宋代州府司法形式化的历史考察——以诸曹官为中心

汪庆红



宋代州府司法形式化的历史考察
——以诸曹官为中心

汪庆红*

摘要：司法形式性是韦伯理性化理论体系中，用以描述司法审判以法律规则为主导这一特质的基本范畴。从诸曹官司法职权的专门性、素质培育的专业性和审判思维的法律性三个方面考察，两宋时期州府司法的形式性呈现出一个跌宕起伏的曲折发展历程，即由宋初的强势呈现到北宋中期的逐渐减弱，从神宗年间的登峰造极到至此之后的再度低迷，直至南宋末年一蹶不振。在这一发展进程中，儒家德主刑辅理念和法家事断于法主张对司法制度建设及其运行影响的强弱，成为影响宋代州府司法形式性的主导因素。

关键词：州级司法；形式性；职权分配；素质培育；法律思维

20世纪70年代以来，在徐道邻、王云海等学者的探索和倡导下，国内外学术界对宋代司法相对于唐代法制的独立历史地位和更高文明水平，已有更加明确的共识。但另一方面，对宋代司法文明程度的评价也存在一定程度的夸大，如有学者宣称，宋代所谓“分权制衡的司法运作机制”和士大夫“关注生命，以人为本”的时代风貌中蕴含着“某些现代司法理念的要素”〔1〕陈景良：《宋代司法传统的现代解读》，载《中国法学》2006年第3期。；宋代出现的地方官府“司法职业化趋向”具有现代叙事的学术价值〔2〕Max Weber. Economy and Society. University of California Press, 1978，111-125.；甚至于在有学者看来，“宋朝无冤假刑事案件的记载……宋朝独特的司法审判制度起了重要作用”〔3〕Max Weber, The Religion of China: Confucianism and Taoism. Free Press, 1951.。

在笔者看来，学者对宋代司法文明评估的拔高倾向，其根本原因主要在于研究过程中历史分析方法的缺失：无论是传统史学研究结论*参见张其凡：《宋代政治军事论稿》，安徽人民出版社2009年版，第3-18页；刘子健：《中国转向内在》，江苏人民出版社2002年版；张复华：《北宋中期以后之官制改革》，文史哲出版社1991年版；汪庆红：《唐宋录事参军法定职能演变探究》，《宁波大学学报(人文科学版)》2012年第1期。还是新近的唐宋变革理论*新近的理论研究认为，唐宋变革期的终端在于北宋后期。这意味着北宋与南宋分属两个历史发展阶段。参见戴建国：《唐宋变革时期的法律与社会》，上海古籍出版社2010年版，第22页。，都表明在两宋时期各历史发展阶段，社会结构、生产方式、政治风尚、官僚体制、价值观念以及法律运行等领域和方面都发生了深刻的变化。这意味着，将特定历史时期司法体制或审判实践中所呈现的现代性现象，不加限制、简单化地扩大适用到两宋社会，其研究结论的片面性似是必然。

有鉴于此，笔者认为，对身处激烈社会变革的宋代司法所开展的研究，既要努力探寻宋代司法制度建设及其运行的发展趋势，还要注重提取不同历史时期制度发展的阶段特征。出于这种考虑，本文以德国思想家马克斯·韦伯的法律形式性理论为分析框架，以州府诸曹官在司法审判方面的制度设置和运行实际为考察重心，试图对两宋时期州府司法历史演变的基本趋势和阶段特征，进行粗线条的分析。

一、宋代司法形式性的分析框架

形式性是韦伯的理性化理论中的核心概念之一。大体而言，这一概念所界定的特质是人类经济、行政、法律等领域的思维模式和行为实践所呈现的某种倾向或风格，即严格以本领域所独有的技术规范为主导依据的特质。由此，司法形式性就是指司法官员严格以经由逻辑推演而从生活事实中抽象而来的法律规则为裁判基本准据的思维和行为特质。*同前引〔2〕，第657页。

在韦伯理论体系中，与形式性相关和相对的概念还包括合理性和实质性。综合韦伯的论述，合理性最常见的内涵是指思维或行为受一般性规则或原则约束的倾向；实质性与形式性相对，是指思维和行为受到非本领域所独有的技术规范如道德戒律、功利考量或伦理准则等价值判断影响的特质。由此，司法审判可以分为形式合理性、形式非理性、实质合理性与实质非理性四种理想类型*同前引〔2〕，第656-657页。；后三种司法类型构成形式合理性司法的对立物。

从生成背景和影响因素看，司法审判的形式合理性还与政治支配的合理性与形式性相关：后者是前者的组织基础。*同前引〔2〕，第489页。政治支配划分为法制型、传统型和卡理斯玛三种类型，它们分别对应着不同的支配形态：法制型支配对应着官僚制，传统型支配对应着长老制、家父长制、家产制等多种形态，卡里斯玛支配则不具备确定的规范化的支配形态。*同前引〔2〕，第212-245页。按照韦伯的解释，在诸种支配形态中，最具形式合理性的是官僚制支配*同前引〔2〕，第225页。；与其对立的支配形态——具体就古代中国*同前引〔2〕，第1047页。而言——则是呈现实质合理性*韦伯认为，中国古代家产制支配下的权力运行呈现“自由裁量高于一般法”的非理性特质。但至少就司法审判而言，较多学者认为韦伯的这一论断并不符合宋代乃至中国古代权力运行的逻辑与实践。相反，除中央朝廷失去对地方官府的政治控制能力的朝代末世或极少数动乱时代之外，以司法审判为例，中国古代的权力运行均表现出以法律、情理甚至官场潜规则等一般性社会规范为基本依据的合理性。参见林端：载《韦伯论中国传统法律：韦伯比较社会学的批判》，三民书局2003年版；张伟仁：《中国传统的司法和法学》，载《现代法学》2006年第5期；陈林林：《古典法律解释的合理性取向：以宋“阿云之狱”为分析样本》，载《中外法学》2009年第4期；汪庆红：《宋代州府司法的理性化悖论》，载《北方论丛》2014年第4期。的家产制支配。由此，官僚制与家产制下的司法审判也就相应呈现出形式合理性与实质合理性之间的对立。

按照韦伯的解释，虽然官僚制下的公务运行具有诸多品质，但相对于家产制支配而言，其独特品质则在于职权内容法定化、职权界限确定化、官员素质专业化、公务执行准据的规范化等因素*同前引〔2〕，第1028-1051页。。具体在司法审判过程中，这些独特品质表现为司法职权内容的法定化、司法权能分离的确定化、官员法律教育的专业化、司法审判准据的法律化等方面。其中不同司法机关之间的职权分离和对司法官员的专业培训，在维护司法审判形式化方面，尤为重要：因为一方面，“司法运行中的权力分立”是法律及其实施的形式性特质得以维持的基础*同前引〔2〕，第773页。；另一方面，法律执业人员的法律教育方式对法律形式性的影响“远比其他任何一种因素更为重要”*同前引〔2〕，第776页。。

与此相对，在韦伯理论体系中，除前述已被学者证伪的所谓“自由裁量高于一般法”的非理性特质以外，家产制支配下的司法审判，所呈现的则是官府职能分离的有限性*同前引〔2〕，第1048-1049页。、官员文化素质的非专业性*同前引〔2〕，第1049页。，以及由此而形成的独特景象：“以伦理为取向的家产制，所寻求的总是实质的公道，而不是形式法律”*同前引〔3〕，第102页。。由此，在笔者看来，官僚制下的形式合理性司法(以下简称“形式性司法”)与家产制下的实质合理性司法(以下简称“实质性司法”)之间的关键性差别可以概括为司法体制上司法机关职能定位的专门化与兼职化、司法官员素质培育上的专业化与通识化，和司法过程层面审判思维的法律化与伦理化三个方面。

由上可见，司法形式性与实质性的核心内涵虽然仅限于司法权力配置和权力运行的思维习惯和行为准据问题，并非司法审判现象的全部，但它们无疑是司法制度建设和司法运行状况评估的核心内容。由此，以司法形式性作为分析框架，不仅可以使研究视角集中于司法权力配置及其运行中实证法律的实际地位这一古今中外司法审判概莫能外的常规问题，进而使针对不同历史时期或不同文化传统的司法审判的比较研究成为可能；同时，这一分析框架还创造性地将司法体制与司法过程密切联系起来，从权力配置到权力运行的多重和动态视角考察司法审判的完整场景，使研究者对特定历史时期司法制度的表达与实践有更全面的了解。本文正是出于这种考虑，试图在借鉴已有研究成果的基础上，以宋代州级官府中司法职能定位相对稳定的诸曹官作为分析对象，尝试运用司法形式性的分析框架，以该类官员司法职能专门化、素质培育专业化和审判思维法律化三个方面的变动趋势为研究重心，考察和梳理不同历史时期宋代州府司法权力配置及其运行的实际样态和演变趋势，同时注重揭示州府司法形式性变动的思想原因，借以促进宋代司法研究的深入。

二、诸曹官司法职权的专门化历程

按照《宋史·职官志》等史籍记载，两宋时期州府之内拥有专职司法权的曹官主要有录事参军、司理参军和司法参军。*两宋时期，史籍中虽不乏司户参军参与司法的记载，但司户参军的司法活动主要为兼职，而非专职。参见《宋史》卷167《职官七》，第3976页。对其职能分工，史籍大多记为，“录事参军掌州院庶务，纠诸曹稽违；……司法参军掌议法断刑；司理参军掌讼狱勘鞫之事。”*脱脱：《宋史》，中华书局1977年版，第3976页。似乎表明两宋时期一直存在诸曹官之间明确性的职权划分；但从历史演变看，各类曹官的专门性职能定位并非一成不变，而是经历了多次调整。

诸曹官司法职权的专门化始于太祖、太宗时期，真宗时稍有更革。即如仁宗时富弼所总结的，“太祖始革五代之弊，创立法度；太宗克绍前烈，纪纲益明；真宗承两朝太平之基，谨守成宪。*李焘：《续资治通鉴长编》，中华书局1995年版，第3455页。首先，为了遏制唐末五代以来藩镇跋扈，专杀为威的弊病，使诸州“折狱蔽罪皆有官以相覆察”，太祖赋予诸州录事参军以参断州狱的职权，并将司法参军的职权范围从唐代的鞫狱定刑缩小为检断议刑。*同前引〔20〕，第4967页。这一改革不仅强化了对审讯活动的监督与控制，更使州府审判过程中的推鞫与检法活动区分开来，初步奠定了鞫谳分司的制度基础；其次，为防止武人在审判案件过程中“任私高下其手”，太祖于开宝六年将五代以来掌刑法的诸州马步院改置为司寇参军，并以“新进士及选人为之”*马端临：《文献通考》，中华书局1986年版，第572页。；太平兴国四年，太宗下诏“改司寇参军为司理参军，以司寇院为司理院”*同前引〔21〕，第46页。。最后，为促进司法职权的专门化，太宗在位年间就不断强化各类曹官职能定位上“各司其局”的制度特色，如太平兴国九年强调“司理参军专于推鞫”的职能定位*钱若水：《太宗皇帝实录》，中华书局2012年版，第171页。，雍熙三年诏“司理、司法不得预帑藏之事”*孙逢吉：《职官分纪》，中华书局1988年版，第734页。，雍熙五年诏“郡国不得以司理参军兼莅他职”*同前引〔21〕，第647页。，等等。这些举措使司法主体的专人化和司法官员的专职化体制得以确立。

总体而言，及至太宗统治中期，两宋州府诸曹官在司法审判上“各有职业”*中华书局编辑部：《宋元方志丛刊》，中华书局1989年版，第6732页。的法定职能定位已基本形成：司理参军主职狱案推鞫，司法参军专于检断议刑，录事参军则通过讼案覆审或检法断刑的方式，发挥司法监督作用。三种曹官之间职能明确、界限清晰的职权划分关系得以确立，为后世“等级分明，大小相维，各有承属”*朱熹：《晦庵先生朱文公文集》，上海古籍出版社2002年版吗，第4614页。司法体制的确立奠定了基础。但另一方面，这一时期州府官员司法职权的专门化也有不足之处。其突出表现为录事参军的职能定位仍有较为浓厚的兼职化色彩，兼有勾检簿书、行政监察、财经管理、司法监督等多种职权*汪庆红：《唐宋录事参军法定职能演变探究》，载《宁波大学学报》2012年第1期。；尤其是从地方治理实践*《咸平集》卷30《考词》收录了作者田锡在担任宣州通判期间，对录事参军朱适所撰写的两份考词。其中一份考词将录事参军的法定职能概括为“管库出纳，储廪支收，勾稽簿书，主掌刑禁”。在另一份考词中，有这样的语句，即“纠辖勤，监临办济，检身守法，精意奉公，询于众人，甚有清誉。据考课令，明于勘覆，稽失无隐，为句检之最。”可见，这一时期，录事参军的基本职能在于勾检簿书，司法审判则位居末位。参见《咸平集》卷30《考词》，罗国威校点，巴蜀书社2008年版，第364、359页。看，司法审判尚未成为北宋前期录事参军的基本职能。

真宗以后、神宗之前的北宋时期，除录事参军仍维持着兼职身份之外，司理参军与司法参军职权定位的专门化格局呈现出两极分化的发展趋势。一方面，司理参军的专职化得到不断加强。咸平三年，真宗下诏，司理参军负责检验州府范围内的杀伤公事*徐松：《宋会要辑稿》，中华书局1957年版，第6694页。，并在嗣后成为常制*同前引〔32〕，第6694-6695页。。大中祥符四年，真宗下诏要求“诸州勿遣司理参军监莅场务”*同前引〔21〕，第1721页。；仁宗年间有“理官不应捕寇，不当其赏”*蔡襄：《蔡襄全集》，福建人民出版社1999年版，第1768页。的规定，等等。另一方面，司法参军的职权却呈现分散化的趋势。大中祥符四年，朝廷下诏令“司法兼司粮料事”*同前引〔21〕，第7402页。，并为后世所沿行，成为“祖宗之法”*同前引〔32〕，第58001页。。

神宗和哲宗初年是宋代最注重司法职权专门化的历史时期。元丰官制改革之初，神宗就阐述了朝廷建官设职的指导思想，即“以事建官，以爵制禄，小大详要，莫不有叙，分职率属，而万事条理”，以使“朝廷可以循名考正万事，且使卿士大夫莅官居职，知所责任”*同前引〔21〕，第7462页。。尽管这场改革并未触及地方官制，*同前引〔32〕，第2367页。但从史籍记载看，一直到哲宗末年，州府诸曹官的职能定位朝着专门化的方向发展，即《神宗正史·职官志》所记载的，“录事、司理、司户参军掌分典狱讼；司法参军掌检定法律”*同前引〔32〕，第3424页。。如元祐元年，朝廷接受臣僚建议，沿用真州体例，于泗州增设专监军资库一员，使录事参军专管州院公事。*同前引〔21〕，第9097-9098页。这使录参从财经管理事务中脱离，有助于其司法职权的集中。

崇宁四年，徽宗开始了其父未竟的官制改革大业，并将其延伸到地方官制。在这场试图回归盛唐的改制事业中，包括诸曹官在内的州府官员设置和职权定位都经历了重大变革。从大观二年到政和三年，录事、司理和司法分别被改组为士曹兼仪曹参军、左治狱参军和议刑参军，录事参军的司法职权由原为司户参军的右治狱参军承担；*同前引〔28〕，第5026页。政和三年，左治狱参军的推勘职权为士曹事、仪曹事或户曹事承担，右治狱参军的推勘职权为兵曹事、工曹事或仪曹事承担，议刑参军的检法、议刑职权属于刑曹事或工曹事；至于具体的职权配置，则因原有官员数量及州府事务繁简不同而有所区别。*杨仲良：《皇宋通鉴长编纪事本末》，黑龙江人民出版社2006年版，第2110-2112页。由于官员非专职化和司法职务非专人化趋势的发展，这一时期州府司法职权的专门化程度大为减弱。

宋室播迁江左之初，便致力于“惩崇观之积弊而去靖康之乱根”*刘时举：《续宋编年资治通鉴》，商务印书馆1939年版，第1页。。建炎元年，高宗下诏，诸州“曹掾官依旧为节察推判官、支使、掌书记、录事、司户、司理、司法参军”*熊克：《中兴小纪》，商务印书馆1936年版，第17页。。但重建后诸曹官的职能定位并未恢复到神宗年间的专门化局面，而是接续真宗、仁宗年间的发展势头：录参身兼多职、司理专职推鞫的职权配置格局得到维系，司法参军的职权内容则更趋分散。具体而言，南宋录事参军主要职能集中在司法审判与财经监管两个方面成为“狱市、帑廪之司”*魏了翁：《鹤山先生大全文集》，上海书店1989年版，卷46，第1页。。其间，尽管皇帝不时重申录参专职司法的重要性，如乾道元年，孝宗下旨“使录事专典狱”*楼钥：《楼钥集》，浙江古籍出版社2010年版，第1569页。，但在州府治理实践中，录事参军兼管“郡狱及军资、市令之政”*四川大学古籍研究所：《宋集珍本丛刊》，线装书局2004年版，第51册，第591页。，并不为特例，以至于南宋末年，刘克庄仍然呼吁“录参以治狱为职，不宜使之催科”*刘克庄：《刘克庄集笺校》，辛更儒校，中华书局2011年版，第7509页。。再就司理而言，根据朱熹的介绍，南宋时期的司理参军仍为“主郡刑狱”的专职官员。*朱熹：《朱子语类》，中华书局1986年版，第2650页。而司法参军则朝着相反的即兼职化的方向继续发展，即仍然兼掌检法与管理仓库。对此，尽管孝宗也对臣僚“乞令诸州司法同司户管干仓库职事”的奏议提出反对，但在实践中，此制照行不误。如淳熙十六年五月，湖南提刑姚恪与户部建议由司法参军掌管本州仓库支米折钱收支，竟然得到孝宗认同。*同前引〔32〕，第3716页。不仅如此，南宋时期，司法参军还增加了大量非司法性职务，包括编制本州帐状*同前引〔32〕，第6344页。、汇编朝廷续降指挥*同前引〔32〕，第6480页。、保管狱历*同前引〔32〕，第6729页。等事务。很明显，司法参军负责财经监管和监狱管理等项事务，极大地分散了司法参军的精力，导致其司法审判职能的弱化和州府司法形式化水准的下降。

三、诸曹官素质培育的专业化历程

中国古代在地方并没有官方的法律教育机构。唐宋时期，具有广泛性和制度化的法律教育方式主要是朝廷为入试明法的生员撰写律疏的法律解释活动和生员为准备考试而进行的自学活动。而这两个活动的中介环节正在于明法科举考试。由此，不同历史时期科举考试内容中法律知识的比重，即可反映这一时期官员法律素质培养的专业化程度。

宋初的明法考试延续了五代兼试律令经义*王溥：《五代会要》，上海古籍出版社1978年版，第371页。的旧制，试“律令四十条，兼经并同毛诗”*同前引〔20〕，第3605页。。但很明显，这只是太祖“不务名而务实，不变其法而变其意”*吕中：《类编皇朝大事记讲义 类编皇朝中兴大事记讲义》，张其凡、白晓霞整理，上海人民出版社2014年版，第39页。的一种创法立制策略而已。在选官制度建设实践中，为了矫正五代以来“州郡掌狱吏不明习律令……率恣意用法”*同前引〔21〕，第46页。的弊病，太祖、太宗极为重视州府官员尤其是专职司法官员法律素质的培养，对其选任提出了严格的专业要求。如建隆三年，太祖下诏，以幕职州县官为主体的选人注官，须试判三道，于正律及疏内出判题*同前引〔32〕，第4623页。；尤其是“注诸道司法参军皆以律疏试判”*同前引〔20〕，第12页。。太平兴国四年，太宗进一步将法律知识即“律文疏卷”扩大为进士及诸科的考查内容；并要求选择“历任清白、能折狱辨讼者”担任司理参军*同前引〔21〕，第466页。。雍熙三年，为了提升现任官员的法律素养，太宗还下诏要求“幕职、州县官等，今后并须习读法〔书〕，庶资从政之方，以副恤刑之意”，并规定在其“秩满至京，当令于法书内试问；如全不知者，量加殿罚”*同前引〔32〕，第4473页。，试图通过迁转考核的方式强化官员习读法书的自觉意识。

但从真宗时期开始，就有臣僚对祖宗时期重习律令的选官制度提出了批评：*同前引〔21〕，第1167页。

臣又闻先王垂训，重德教而轻刑罚，所以见王道之盛也。今法令之文，大为时所推尚，自中及外，由刑法而进者甚众，虽有循良之吏，亦改节而务刑名也。然则刑法者治世之具，而不可独任，必参之以德教，然后可以言善治矣。夫德教之大，莫若孝悌，若舍此而欲使民从化，是犹释利橶而求济于无涯之津也。故宜旌劝孝悌，以厚风俗。

大中祥符五年，真宗也宣称，“儒术污隆，其应实大，国家崇替，何莫由斯。”这意味着儒家经义知识在选官考试中的比重有所提升。

总体而言，真宗之后神宗之前的北宋时期，朝廷虽然将祖宗二帝所实行的某些选官程式予以制度化，如规定吏部铨司须谨择明法出身者授职诸州司法参军*同前引〔21〕，第1774-1775页。，但考查内容却回到了晚唐五代时期兼试律令经义的模式。根据景德二年的规定，明法科的考核内容为经义和律令*同前引〔21〕，第1367页。；庆历三年，法律规定，“习经业者”铨试的内容是“人专一经，兼试律”*同前引〔21〕，第3504页。，法律知识成为附属内容；再根据庆历五年的规定，除“四十以上，依旧格读律”外，“习经者”铨试仅“试墨义十道”*同前引〔21〕，第3773-3774页。，其考查方式仍停留在“念诵无用”*同前引〔32〕，第4484页。的水平上，其注重的仍为断案与律令的相合程度和表达的文理水平，而并非理讼断案的逻辑推理等法律思维能力*同前引〔32〕，第5275-7276页。。

这一时期颇具专业化的考试形式是“试刑法”制度。根据天圣九年的诏令，“自今后所举大理详断、法直官，须有出身令录已上，历任中曾充司法或录事参军”且曾“乞试断案”者*同前引〔32〕，第2717页。。就其考核内容而言，虽然在不同时期的具体规定不尽相同，但基本上均由律义和断案构成。*王云海主编：《宋代司法制度》，河南大学出版社1992年版，第100-101页。再根据在此前后的编敕，“试中律义人，并注大州俸多处司法、录事”*同前引〔32〕，第4473页。。无疑，这种鼓励地方官员经由考试参选高级法官的制度，将会极大地激励州县司法官员研习法律的积极性，只是其作用方式是间接诱导而非直接强制。

神宗年间可谓宋代乃至中国古代司法官员素质培养最具法律专业化的历史时期。熙宁四年二月，神宗下诏设立新科明法科。与旧明法科相比，除了在适用生员的范围更为广泛*同前引〔32〕，第4483页。外，新科明法的突出特点在于考核内容上将儒家经义剔除出去，而只考《刑统》大义和断案*同前引〔21〕，第5923页。。这意味着，新科明法对法律知识的考察不再仅限于律令内容的识记，而涉及到法律知识的运用。

再就铨试而言，根据熙宁四年十月的诏令，应试得替幕职州县官者可于每年春秋两次投状吏部流内铨乞试，其考试内容为“断公案，或律令大义”。其考核要求包括：

其试公案，即令所差试官旋撰文案，每道不得过七件刑名，须明具理断归著及所引用条贯断遣刑名，逐一开说。其律文大义，即须具引律令，分明条对。如不能文词，直引律令文义对答者，亦听其试义，即须援引经典法令，质正是非，明述理趣。*同前引〔32〕，第4474-4475页。

不难发现，这一考核要求除包括传统的律令内容识记和书面表达能力之外，还涉及到法律解释、法律推理与法律论证等更高规格的要求。再按该诏令的规定，如经试不中，且无免试情形，“即不得入县令及司理、司法差遣；其录事参军、司理、司法，今后更不免选。”*同前引〔32〕，第4475页。可见，对于州府专职司法官员的选任要求远高于其他官员。这从选官层面保证了州府司法官员法律素质上的高度专业化。

这一时期，试刑法的考核要求也同样极具专业性。根据熙宁二年三月的诏令，试刑法的考核内容包括断案和《刑统》大义，其所断案须“具铺陈合用条贯，如刑名疑虑，即与所断案内声说”*同前引〔43〕，第1337页。。其考核要求仍涉及法律知识与法律思维等多个方面。

但令人遗憾的在于，这种“天下官吏皆争诵律令”*苏辙：《苏辙集》，中华书局1990年版，第714页。的局面仅仅是韦伯所说的“短命而全面的胜利”*同前引〔3〕，第138页。。哲宗即位之后的北宋，对司法官员专业法律素质的要求降到最低。一是科举考试中法律知识所占比重的缩减。元祐元年司马光提出的“为士者果能知道义，自与法律冥合”*同前引〔20〕，第3620页。的见解成为官方指导思想，新科明法设置的正当性受到质疑；两年后，新科明法的考试内容改为“刑统”、“《易》、《诗》、《书》、《春秋》、《周礼》、《礼记》内各专一经，兼《论语》、《孝经》”*同前引〔32〕，第4483页。，法律知识只占据极少部分；崇宁初年，新科明法甚至被废弃*同前引〔23〕，第303页。。二是法律应试人员的减少。根据元祐七年吏部的规定*同前引〔21〕，第11255页。和绍圣初年更定的《铨试格》*同前引〔20〕，第3709页。，及第进士、权官、摄官均可不参加铨试；元祐三年三月开始，试刑法考试次数减为春季一次*同前引〔32〕，第4497页。。由此，崇宁三年虽试图恢复熙宁试刑法旧制，*同前引〔32〕，第4480页。并规定初出官人未经刑法试，不得任司理*王偁：《东都事略》，齐鲁书社2000年版，第840页。，但结果是“试法虽存，而试者日益鲜少”*同前引〔32〕，第4480页。。

南宋政权初建，高宗便下诏恢复新科明法，并确认只试断案、刑名，“不兼经义”*李心传：《建炎以来朝野杂记》，中华书局2000年版，第269页。；但此制实行为时不足五年，绍兴十六年被永久废弃。*同前引〔32〕，第4480页。铨试和试刑法虽在绍兴初年即已恢复，并沿用至南宋末年，但其对提升司法官员法律素养的影响大不如前：一是适用人群减少，根据绍兴十三年诏令，进士及第和赐出身者均可免铨试。*同前引〔89，第267页。二是考查内容中法律知识的比重减少。试刑法的考查内容历经废置反复，并最终在嘉定六年确定为“《尚书》、《语》、《孟》题各一篇及《刑统》大义”，经义成为试刑法的考查内容。*同前引〔20〕，第3625页。三是考核要求降低，根据绍兴六年诏令，试刑法第二等以下人，能否获得大理寺评事差遣，“令刑寺议，申朝廷除授”*同前引〔32〕，第2902页。。总体而言，南宋时期的州府诸曹官选拔制度，除特定时期之外*如绍熙元年规定，非曾任司法等检法官，虽曾试中刑法，亦不得除授评事。参见《宋会要辑稿》职官24之39，第2911页。，大多数时期不再强调法律素质上的专业化要求；尤其是随着明法科的废弃和铨试与试刑法考查内容中法律知识所占比重的降低，“人人通古今、明法令，而无一偏之失”*李心传：《建炎以来系年要录》，中华书局1956年版，第2277页。，再度成为司法官员理想的知识结构。

四、诸曹官审判思维法律化的演变历程

按照宋代审判流程，推鞫官员不仅要负责查明案情，还需对本案事实尤其是被告的涉案行为是否违反法律、构成何种犯罪等问题进行判断。检法官员则负责对推鞫官员的案情性质认定进行审核，确认其合法性；并在此基础上检索可适用于本案的法律条文，为书拟官员撰写拟判提供事实和法律依据，进而成为长官定判的参考。可见，无论是推鞫官员还是检法官员，都需以严格的法律适用作为其审判行为合法的正当依据。但另一方面，在传统的“德主刑辅”治理模式和“奉法循理”为官理念的影响下，社会主流的道德观念和儒家经典中的伦理教条，对宋代司法官员的法律思维也必然会发挥或大或小、或隐或现的影响。这意味着司法过程中实证法律与伦理道德对法律适用影响力上的此消彼长，可作为评判宋代州府诸曹官审判思维法律化程度的基本指标。

宋初统治者从五代时期“乱亡之国，必先坏其法制”的历史教训中认识到，“道徳仁义，所以为治，而法制纲纪，亦所以维持之也。”*欧阳修等：《新五代史》，中华书局1974年版，第514页。即如太祖和太宗所宣称的，“禁人为非，莫先法令”*同前引〔32〕，第739页。；“刑法者，理国之准绳”*同前引〔32〕，第4473页。。因此，祖宗二帝即极为重视维护国家法律在法律适用中所享有的超越儒家经义的权威地位。如建隆三年，太祖下诏，“令诸道州、府依法断狱，毋得避事妄奏取裁，违者量罪停罚”*同前引〔21〕，第61页。，要求地方官府审理案件严格依法，而不得因案件审判有悖情理、纲常或经义而随意闻奏朝廷，擅自放弃审判职权。这与唐太宗批评“有司断狱，多据律文，虽情在可矜，而不敢违法”，担心“守文定罪，或恐有冤”，要求“有据法令合死而情可矜者，宜录奏闻”*吴兢：《贞观政要》，上海古籍出版社1978年版，第244页。的态度，形成了鲜明对比。

在最高统治者的倡导下，北宋初年形成了“除奸之要，*同前引〔21〕，第787页。基本共识。即如此间曾任主簿和知县的王禹偁所坦陈，“予自幼服儒教，味经术，尝不喜法家者流，少恩而深刻。洎擢第入官，决断民讼；又会诏下，为吏者皆明法令。考绩之日，用是为殿最。乃留意焉。”*同前引〔14〕，第2208页。在州府司法实践中，也涌现出了一些熟悉法律内容、维护法律权威甚至不惜与长官郡僚力辩狱事的司法官员。如李士衡权京兆府狱掾时，咸阳民父子五人皆服加功之罪，其中四人仅掩其骸。士衡以不符合“加功”律义为由，对属县定罪提出驳议，并为长官采纳，终致四人免于死罪。*范仲淹：《范仲淹全集》，四川大学出版社2007年版，第305。太宗年间，江州属县县尉捕到疑盗数十人，并通过严刑逼供，迫使其认罪；移狱至州后，太守李朝以证佐明具，试图支持属县裁判。本州司理参军宋玘以本案未过四十日的法定审判期限为由，建议李朝暂缓定判，并最终使疑犯脱罪*宋祁：《景文集》，商务印书馆1936年版，第841页。。由此不难看出，北宋初期的州府司法不仅呈现出“国有定法，而犯者绝少”*佚名：《太平宝训政事纪年宋史资料萃编(第4辑)，文海出版社1981年版，第12页。的合理性特质，更有“无以丹笔之重轻，而侮黄沙之鞠効”*田锡：《咸平集》，罗国威校点.巴蜀书社2008年版，第335页。的形式化趋势。

真宗即位之后，朝廷的治国策略发生改变。如真宗宣称：“朕获绍先业，谨遵圣训，礼乐交举，儒术化成。”*同前引〔21〕，第1799页。仁宗更是“以尧舜为师法，待儒臣以宾友”*范祖禹：《帝学》，远方出版社，1998年版，第277页。。在司法制度建设方面，真宗认为，法官不仅要知律义，更要“晓律意，犹学者之能达经旨”*同前引〔21〕，第1663页。；王安石于仁宗嘉祐年间所撰制敕也宣称，“朕虽趣时为法，而其义亦考于经”。这意味着，经义决狱逐渐成为司法审判的理想模式。

从司法实践看，这一时期“引经决狱”的审判模式更为州府官员所尚。如仁宗年间，李兟任南京留守府司录参军，时有市人王郝因“母诟妇，妇反之”，盛怒之下，殴妻至死。李某对本案案情的认定为“欧不孝妇，非欧妻也”，不当死，“乃以疑上谳，止坐配法”*同前引〔48〕，第27册，第747页。。另有王拱辰之父为颍州司法参军时，州民朱某等人杀死为害乡里的药氏，被州司论为死罪。王某提出异议认为：“为法所以辅善而禁恶也，今杀良民为恶盗报仇，岂法意邪。”*欧阳修：《欧阳修全集》，中华书局2001年版，第426页。从法律思维层面考察，王某虽然注重对法意的追寻与探求；但其思维方式却只是那种致力于论证法律目标价值的实质推理，而不是以探寻法律规范性内容为目标的形式推理。

神宗即位之后，州府司法官员这种“知有孝不知有法”*同前引〔35〕，第1444页。的实质化思维模式得到遏制。在这位自幼便青睐法家治国理念*同前引〔21〕，第5005页。的君主看来，“人臣但能言道德，而不以功名之实，亦无补于事”，而此处的“功名”即为管仲、商鞅、吴起等法家“皆使政令必行”之能*江少虞：《宋朝事实类苑》，上海古籍出版社1980年版，第51页。。因而其在位年间，便反复重申“奉行法令”的必要性，并试图用监察手段惩治官员“私出己见，妄为损益；或以苛刻为能，或以因循为得”等废法废格之举。*《宋大诏令集》，中华书局1962年版，第714页。

在司法事务上，神宗注重通过典型案件的审理，重申国家法律相对于礼教情理在法律适用上的权威性。其最典型的案例除“阿云之狱”处理中对王安石依法而决立场的支持以外，还如熙宁二年，苏州民张念六杀死叔父后，为堂弟张朝遇见并被打死。审刑院和大理寺均论朝以十恶不睦之罪，而参知政事王安石则引律驳议曰：“朝父为房兄所杀，则于法不得与之私和，则无缘责其不睦；合依条得加役流罪，会赦合原。”嗣后，神宗“诏依安石所议施行”。*同前引〔32〕，第6659页。

不难发现，对本案的处理，鲜明体现了神宗以确定性法律为依据的司法形式化倾向。

有最高统治者的公开支持，加上按照“兼习律令”要求选拔出来的司法官员队伍的支撑下，这一时期的州府审判活动中，司法官员“明辩足以亭法”*刘攽：《彭城集》，商务印书馆1935年版，第528页。的法律化思维为时所尚。如杨汲为赵州司法参军，有州民曹浔者，受兄子之侮，遂持刀逐之。兄挟之以走。浔曰，“兄勿避，自为侄尔。”嗣后，推鞫官员以谋杀兄长定罪。汲曰，“浔呼兄，使勿避。何谓谋？”州用其言，谳上，浔得不死。*同前引〔20〕，第11187页。本案中，杨汲基于对律典中“谋杀”一词的准确解释，确保了审判定罪的准确。再如约在元丰末年，汀州有民杀其子之妇及其前夫之二女。郡吏皆欲依法缘坐其子。本州司法参军俞备提出驳议认为，“杀其身不足以偿其罪也，及其爱子以累其心，此法之所以有缘坐。今妇见杀，则父之爱何在，更以其身缘坐，非法之本意。”州以疑奏，其子遂免。*同前引〔48〕，第25册，第58页。从思维过程看，司法参军以“缘坐”制度的立法愿意，作为法律推理的逻辑前提。很明显，这是一种借着逻辑分析而探求内涵的形式性法律推理模式。

尤其值得关注的是，这一时期，法律化思维不仅运用到司法实践中，甚至成为州府司法官员的日常思维和行为习惯。北宋史学家刘攽曾在《中山诗话》中记载了一位河南府司录参军张湍的趣事：

府当祭社，买猪呈尹。猪走入湍家，即取杀之。吏以白尹。尹召湍问。湍对：“按律云：猪夜入人家，主人登时杀之勿论。”尹大笑。令别市猪。

再如苏轼也记载了其知徐州时，与本州司法参军之间的一场关于法律是否禁止杀狗的对话：

今日厢界有杀狗公事。司法言，近敕书不禁杀狗。问其说，云：“《礼·乡饮酒》：‘烹狗于东方，乃不禁。’”

但东坡先生对此不以为然。他顺着司法参军的思维进行反思：

《礼》云：“宾客之牛角尺。”亦不当禁杀牛乎？孔子曰：“弊帷不弃，为埋马也。弊盖不弃，为埋狗也。”死犹当埋，不忍食其肉，况可得而杀乎？*苏轼：《苏轼文集》，中华书局1986年版，第2375页。

从苏轼不无讽刺和埋怨意味的语句中，不难发现当时官场上“以法为据”的法律化思维的盛行。不仅如此，神宗时期州府司法官员的这种形式化判案风格还延续到哲宗初年。如成书于元祐初年的《梦溪笔谈》就记载了当时邢、寿二州司法参军驳议推鞫官员“用法皆误”的两起案件：*沈括：《新校证梦溪笔谈》，胡道静校证，中华书局1957年版，第413页。

寿州有人杀妻之父母昆弟数口，州司以为不道，缘坐妻子。刑曹驳曰：“殴妻之父母，即是义绝，况其谋杀。不当复坐其妻。”邢州有盗杀一家，其夫妇实时死，唯一子明日乃死。州司以其家财产依户绝法给出嫁亲女。刑曹驳曰：“其家父母死时，其子尚生，时产乃子物；出嫁亲女，即姊妹不合有分。”

前一案件中，寿州司法参军以凶手谋杀妻之父母昆弟的事实，作为夫妻关系义绝的法律依据，并通过对“缘坐”概念的语义解释，将凶手之妻排除在缘坐范围之外；后一案件中，邢州司法参军在严格限定法定继承人范围的基础上，对死者遗产作出了合乎法定要求的分配。很明显，这两起案件审判中，司法参军“据法持议”*同前引〔48〕，第35册，第692页。的精神和态度，充分体现了这一时期司法官员对法律规则的严格遵守，也是当时州府司法形式性的基本表征。

但自元祐后期到南宋末年，随着朝廷统治策略的调整，儒家经义在国家治理中的地位日隆，尤其是二程“本之人情而为之法度”*《程颢、程颐二程文集》，商务印书馆1937年版，第14页。的司法理念和朱熹“凡有诉讼，必先论其尊卑上下、长幼亲疏之分，而后听其曲直之辞”*同前引〔29〕，第657页。的审判策略不仅得到中央朝廷的权威认同，更得到地方司法官员的积极饯行。听讼断狱应本以天理人情，成为这一时期司法审判的理想模式甚至法定要求。如绍兴末年，时为大理卿的金安节，对州县长官穷日力办“簿书期会，赋税输纳”的现象深为不满，并为此建议朝廷“申伤守令，俾无专事法律，苟可以赞教化，必力行之。”*同前引〔20〕，第1859页。嘉定六年，真德秀向宁宗建言：“为政而不因风俗，不足言善政；为法而不本人情，不可谓良法。”*真德秀：《西山先生真文忠公文集》，商务印书馆1937年版，第42页。实际上，北宋后期直至南宋时期，历代皇帝也在倡导和奉行这种礼法并治、德主刑辅的治理理念。如崇宁五年，徽宗下诏宣称“民以罪丽法，情有重轻，则法有增损”，要求司法官员“自今宜遵旧法取旨，使情法轻重各适其中，否则以违制论。”*同前引〔23〕，第1477页。淳熙七年，孝宗宣称“古之儒者以经术决疑狱，若以俗吏，必流于深刻”*佚名：《宋史全文》，黑龙江人民出版社2005年版，第1854页。，提倡司法审判过程中以经术决狱的实质化理念；理宗年间，更是确立了包括法律价值观在内的理学思想的官方地位，使程朱理学倡导的德主刑辅的司法理念成为官方的指导思想。

受到朝廷统治思想转变、选官考试内容调整等诸多因素的影响，州府司法中“君子用法，必先之以经术”*刘挚：《忠肃集》，裴汝诚、陈晓平点校，中华书局2002年版，第9页。的实质化氛围也渐趋浓厚，即如地方司法官员们所宣称的，“善用刑者，宁失不经，不欲深文以伤化”*刘才邵：《檆溪居士集》，上海人民出版社1999年版，第12卷，第11页。。如元祐年间，卫州淇水监牧马逃逸，食人稻，为田主所伤。郡守韩宗哲欲治田主重罪，但司法参军石公弼则认为田主无罪，其理由是“禽兽食人食，主者安得不御，御之岂能无伤？使上林，虎豹出而食人可无杀乎？今但当惩圉者，民不可罪”。嗣后，在监司录囚之时，石公弼的意见被采纳。*同前引〔20〕，第11030页。但根据《宋刑统·廐库律》“故杀误杀官私马牛并杂畜”门“畜产毁食官私物登时杀伤”条的规定，田主所为属于刑律所定之登时杀伤毁食官私物畜产之罪，应当比照故杀伤牲畜罪减三等处理。徽宗初年，庆州有禁卒五人，夜踰瓮城，并劫门者衲衣，致使门者冻伤，依律当斩；但本州司法参军王纲却以情有可矜为由，主张从轻论处。尽管狱官指责此举“以国法市阴德”，但司法参军不为所动，终使五人免除死罪。*王十朋：《王十朋全集》，上海古籍出版社1998年版，第1050页。两案审理过程中，卫州与庆州司法参军均未严格遵循律典的法律规定，而是按照“参酌人情”的原则提出判决意见；尤其是其竟然得到上级官府的支持，表明这种实质性的判案思路并非个案，而实为当时朝廷内外所推崇的司法风格。到南宋时期，这种“情法两尽”式的司法风格更为盛行，如宁宗年间，张简为汉州录事参军时，审案必“引义理参法律”*同前引〔46〕，第71卷，第10页。；建宁府左司理参军吴端忠“禀资仁恕，遇事详明，尽心平反，狱无寃滥”*卫泾：《后乐集》，上海人民出版社1999年版，第13卷，第15页。；乃至时人称司法参军为“仁恕椽”*同前引〔46〕，第45册，第661页。，司理参军审案应本“仁恕之心”*张栻：《张栻集》，岳麓书社2010年版，第590页。，等等。由此，即如学者所揭示的，《名公书判清明集》所收录书判均“以情理为中心的价值取向”*王志强：《南宋司法裁判中的价值取向》，载《中国社会科学》1998年第6期。，就并不奇怪，反而是南宋时期地方司法的主流趋势。

五、结论

由上可见，两宋时期州府司法的形式性与实质性呈现出鲜明的阶段性特征：宋初二帝时期，州府司法体制、法官选任和法律思维一反前代“奉法循理”的实质化传统，注重司法官员的专职性和专业化，以及实证法律在法律适用中的规范性作用，其制度建设和司法实践朝形式性方向发展；但真宗、仁宗、英宗在位年间，州府司法中的实质性特色呈上升趋势，司法官员的兼职化倾向不断发展，法律专业素养在官员知识结构中的比重趋于下降，法律思维中儒家经义的指引作用不断突出；神宗即位之后，州府司法的形式性达到了两宋时期乃至中国古代的最高峰，无论是司法机构的职权划分，还是官员的法律素质培育，或者审判思维的法律水准，都远远超出前代后世；神宗之后，官员职权的兼职性、官员知识体系的儒法杂糅、法律思维上的理法并行，成为北宋后期和南宋时期州府司法的正常形态。中国古代司法制度建设及其运行过程重新回到德主刑辅、屈法伸情的实质化传统轨道上。

基于对两宋时期州府司法形式化曲折历史发展进程的考察，不难发现：首先，司法的形式性或现代性，不过是两宋历史中不到五分之一的历史时期所呈现的特征，而绝非有宋一代的司法特质。

其次，两宋时期州府司法形式性演变的主要影响因素在于治国理念上的儒法之争。按照韦伯的解释*同前引〔2〕，第975页。，形式性司法与先秦法家“事断于法”、“明法审令”的司法主张大体相同，而司法实质性则与先秦儒家“礼乐不兴，则刑罚不中”的司法理念基本暗合。因此，两宋州府司法形式性与实质性风格的交替互现，实际上是司法制度建设和运行中，法家与儒家治国理念影响此起彼伏的产物或表现。

受到特定时期治国理念和政策调整的影响，两宋时期在司法制度建设和司法审判实践中，对任法以治的法家理念和德主刑辅的儒家思维的态度取舍呈现此消彼长的发展态势。大致而言，北宋初期，太祖、太宗对儒臣和儒家治国主张缺乏应有的认同和信任*邓小南：《祖宗之法——北宋前期政治述略》，三联书店2006年版，第169-172页。，却对法制建设和地方司法官员的法律素质给予高度关注，试图提升司法审判的公正与公平水准，由此开创了有宋一代司法形式化的新局面。及至真宗以后，随着儒学的复兴，选贤任能、修德省刑、法本原情等儒家司法理念得到最高统治集团和地方司法官员的尊奉*刘复生：《北宋中期儒学复兴运动》，文津出版社1991年版，第132-142页。，州府司法在体制与过程上的实质性特色增强。神宗在位年间，“尤重宪禁”*同前引〔21〕，第9025页。，致力于将其“立法足以尽事”*同前引〔20〕，第4964页。的崇法思维贯彻于治国理政实践之中，致使当时从政风潮为之大变，即如有臣僚所宣称的，“异时士人未尝知法律也，及陛下以法令进之，而无不言法令”*黄淮、杨士奇：《历代名臣奏议》，上海古籍出版社1989年版，第1540页。，造就了这一时期司法体制上各类曹官司法职权的高度分立，司法官员法律知识和判案技能上的严格要求和审判实践中“有司议罪，惟当守法”*同前引〔23〕，第1475页。思维模式的盛行，最终形成有宋一代司法形式性最为纯粹的历史时代。哲宗继位初始，便有臣僚声称“尊儒重道、振举遗逸，使天下归心”为“圣朝之所宜为”*同前引〔21〕，第9031页。，试图回到“急于求人，而缓于立法”*司马光：《涑水记闻》，邓广铭、张希清点校，中华书局1989年版，第336页。的传统儒家立场。在实践中，神宗时期所建立的州府司法体制与司法过程中形式性特质消失殆尽，司法审判的儒家化和实质化“传统又再次获得胜利，而且是永远的胜利”*同前引〔3〕，第138页。。至此，司法形式性成为传统中国司法制度史上的绝唱。

最后，两宋时期，对于北宋诸帝所倡导的形式化司法理念和制度，以后各朝或者采取委婉批评的态度，或者运用虚应故事的方式，予以直接或间接的抵制，致使宋初开启的国家治理法治化运动无果而终。这意味着，在奉“出礼入刑”、明刑弼教、“德主刑辅”、经义决狱等立法和司法理念为治国圭臬的传统中国，试图以严格的法律概念取代伦理考量，并作为裁判准据，这种“任法而不任智”的法家思维，并不具有正当性。也因此，形式性司法在宋代乃至传统中国，只能是昙花一现，而不可能是经久之制。

基金项目：本文系笔者主持的教育部人文社科基金项目《帝制中国法律统一适用保障机制研究》(项目编号：13YJA820046)的前期研究成果。

*作者简介：汪庆红，浙江财经大学法学院副教授，法学博士。