险驾驶罪。究其原因，此现状并非完全是相对于“醉驾”，“飙车”对法益侵害的抽象程度更高、概率更小。*相关论述及数据参见梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与醒思》，载《法学》2013年第3期。因为现实中刺耳的马达和呼啸而过的车辆，以及因恶性驾驶对交通秩序和人身及财产所造成的损害，已经发展到不容忽视的地步。这从大家对最近发生的“鸟巢隧道飙车案”*“鸟巢隧道上演现实版‘速度与激情’”，参见http://history.people.com.cn/peoplevision/n/2015/0413/c371453-26835231.html，2015年5月25日访问。的热切关注就可见一斑。正是因为所适用法律规范的模糊性，即难以确定“追逐竞驶”和把握“情节恶劣”。体现在现实中，交警和法官也都在无意或刻意地规避着这种“费力不讨好”的行为。此原因也就促成了当前危险驾驶罪裁判中的这一“尴尬”处境：一方面，在频发的追逐竞驶行为对交通秩序和人身财产安全造成重大影响的事实、以及风险社会治理对“宽严相济”司法政策的依赖下，我们亟需重视对追逐竞驶行为的处罚，从而规范危险驾驶罪这一抽象危险犯；而另一方面，规范的模糊、标准的欠缺，且未有专门的司法解释和适用规则，又造成着诸多裁判者在认定因追逐竞驶行为而触犯危险驾驶罪上战战兢兢。

二、目的解释方法在“指导案例32号”中的司法运用

在“指导案例32号”判决得出的过程中，法官主要运用了文义解释和目的解释两种方法。其中，文义解释建构了基本的裁判框架，同时，立法目的、法条目的及司法政策也共同构成目的解释方法的解释依据。然而，在此过程中，由于目的解释方法的主观性和开放性，对其适用还必须予以合理限定。

(一)区分目的解释方法与法律解释的目的

法律未经解释不得适用。既谈解释，则必涉及解释之目的及其实现问题。区别于民商事领域，由于刑法所保护法益的特殊性，目的论解释在刑法裁判中自始就具有重要的价值。甚至在某些观点认为，刑法自身的目的也最终由目的解释方法决定和取舍。*张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2003年版，第34页。此观点与通说中的“文义优先”显然相违背，其实这也反映着刑事裁判中对法律解释目的和作为解释方法的目的的区分问题。

一般认为，“法律解释的目的在于法律适用，进而为客观的法律规则向判决的转换提供逻辑思维的桥梁。而目的解释方法中的目的作为法律解释中的一个因素，与法律解释的其他因素并列，是法官等据以解释法律的一种依据。”*陈金钊：《目的解释方法及其意义》，载《法律科学》2004年第5期。这些体现在目的解释方法中的目的既包括法律创制时的目的和立法者原意，又包括当代人的目的和司法者意图等。而最后能成为法律解释根据的目的，则是通过法律文本所表现，并经过选择论证能够为大众或法律职业共同体所普遍接受的目的。由此可知，尽管法律解释的目的与目的解释方法应用之目的存在着密切联系，法律解释的整个过程也在奉行着“目的为王”，但二者不可同日而语，更不能同一而视。法律解释的目的是法律解释活动要达到的目标，而作为解释方法的目的则是法官据以解释的标准，实际上是对所适用“法律”的范围进行的目的性扩张。体现在指导案例32号“张某某、金某某危险驾驶案”中，法律解释的目的是实现危险驾驶罪这一抽象罪名对不特定人身和财产的保护。而作为解释方法的目的则是通过对“情节恶劣”的从宽认定，严格约制机动车驾驶过程中的“速度与激情”，并在大家普泛关注的道路交通安全领域做出积极的法律反映。因此，正是通过法律解释的目的与作为解释方法的目的之界分，才产生了在最终目的的实现上，目的解释对文义解释效力的扩展。而与之相随的，还有扩展过程中可能产生的法官恣意。

(二)适用于裁判中的目的解释依据

上文分析到，在实现法律解释目的的过程中，目的解释方法是作为一项重要的技术性要素存在，并同时围绕以下基本问题展开：第一，所谓目的解释方法中的“目的”主体是谁？而又如何限定其范围？第二，目的解释同文义解释及其他论理解释方法之间的关系为何？即是否确实存在解释中的“元规则”；第三，体现在裁判者，该“目的”是存在于规范层面还是描述层面？即更应被认定为解释的标准还是工具的导向。这三个方面，构成了目的解释的核心内容，而且也共同指向该解释方法适用的最大难题——如何确定解释依据。此部分，正是围绕目的解释的依据，对指导案例32号进行详细剖析。

(1)运用法律文本的主观目的进行解释。在目的解释来看，法律文本的目的是一个规范性概念，是帮助解释者理解法律文本的法律构建。通常，我们将法律文本的主观目的亦称之为“立法者目的”或“立法者意图”。即认为应当将对某个法律渊源或法律概念的解释建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础上，或者说根据参与立法的人的意志或立法资料进行解释活动。*王夏昊：《法律规则与法律原则的抵触之解决——以阿列克西的理论为线索》，中国政法大学2007年博士学位论文，第154页。换言之，司法者在运用目的解释的时候，首先要尊重的是立法者所追求的目的，而非司法者自身的目的。“法律应当把某种思想表达出来，使其走向客观化并且得以保存。我们必须洞悉法律所蕴涵的思想，揭示其内容。解释者应当站在立法者的立场上，模拟后者再次形成法律思想。”*萨维尼、格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，法律出版社2008 年版，第7页。在大陆法系的司法裁判中，尽管也有学者提出了主观目的解释“难以确定”甚至“根本不存在”的质疑，典型代表如张明楷教授。*张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期。但主观目的解释代表着立法者所欲实现的价值、利益和目标，仍是作为最基本的解释方法而存在。

体现在指导案例32号中，立法者目的主要通过法条目的和法典目的两个方面来实现。在前者，司法者裁判所主要依据的法律法规是修八第22条所规定的，“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金；有前款行为，同时构成其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”并且，该规定也是在刑法第133条交通肇事罪之后所增加的一条，并以作为“第133条之一”的形式存在。此内在逻辑可以理解为，危险驾驶罪本身就是作为交通肇事罪的密切关联犯罪而存在，同时，又作为着“以危险方式危害公共安全罪”这一类罪名下的特殊罪名。该法条的目的，正是在日益严峻的交通压力下，加大对“醉酒驾驶”和“追逐竞驶”行为的重视程度。尽管体现在刑罚上，并未实现预设的目标；*此观点可见于系列商榷性文章。冯军：《论〈刑法〉第133条之一的规范目的及其适用》，载《中国法学》2011年第5期；张明楷：《危险驾驶罪的基本问题——与冯军教授商榷》，载《政法论坛》2012年第6期；张克文：《也论危险价值罪的基本问题——与冯军、张明楷两位教授商榷》，载《当代法学》2014年第1期。而后者，体现在刑法总则中，第一条就明确规定了立法的目的是“惩治犯罪、保护人民”，这就表明了刑法解释的目标不可能是有利于被告。此价值理念也就必然影响着裁判中对“追逐竞驶”和“情节恶劣”的严格认定。

(2)运用法律文本客观目的进行解释。与主观目的解释相对的是法律文本的客观目的解释。正如拉伦茨教授所指出的，解释者虽然以历史上立法者所确定的目的作为出发点，但实际上已超越“立法者意志”，以法律所固有的合理性来理解法律。它所追求的是法律体系的目的，即该法律文本意图实现的价值、利益、目标等。因此该方法并非等同于主观目的解释中的真实目的，而更多表现为既定时间、既定语境下的目的预设，这也建构着阿列克西的合理性论证基础。*阿列克西：《法律论证理论》，中国法制出版社2002年版，第298-299页。因此，相对于静态的主观目的解释，客观目的解释将特定的利益和价值融合进法律文本，从而使得“解释不再是一个考古意义上的发现，而是逻辑辩证的创制。”*Abaron Barak: Purposive Interpretation in Law, Princeton: Princeton University Press, 2005, pp.155.但此过程也并非对法律规范的否弃，其基本内容仍是来源于文本的对象、文本规范性安排的实质及文本所调整事项的三个方面。*同前引〔21〕, pp.158.

具体到案例中，危害公共安全类犯罪所保护的法益构成着客观目的解释的现实语境。即如何通过这种法益提前的行为，最有效地保护不特定多数人的生命和财产安全。此解释方法在“张某某、金某某危险驾驶案”中的直接体现就是解决了“情节恶劣”之认定这一疑难问题。具体到犯罪客观方面，就是突破文义的限制，将此“情节”演绎为道路、行为和具体情节三个要素，进而实现最大限度地维护道路交通秩序的实际意图。正如在最高人民法院公布的该指导性案例的“裁判要点”中，“追逐竞驶行为虽未造成人员伤亡或财产损失，但综合考虑超过限速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反《道路交通安全法》的行为，属于危险驾驶罪中‘情节恶劣’的情形。”同时，体现在判决书对“情节恶劣”的认定上，也只是将此“情节”作为一般要件，并综合考虑了驾驶的路段、对待执法的态度和二人的主观心态。即判决书中所描述的“法律规定的情节恶劣，一般需要结合是否有驾驶资格……在高速驾驶的刺激心态下和躲避执法的紧张心态下，极易引发重大恶性交通事故。上述行为对不特地多数人的生命健康及财产安全造成相当程度威胁，可以认定为情节恶劣。”*具体案情参见上海市浦东新区人民法院《刑事判决书》，(2012)浦刑初字第4245号。

(3)运用刑事政策进行目的解释。不同于私法领域，我国刑法自一产生就明显受到政策影响，而且在长期的发展中，目的解释论、刑事政策学和刑法教义学还形成了彼此间的正向促进关系。*赵运峰：《刑法目的解释的政策导向与规则建构》，载《中国刑事法杂志》2014年第6期。在此过程中，目的解释当之无愧地扮演了沟通政策学和教义学价值通道的角色。*劳东燕：《刑事政策与刑法体系关系之思考》，载《比较法研究》2012年第2期；杜宇：《刑事政策与刑法的目的论解释》，载《法学论坛》2013年第6期。因此，体现在当前风险社会理论中，社会结构深刻转型、利益冲突急剧恶化、犯罪率居高不下、安全环境日益恶化，政府也就会难免地出于抵制犯罪的考虑，有意或无意地将刑法解释进行目的性扩张。特别体现在国家安全、公共安全和贪污贿赂类犯罪中，已经成为一种常态。

因此，在本案的裁判中，也明显受到“宽严相济”的刑事司法政策影响，既加重对机动车驾驶行为的惩处力度，并最终指向维护公共安全和社会秩序的目的。此影响主要体现在以下两个方面：第一，在我国二元化(违法与犯罪并存)的违法行为处罚结构和刑法的谦抑性要求下，对于危险驾驶行为，长期以来的应对模式是以治安处罚的方式来规制。但近年来，由于道路交通事故的急剧上升和公安部对醉驾“零容忍”原则，交警部门日渐认识到无论警力配备多么充足，如果对危险驾驶行为的制裁强度仍维持在较低水平的话，就必然有相当一部分存在侥幸心理的人选择实施、铤而走险。而对此“违法黑数”，最有效的行为就是提高犯罪成本，将危险驾驶行为犯罪化；*叶良芳：《危险驾驶罪的立法证成和规范构造》，载《法学》2011年第2期。第二，在将危险驾驶行为犯罪化的同时，确立了“醉酒驾驶”和“追逐竞驶”的入罪标准，从而把这两项最主要的交通违法行为从交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪中分离出来。进而避免了在一般交通事故中，醉酒驾驶和追逐竞驶行为的刑罚逃逸。正是在此司法政策及行为背景之下，法官主动进行目的解释的扩张，并通过指导性案例的形式将此裁判行为“标杆化”。

(三)目的解释效力扩展对司法谦抑性的威胁

通过以上分析，在指导案例32号中，法律文本的主观目的、客观目的及司法政策共同构成着目的解释方法的适用依据，并通过对作为裁判焦点的“追逐竞驶”和“情节恶劣”认定，有效扩展着文义解释的裁判效果，从而使得该疑难案件的判决结果具有更强的可接受性。但是，在此类似于“结果导向”的效力扩展过程中，由于客观目的解释的灵动性和刑事政策的时效性，其不当运用很容易使得目的解释方法从“规制性扩展”流变为“恣意性扩张”，从而使得法条的目的成为缺乏定论的存在，并“犹如变色龙一样，会呈现出多样化的面貌，随着解释者自己价值取向的不同而不同。”*劳东燕：《刑法中目的解释的方法论反思》，载《政法论坛》2014年第5期。正如在今天的刑法理论中，类推(特别是有罪类推)对法的统一性和安定性的威胁已经无人可否。

体现在裁判中，根据文义解释和体系解释内容，成文法和判例法本应作为主要法源，而在目的解释中，则名正言顺地把“目的”这一实质内容也视为法源，甚至在有些时候还起到决定性作用。此时，存在于价值领域中的公平、正义、秩序、和谐等就都可通过法官以目的的形式融入裁判，并同基本的法律规范形成抗衡。正如形式法治论者陈金钊教授所担心的：“目的解释方法的应用是对文牍主义的一种反叛或抗争，但其极端形式则可能表现为一种没有法律的司法。如完全以目的作为解释的标准，就会破坏法律的稳定性(因为人的目的的流变性比法律的流变性更大)，很可能会危及法律意义的明确性，会使人们失去法律程序的安全保障，可能会产生新的专制，甚至动摇传统法治等。”*陈金钊：《目的解释方法及其意义》，载《法律科学》2004年第5期。无可否认，在强调法益保护和法律安全价值时代的当下，实质化解释已经成为整个法律体系特别是刑法发展中的普遍潮流，但这却不能否认形式论者对实质论者的批判。因为“如何在增强刑法应变能力的前提下，有效保证刑法的安全性”，仍是当代刑法体系始终面临的一个基本问题。*同前引〔27〕。

三、约制效力扩展的目的解释规则体系

上文中，我们详细分析了目的解释方法在指导案例32号中的裁判依据及其扩展效果，并同时注意到在对文义解释效力扩展的过程中可能造成的恣意和专断。其实，在司法裁判日益强调法益保护及法律价值和实践国家更加重视公共利益和社会安全的当下，目的导向下的实质性解释已经成为一种普遍的现象。体现在最高院公布的十批指导性案例中，就有多案恰当运用着目的解释方法，*在此分析中，笔者采用了广义的法律解释概念理解。即将法律论证、法律推理中的相关内容亦作为法律解释方法的素材。主要观点是，体现在动态的裁判中，法律论证是伴随整个法律解释过程，且能够广泛运用于包括法律的发现、方法的运用和结论的选择等各个法律解释环节的一种法律思维；法律推理也是根据解释的要求，从已有的知识获得新的知识，按照逻辑推理来解释和适用法律，并应该成为法律人的一种职业思维习惯。进而通过裁判要点对现有法律规范的突破和弥补，成就了这些案例被遴选为指导性案例的重要原因。在此过程中，为避免法律规范可能被民众舆论或政治政策所“绑架”，从而使得公正裁判滑向恣意决断的深渊，法官在目的解释方法的适用中也严格遵循一定的“行为规则”或“裁判标准”。该部分则主要围绕这一内容，以相关指导性案例为对象进行目的解释规则的实证分析。

(一)其他指导案例中的目的解释方法及其扩展效果

除了指导案例32号，在日前所公布的52个指导性案例中，指导案例3号、4号、6号、8号、12号、13号、18号、23号、24号、31号、40号、45号和51号等的裁判过程都明显通过目的解释方法扩展着文义解释的裁判效果，使得这些优质判决通过“应当参考”的效力，将一定的法律适用标准运用到后继案件的裁判过程中。从而既满足了法治背景下“相似案件相似判决”的基本要求，又把复杂、抽象的法律解释理论转化为简约、有效的法律解释规则。其中，我们选择6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”、11号“杨延虎等贪污案”、13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”和40号“孙立兴诉天津新技术产业园区劳动人事局工伤认定案”进行分析，并以此作为目的解释规则建构的案件材料。

在指导案例6号，裁判焦点存在于对“较大数额罚款”是否被《行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”所涵射。对此，法官先从文义解释出发，通过“兜底条款”立法技术阐明了此处的“等”字应从“不完全列举”的字面含义来解释。之后，则通过限制行政机关权利的客观目的解释“举轻以明重”，进而支持着文义解释的裁判结果；在指导案例11号，法官亦是主要围绕文义，灵活运用了目的性扩张的解释方法。*姜福东：《扩张解释与限缩解释的反思》，载《浙江社会科学》2010年第7期。这体现为裁判中把“利用职务上的便利”扩大解释为“利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”，在较为明显的司法政策影响下，将此行为纳入贪污贿赂类犯罪的考察序列。而在指导案例13号中，目的解释方法也是直面焦点问题且更为“大胆”。即在认定氰化钾是否属于毒害物质及非法买卖毒害物质中的“买卖”是否必须包括买和买两种行为上，裁判者对刑法第125条进行着客观目的解释，突破了“存疑有利于被告”的刑法解释原理，在刻意追求裁判效果的同时也牺牲了刑法的谦抑性；而具体到指导案例40号的诸多复杂裁判焦点：第一，摔伤地点“公司停车场”是否属于“工作场所”？第二，摔伤原因是“因公外出”还是“因工作原因”？第三，受害人过失行为是否影响工伤认定？在焦点一和焦点二中，法官结合本案“去接人”的具体情形，将《工伤保险条例》第14条第一项规定的“工作场所”和“因工作原因”进行文义扩张解释；在焦点三，采取目的解释的方法，认为原《工伤认定决定书》将职工个人主观上的过失作为认定工伤的排除条件，违反工伤保险“无过失补偿”的基本原则，也不符合《工伤保险条例》保障劳动者合法权益的立法目的。从而，通过多种解释方法的融贯运作，赋予了该典型案例以指导性案例的效力。

(二)目的解释规则体系的具体内容和要求

通过上述案例分析，我们基本得知法律解释的任务不仅仅是确定正确的方法，更重要的是形成合理运用这些方法的体系化规则。因为如果方法自由，则解释本身也将是自由的，而法律内容就会处于解释者的自由判断，进而根据解释者感觉而来的恣意大门将会自然而然地开启，特别是在法官还不习惯“解释法律”的时候。也正是在此隐忧之下，德国学者Gern极力主张制定法律解释“方法法”。*吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学》“附录二”，中国法制出版社2011年版第450页。因此，本部分一方面在目的解释相关理论基础之上，紧密结合中国的审判实践经验，将体现在指导案例32号中的裁判方法和解释技术进行抽象提炼和归纳总结；而另一方面，则探究这些规则内容在32号之外其他指导性案例中的具体体现，通过一种演绎思维模式，再次对这些抽象要求进行实践验证，进而构建完整的目的解释规则体系。

1.“除弊规则(Mischief Rule)”*该规则确立于1584年英国的heydon’s case。该案案情如下：在heydon勋爵的遗嘱中，有一份关于终身副本土地保有权(copyholds)的授权，这在亨利八世时的法律意义中，也就意味着设立了一份“终身地产和利息”；但问题在于，该遗嘱如若在其他法律规范中适用时终身副本土地保有权的意义只限于不动产的终身保有(freeholds)。在议会对该案最终裁决的理由中，就包括了“在法规制定者的意图之下解释法律”的规则内容，并称之为“除弊规则”(Mischief Rule)。参见Rupert Cross: Statutory Interpretation, London: Butterworths, 1976,p.3.对此规则，在1887年的“圣Trinity教堂与沃伦(E.Walpale Warren)”合同纠纷案中进行了充分利用。案例可参见Steven J. Burton: An Interpretation to Law and Legal Reasoning, Boston, Little, Brown, 1995. p.71.。一般认为，除弊规则作为目的解释的最早历史渊源，主要采取的还是一种主观目的解释进路，即认为“解释者应当站在立法者的立场上，模拟后者再次形成法律思想”。*萨维尼：《塞维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，胡晓静校，法律出版社2008年版，第7页。在指导案例32号中，也主要是通过对“道路”、“机动车”和“追逐竞驶”核心概念的探讨，构建起基本的裁判架构，从而大体框定该疑难裁判的“入罪”和“定罪”问题。并在此同时，考虑到立法者将危险驾驶行为从交通肇事或以危险方法危害公共安全等行为中剥离出来的主观意图，因此认定“情节恶劣”时，对文义解释的效力进行扩展并从目的论解释的形式层面进行规则性约制。也即，在解读具体法条的过程中，必须要符合罪刑法定的原则和刑法的整体目的。此约制过程，既包括解释要素的确立、法律概念不同含义的选择，又包括对法律文本主观目的解释的恪守以及所隐含立法意图的最大阐释。

谦抑立场下，法律解释的最主要特征是“始于文义，终于文义”。*魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第328页。也正是在此意义上，除弊规则就构成着扩展文义解释效果的重要途径。该规则之具体要求主要如下：

(1)在认定法律文本中的不确定概念上，专业含义优先于法定含义、法定含义优先于常义，而并非对英美法系中平义规则(plain meaning role)的机械遵循；

(2)省略之规定一般视为故意之省略，*吴庚：《政法理论与法学方法》，中国人民大学出版社2007年版，第369-370页。但特定情形下需要借助整体来理解部分；

(3)“如果立法意图明确表达，则没有解释的余地。”*卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第620页。即确定立法目的时，法律文本优先于法律条文，同时目的性扩张、限缩解释必须坚持立法者意图最大化原则；

(4)该“目的”仍隶属于“规范性概念”的范畴，且只是作为法规目的中的主观因素而存在。

体现在32号之外的案例中，如上规则要求具体表现如下：规则(1)是指在确定法律文本的意思时，要在特定的法律语词的空间之内，选择那些就使用了该法律语词的特定法条而言最恰当地赋予该法律语词的涵义。*齐佩利乌斯：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第66-67页。因为此过程中，根据不同解释方法得出的平义、法义、专义和常义会经常发生冲突。如在当前公布的52个指导性案例中，其中1号、3号、6号、8号等16个案例都涉及到对“不确定法律概念”的不同解释，解释结果也并非我们通常所认为的平义优先。其他，如1号中的“跳单”、和40号中的“工作场所”也都是在体系或目的要素下对此观念的突破；规则(2)是指解释者在裁判过程中不必过于拘泥法律文本，立法者主观目的的获得离不开特定的方法应用。如指导案例6号中通过“兜底条款”对“等”字不完全列举立法含义的阐释，指导案例13号在认定嫌疑人行为时，从刑法第125条之外的维护公共安全的整体目的来解释“毒害物质”和“买卖”，同时指导案例45号正是在缺乏具体法律规范的前提下，直接从法律意图出发依照《反不正当竞争法》第2条的原则性规定判案；规则(3)和规则(1)虽存在一定的类似性，但更强调裁判中的具体操作。此要求正如普珀教授的分析，“如果一个具体个案很清楚地不能被包摄到法条之下，该法条就不能适用于此案件；如果目的论解释还是倾向于这个法条的可适用性，就只可能通过类推的途径才能适用，只要没有禁止类推的限制。”*英格博格·普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，北京大学出版社2011年版，第83页。体现在指导案例6号、3号、8号、11号、13号、18号、32号和50号，都通过一定程度的目的解释强化着文义解释的结论。其中，在惩治职务类犯罪的“客观目的”下，3号和18号裁判还大胆进行着“禁止有罪类推”的隐形类推活动；规则(4)主要针对除弊规则中的整个“目的”而言，也就是认为法规目的是建立在立法者意图和法律体系意图主客观双重因素的基础之上，而体现在该规则中的目的还只是局限在立法者主观层面，如若仍得不到清晰、明确的解释，更强的客观目的就应该扩展为除弊规则的主要内容。也正因此，“主观说”和“客观说”之间是一种互相配合和补充，而并非截然对立。其实，这就构成了客观目的“论证负担规则”的形成背景。

2.客观目的“论证负担规则”*论证负担规则是阿列克西所提出的论辩过程中的一条基本准则，即“那些表达受法律的文义或历史上立法者意图之约束的论述，比其他论述具有优位，除非能够提出合理的理由说明其他的论述被赋予了优位。”其实质就是赋予文义解释以优先的效力。参见罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第307-308页。。相对于除弊规则的主观目的解释进路，客观目的因体现一个理性作者及法律体系的价值意图，更应该作为“反映当下社会需求的法律概念”而广泛应用到疑难案件的裁判过程中。*霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2004年版，第137页。正是在此条件下，依据客观目的进行解释的活动其实并不“客观”，其中充斥着浓厚的主观色彩和价值判断，因此也更需要“规则”或“标准”的约制。具体到“张某某、金某某危险驾驶案”的裁判过程，为约束客观目的解释中可能出现的法官恣意，裁判者正是试图构建着一套“体系规则”，这主要表现在以下几个方面：第一，面对“追逐竞驶”和“情节恶劣”等不确定概念所引发的裁判焦点，以及考虑到通常所理解的“道路”和《道路交通安全法》所规定的不同，法官最大限度地利用文义和体系解释要素，并以此节约客观目的解释的适用；第二，依据危险驾驶罪的立法背景，加重对“飙车”型抽象危险犯的处罚尽管作为着法官裁判的客观目的，但只是存在于认定“恶劣”的实体考量层面，并未涉及相应的规范性内容；第三，裁判中，“宽严相济”的司法政策虽然影响着法官的事实认定，满足着社会效果的要求，但必须经过充分的推理论证，而且也并未作为裁判理由写入判决书。这些内容所体现的规则要求可建构如下：

(1)语言学规则(linguistic canon)(主要指文义解释和体系解释)节约实质性规则(substantive canon)(主要指客观目的解释)的适用，*William D.pokin, A Dictionary of Statutory Interpretation, Carolina Academic Press, 2007, p.17-19.除非有违法律意图否则不得赋之以例外而只能以类推的方式证成；

(2)目的论解释不能破坏体系。*吴庚：《宪法的解释与适用》，台湾三民书局2004年版，第528-529页。在体系解释可以直接阐明文本含义的情况下，目的论及社会学解释只是作为辅助而存在，除非法律有重大瑕疵且已到违宪程度；

(3)客观目的不得僭越“指示规则”，*“指示规则”作为德国法律解释规则体系的基本词汇，是指在法律条文的含义不清晰、不明确的时候，只允许在文本应当涵盖(即使是不完美的)或有所“指示”的解释结果中做出选择。参见魏德士：《法理学》，吴越等译，法律出版社2005年版。价值导向性裁判必须以可能的文义为其解释的最大范围；

(4)价值导向(司法政策)经客观目的解释影响裁判必须具备三项条件：第一，要经过论证推理和实证分析；第二，推定立法者在立法时已经考虑社会效果；第三，“法律效果与社会效果相统一”最多只能在弥补层面上理解。*王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第158页。

如上具体要求大都存在于不同解释方法之间的“交接”地带，也基本弥补了可预见的“漏洞”，并在多种方法可能出现的重复解释之处进行“规则”明晰。规则2.1主要讲的是语言学规则(linguistic canon)在法律权威树立中的不可替代性，以及对目的解释、历史解释等实质性规则(substantive canon)的节约使用，这就是从形式要素上加重了依靠客观目的进行裁判的“论证负担”。具体到32号之外的指导性案例中，如在3号“为他人谋取利益”、11号 “利用职务便利”及34号“恶意串通”等的认定上所采取的类推方式；规则2.2其实是对规则1.3和规则2.1的间接支持，也是多种解释方法适用时的融贯性要求。虽然不同方法之间的适用位阶并非“一成不变”，但也绝非没有一定的标准可言。此规则最明显体现在本案32号对“追逐竞驶”及指导案例45号对“不正当竞争”的认定。在前者，援引《道路交通安全法》和《公安部条例》之前并未进行“超速”、“道路”等要素的目的讨论，而在后者，亦是在对“经营者”和“不正当竞争”的认定上，尽管存在着很强的目的性倾向，但在合宪性之下仍需首先满足并证成体系解释的正当性；规则2.3和规则2.4分别是在目的解释影响司法裁判的宏观和微观双层面要求上进行规则构建。此要求说明着不同于对立法者目的的机械探寻，客观目的解释方法具有更强的合理性，但其选择和适用也并非“随意”或“无序”，对特定“标准”和“准则”的遵循，不仅节约了法官大量的时间和精力，而且也是对合法裁判的保障。如指导性案例18号、28号对劳动关系中弱者的保护、指导性案例17号、23号放宽对消费者购物动机的限制性规定以及指导性案例19号、32号对道路交通犯罪的严格认定等裁判目的的借鉴。

3.发展性规则。体现在目的解释规则的体系中，有一对矛盾不容忽视：一方面，作为一种“规则”，规范性和客观性是其本质要求；而另一方面，为了裁判的可接受性，目的解释又要求必须突破规范进行价值考量，从而使得目的解释既不脱离文本，又能使文本保持时代性。对此，孙斯坦和卢埃林也曾认识到，有些时候，“个别的、不受规则约束的判决比按规则做出的判决更公正”，*凯斯·R·孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武等译，法律出版社2004年版，第227页。而且“几乎每一准则都有相反之规则存在。”*卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第618-619页。这也就表明，区别于文义解释和体系解释内容，目的解释必须具有相应的“发展性”特征，并应体现在空间上的“规范”与“价值”和时间上的“现义”和“来义”两个维度。一定程度上因此原因，成就了该“追逐竞驶”裁判以指导性案例的地位，正如前面对该案“特定司法语境”的分析。虽然一定意义上，“第一案”本身就是一种修辞性发展，但更重要的是，法官在融贯运用多种解释方法的过程中以及注意到刑事领域同私法领域不同的基础上，积极探索体现发展性要求的“普适规范”，并明确要求审判者在类似案件的裁判中加以引用。*针对司法裁判中法官引用指导性案例缺乏依据的现状，2015年6月2日最高院发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》实施细则。其中第10条就明确规定，“第10条各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。”通过对如上系列案件的分析可知，该“发展性规则”亦可归纳为相应的规范性要求：

(1)私法领域，为个人创设负担的规范倾向限缩解释，为个人创设权利的规范倾向扩大解释；

(2)“更强理由”下，司法政策可以成为创新类推解释方法的重要参考因素；

(3)多种解释方法的融贯运作中，“个案技巧”必须突破裁判语境转向“普适规范”。*宋保振：《法律解释规则的规范适用及其思维本质——以最高院37个指导性案例为分析对象》，载《法律方法》(第17卷)，山东人民出版社2015年版。

除32号之外，该目的解释的发展规则同样蕴含在3号、4号、6号、11号和18号等指导案例的裁判中。其中，规则3.1主要体现在民商事及海事指导性案例中。现代民法以最大限度地保障私权为目的，因而目的性扩张也应成为“还权于民”时代法律解释的显著特征，特别是在一些普遍发生于人们生活中或诉讼标的公众关注度比较高的案件中，体现出较为明显的法官裁判倾向。如为保护消费者利益，指导性案例17号所做出的目的解释和指导性案例24号所作出的体系解释；为鼓励科技创新的市场秩序，指导性案例20号对专利优先权的保护及30号对商标侵权的认定所适用的扩张解释等；不同于规则3.1，规则3.2所建立的理论依据是客观目的解释对语境和价值要素的关注，且主要体现在形式指导性案例的裁判过程中。此观点认为，“解释不是静态的而是动态的，不是考古意义上的发现，而更应该是逻辑辩证的创制。”*Abaron Barak: Purposive Interpretation in Law, Princeton: Princeton University Press, 2005, pp.155.例如，所公布的10个刑事案例，都无一例外地试图完善以往“严格司法”和“禁止类推”的刑事裁判思想，并通过规范标准下的倾向性解释及隐性类推来实现中国刑事裁判的科学化和人性化。最明显的体现是指导性案例3号、11号与4号、12号这两组类似案例。在前者，通过类推的方式强化对“职务类犯罪”的处罚。而在后者，充分考虑到犯罪者的酌定量刑情节，从“化解社会矛盾，促进社会和谐”的立场出发来减轻犯罪者的处罚，明显地体现着“宽严相济”的司法政策；*孙光宁：《目的解释方法在指导性案例中的适用方式——从最高人民法院指导性案例13号切入》，载《政治与法律》2014年第8期。规则3.3则预示着指导性案例的未来发展方向。即一方面，注意到最高院发布指导案例的重要目的是强化典型案件裁判中的法律解释技术，而另一方面，又试图把这些“技术”或“准则”进行规范化和体系化，从而实现类似案件裁判中的“普适性”。在上述案例中，除了指导性案例1号、3号、17号、32号在字面意义上对决定案件的“不确定性概念”进行解释外，指导性案例2号、6号、8号、13号、14号、17号、23号、24号和31号均通过客观目的解释方法，在挖掘法律规范的边缘意义的同时淡化个案色彩和裁判技巧。并在此过程中，将此“边缘意义”以裁判要点的形式加以抽象并赋予其发展性特征。

结语

综上所述，与其将指导性案例理解为解决“同案同判”的问题，还不如理解为提供一套方法上的规则。而且，不同于以往“计划经济式”的规则提供，通过指导性案例自发地产生规则更应该视为一种“市场经济式”的规则提供方式。*此为2013年6月3日陈兴良教授在复旦大学主办的“指导性案例制度”专题研讨会上的提法。陈教授还认为，也正是这种“特殊”的规则产生方式，决定着法官依照指导性案例裁判中思维上的特殊性，即并非把抽象出来裁判要点作为法律规范直接适用，而是必须关注如何根据案例得出该裁判要点以及指导性案例同待裁决案件之间的相似性或契合点。其中，本文所述目的解释规则，正是产生于通过创新不同解释方法的适用方式进而实现优质裁判的现实司法需求。这些规则通过法律解释的方式得以生成，也因法律解释的方法论属性更加具体。同时，在有效规制多种解释方法融贯运作的过程中，逐渐明晰着法律解释方法研究的规则转向，这在较为成熟的西方法律方法研究领域，已经成为一个重要的学术着力点。*例如，William N. Eskridge 的“解释理论或者方法”说。此观点多将司法过程中的解释规则通过文本主义(textualism)”、“立法历史(legislative history)”和“实用主义(pragmatism)等方式来定位和表达。参见William N. Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation, Harvard University Press, 1994. 24；而在Vepa P. Sarathi的《法律解释》中，他就通篇使用了解释规则的概念界定，并试图构建着基本的法律解释规则体系。具体参见，Vepa P. Sarathi, The Interpretation of Statutes, Eastern Book Company, 1981.76.然而，体现在当前中国的法律方法研究中，法律解释回应实践的能力并未得到有效彰显。而当前热切进行的指导性案例工作，毫无疑问是对此实践需求的积极回应。即面对这些“特殊”案例，通过法官的解释和论证活动，发现隐藏在裁判理由中的“指导性因素”，并对此加以总结、提炼和验证，进而抽象为规范意义上的法律解释规则。在此意义上，本文对以32号为主的一系列指导性案例中目的解释方法及其适用规则的探讨，正是发掘着法律解释研究规则转向的一角冰山。

基金项目：国家社科基金青年项目《指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究》(项目编号：15CFX006)之阶段性研究成果；华东政法大学优秀博士论文《法律解释规则及其适用研究》(201501002)重点培育项目。

*作者简介：宋保振，华东政法大学博士研究生，山东省人文社会科学重点研究基地、山东大学法律方法研究中心研究人员。