论死刑量刑程序独立化之进路

王 喆

(吉林大学 政治学博士后科研流动站，吉林 长春 130000)



论死刑量刑程序独立化之进路

王 喆

(吉林大学 政治学博士后科研流动站，吉林 长春 130000)

在现在及未来很长一段时间内，“保留死刑、严格限制死刑”仍将是我国基本的死刑政策。为了更好地贯彻该刑事政策，死刑案件的审判应当实现定罪程序与量刑程序的完全分离，从而保障定罪准确与量刑适当；死刑量刑证明规则不仅是诉讼顺利进行的保障，同时还应实现对犯罪人人身危险性的考察和评估，以实现量刑的个别化与死刑适用的有限性。

死刑；司法控制；量刑程序；独立化

死刑问题是一个国家刑事立法与司法中的重大问题。十二届全国人大常委会第十六次会议通过的《刑法修正案(九)》对我国死刑制度进行了修改，取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪等9个死刑罪名，在执行“少杀”“慎杀”的死刑政策方面又迈出了坚实的一步。但同时我们也应注意到，此次废除的死刑罪名以非暴力犯罪为主，而且废除的死刑罪名多数是备而不用的，废除死刑的宣示意义大于实际意义。基于死刑控制在实体法中的有限性，通过程序法控制死刑适用就显得格外具有价值。贯彻死刑政策既要做到定罪准确又要做到量刑适当：从定罪来看，死刑只适用于“罪行极其严重”的犯罪分子，要求行为人的行为构成法定最高刑为死刑的罪行；从量刑来看，对行为人是否“应当判处死刑”，则要根据案件确有的量刑情节的性质、功能和数量多寡，判断犯罪行为是否客观危害特别严重以及犯罪人主观恶性是否特别恶劣以至不堪改造，从而决定是否适用死刑。因此，个案中的量刑情节对于是否“应当判处死刑”起着关键性作用，而保证量刑程序的独立性则能有助于对量刑情节的考察和量化，并实现量刑过程与量刑理由的公开。基于独立量刑程序对死刑案件的重要意义，本文拟就我国死刑量刑程序独立化的路径进行深入探索，以期实现程序对死刑适用的有效控制。

一、模式选择：完全独立的死刑量刑程序的确立

(一)对“相对独立的量刑程序”的反思

发端于本世纪初的量刑规范化改革是中国刑事审判领域发生的一场重大变革，经过近十年的司法实践，“重定罪、轻量刑”的思想观念得以转变。2012年修订的《刑事诉讼法》也在法庭审理程序中增加了关于量刑的内容，并且该内容在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中得到进一步落实，即在公诉案件第一审普通程序中，对被告人认罪的案件，法庭调查和法庭辩论主要围绕量刑和其他有争议的问题进行；而在辩护方作无罪辩护的案件中，法庭审理应当先围绕定罪问题进行，然后围绕量刑问题展开。尽管法庭会按照“先定罪、后量刑”的顺序引导控辩双方推进庭审程序，但量刑活动的开启不以合议庭确定被告人有罪为前提，案件的定罪问题与量刑问题仍然在一个程序中解决。据此，我国刑事诉讼法在一审程序中确立了相对独立的量刑程序，并成为中级法院审理死刑案件所要遵循的基本程序。

相对独立的量刑程序设计考虑了我国司法实践的实际情况与诉讼效率的需要，但是死刑案件采用这一量刑程序模式却并不适当。按照该程序设计，对于90%以上的被告人认罪案件，法庭调查可以主要围绕量刑进行，这虽然有利于量刑情节的调查和认定，但却忽视了定罪环节对防止死刑误判的重要作用，而从近年来频发的冤假错案来看，死刑误判基本上都是法院在没有确实、充分证据的情况下认定了被告人的犯罪事实，最终纠正错误裁判的理由都是原判定罪证据达不到法定证明标准，或已经发现了指控的犯罪事实系他人所为。由此，定罪问题始终是死刑案件审理的重点，也是刑罚裁量的前提，即便是被告人认罪案件，也不应对定罪环节加以简化；而对于被告人不认罪案件，在被告人是否构成犯罪以及构成何种犯罪还未确定的情况下，开展量刑不仅不符合诉讼逻辑，而且在这种情况下庭审活动偏重于定罪程序，关于量刑事实的调查很难顺畅进行，定罪情节与量刑情节无法准确划分，将定罪情节再次作为量刑情节使用的风险与死刑误判的可能性大大增加。

(二)“完全独立的量刑程序”是限制死刑适用的必然选择

死刑以剥夺人的生命为代价，而生命权是人最重要的权利，因此，死刑适用程序除了要满足程序公正的基本精神外，还应当有更高的要求。在死刑案件中实现定罪程序与量刑程序的完全分离，对定罪与量刑同等重视，既可以保证定罪环节的准确，同时也为法官认识量刑事实提供了足够的诉讼空间，以便在对被告人的人身危险性进行全面考察的基础上量刑。独立量刑程序的设立实际上为死刑适用又设置了一道关卡，具有纠错防漏避免误判错杀的作用。

独立量刑程序也符合当前死刑审判实际需求。为规范死刑适用，近年来一系列与死刑适用相关的指导性文件及司法解释对死刑量刑中的法定情节与酌定情节进一步加以明确。2009年6月3日，最高人民法院还专门印发了“对依法可不判处死刑案全力做好附带民事调解工作”的14个典型案例，用以指导死刑审判实践。由此，今后在死刑裁判中，酌定量刑情节将发挥越来越重要的作用，无论是控辩双方还是法官都不能忽视对酌定量刑情节的调查和认定。由于立法对酌定量刑情节缺乏明确的规定，因此在酌定量刑情节的调查、取证以及在多大程度上影响判决结果等问题上，控辩双方往往存在较大分歧，法院在认定上也存在困难，这就需要进一步规定适用量刑环节的程序制度与证据制度，而独立量刑程序的确立正是这些制度适用的前提和基础。

二、诉讼参与：诉权对死刑裁判权的制约

死刑裁判权本质上是刑罚裁量权的一种，量刑环节中的裁量权主要体现在对量刑事实的认定以及对刑事法律及政策的适用上。刑罚裁量权既不能过于宽泛也不能过于狭隘：过于宽泛易造成裁量权滥用，而过于狭隘又无法实现量刑个别化。实践中，死刑适用存在法定刑幅度过宽、量刑原则过于抽象、量刑情节复杂等问题，导致死刑裁量权过大，为规范其运行，应当在量刑中发挥诉权对裁量权的制约功能。只有控辩双方有效行使诉权，才能形成刑事审判的三方结构，才能使审判程序的推进符合诉讼的参与性与对等性。审判不应是法官单方面认定案件事实的活动，法官应充分重视控辩双方在审判中的作用，量刑程序也是“由法官与控辩双方共同参与来促成裁判制作的活动”[2]。

检察机关对量刑程序的参与通过量刑建议来实现。在死刑案件中，公诉人在控告被告人犯罪成立的同时也可以就是否适用死刑问题向法院提出主张。目前实践中量刑建议的适用范围比较狭窄，一般仅限于案情简单、争议不大的案件，但实际上在案件重大、复杂、疑难的案件中，“检察机关的专业建议对于国家刑罚权的准确实现更有意义”[3]。检察机关在量刑建议中提出明确的量刑主张，不仅能促进死刑辩护有针对性地展开，而且为法官量刑裁判提供依据和参考。通过强化死刑案件公诉说理，公诉机关在量刑建议书中要列举法定与酌定量刑情节，衡量犯罪行为的具体背景和相关罪前、罪中、罪后量刑情节，并分析每一个量刑情节对死刑判决的影响。基于公诉权的客观性，量刑建议不仅要考虑对被告人不利的情节，还要考虑对其有利的情节；不仅要考虑被害人的利益、社会安定利益，也要考虑被告人的利益；不仅要考虑法律的适用，还要考虑如何有效贯彻死刑基本政策等。因此，相比辩护方与被害人的量刑意见，公诉方的量刑建议更客观，对法官的参考意义往往更大。

辩护方对量刑程序的参与则需要量刑辩护的有效开展。对于死刑案件而言，量刑辩护主要是辩护方提供证据、说服裁判方对被告人不适用死刑而适用相对较轻的刑罚的一种诉讼活动。在我国刑事审判有罪判决率极高的前提下，绝大多数死刑案件的量刑辩护才能对被告人产生实质意义，这种“对生命的判决”才是“审判程序真正的焦点”[4]。在死刑案件中，强制辩护制度的存在为量刑辩护的开展提供了条件；但由于刑罚后果的严厉性与不可恢复性，辩护人在死刑案件中具有不同于其他刑事案件的更为重要的责任，死刑案件中尤其强调量刑辩护的有效性。以美国为例，美国在死刑案件刑事司法程序中特别注重对被告人辩护权的保障：一方面，美国律师协会针对死刑案件辩护律师的职责制定了专门标准；另一方面，美国联邦最高法院通过判例(Stricklandv.Washington)创设了在个案中检验律师辩护质量的宪法标准；此外，为促使辩护律师全力投入到死刑辩护中，美国着力加强政府职责，建立与死刑案件有效辩护制度相配套的各种保障措施。美国关于死刑案件中律师有效辩护的理论与实践可以提供许多有益的启示。为最大限度地保障被告人的权利，应当着力提高辩护律师开展量刑辩护的能力，并且在量刑程序中由“消极答辩”转为“积极主张”，主动协助法官完成对被告人的个别化考察，除了法定量刑情节，辩护律师应收集对被告人有利的酌定量刑信息，尽量向法官展示被告人的“人性面”；在法庭上还应解释生命的重要性，说服法官对被告人不适用死刑。

被害人也应当作为诉权主体参与到量刑活动中来。被害方参与量刑活动有两种身份，一种是作为控方证人，提供“被害人影响证据”；另一种则直接作为诉讼一方提出独立的量刑主张。在死刑案件审判程序中，在定罪阶段被害人应当配合公诉人共同对被告人进行犯罪指控；而在法庭确定被告人有罪后，被害人基于当事人的诉讼地位，可以在充分考量自身利益的基础上提出独立的量刑主张，这种主张通常表现为对重刑的追求，但在个案中也可能是对财产性利益的追求，这就导致被害人与公诉人的量刑主张会发生不一致的情况。在传统的诉讼模式下，公诉人代替被害人进行犯罪追诉，往往忽略被害人的诉讼主张；但是，作为刑事犯罪的直接受害者，“被害人应当进入刑事诉讼，其享有对刑事诉讼的参与权，应该具有天然的正当性”[5]。

三、程序设计：贯彻死刑政策的具体步骤

我国传统的刑事审判制度以定罪活动为中心，而对被告人的量刑法院往往在不举行专门庭审程序的情况下做出结论。“这种非诉讼化的司法裁判活动，本质上剥夺了控辩双方同时参与法庭审判过程的机会”[6]。控辩双方无法参与裁判的过程，很难对法院的裁判结论施加积极有效的影响。为保证量刑的公开，就要对量刑程序进行诉讼化改造，使其能够实现对量刑事实的查验功能、解释和运用刑法及死刑政策的功能、纠纷解决功能及人权保障功能。

就量刑程序的启动而言，笔者认为，具体个案是否适用死刑审判程序应当由公诉机关判断并在量刑建议中提出，法院据此为标准确定是否启动该程序；对于个别公诉机关未提出建议，法官在阅卷后认为“可能判处死刑的”，合议庭也可依职权启动。将死刑案件的一审程序分为定罪程序和量刑程序，首先要通过完整的定罪程序保障定罪准确，无论被告人认罪与否，死刑案件的定罪程序均不得简化，应当围绕犯罪事实进行充分的调查。在定罪程序中，不得展开对量刑情节的调查，关于被告人的前科劣迹、品格证据等也不得被用来加强对被告人有罪的证明，除非某些量刑情节同时属于犯罪构成要件的事实。在定罪程序结束后，合议庭应当作出被告人是否构成犯罪以及构成何种罪名的裁判结论。在确定并宣告被告人有罪的前提下，案件应尽快进行量刑程序，但也应当给予辩护方合理的准备期。

就量刑程序的法庭审理过程而言，与定罪程序相对应，量刑程序应包括对量刑事实的调查阶段、控辩双方对量刑主张的辩论阶段、被告人发表量刑主张的最后陈述阶段以及合议庭对量刑结果的评议与宣判阶段。与定罪程序相区别的是，量刑程序在法庭调查阶段应当更加开放，允许诉讼当事人乃至社会各界多方参与，除了公诉人与辩护方围绕量刑主张进行举证和质证外，被害人应当作为独立的请求方发表量刑意见作为量刑的参考；合议庭还应当尽量听取所有关于被告人的生命历程及其性格的证据以获得最全面的量刑信息，从而准确评估被告人行为的社会危害性及人身危险性。

在量刑事实查验的基础上，量刑程序的另一项任务就是解决被告人如何承担刑事责任的问题。因此，在法庭辩论阶段，控辩双方要结合量刑事实提出己方的量刑主张。无论是控方还是辩护方，提出的应否适用死刑的量刑主张应当是明确的，而且要强调说理性，即对于案件存在的量刑情节进行逐一分析，对从宽情节与从严情节都要说明其对死刑适用的影响，控辩双方的论辩必须紧紧结合刑法学理论及具体罪名展开，同时还要结合我国死刑政策。随着死刑案件法律援助制度逐渐规范，控辩双方的对抗将更加实质化，这也能提高合议庭量刑的准确度。

被告人最后陈述既是一个诉讼阶段，也是被告人的诉讼权利，体现了对被告人的权利保障。被告人最后陈述权主要是一种辩护权，因此在相对独立的量刑程序模式下，如果被告人不认罪，他一方面要阐述自己的行为不构成犯罪的主张，另一方面基于现实的考虑，又要表达希望法官能够对他从轻处罚的意愿，这种矛盾的做法对最后陈述权的行使非常不利，而独立的量刑程序则避免了这种尴尬的局面。被告人可以在定罪后的量刑程序中阐明期望获得的裁判结果，合议庭也能够通过听取被告人对案件事实的描述、对所犯罪行的反思和悔过情况更全面地了解案件的量刑情节，对量刑事实有更准确的评价与认识。

合议庭评议时应当充分考虑案件的量刑事实，对于具有法定的从宽量刑情节的被告人一般不判处死刑；对于具有酌定的从宽量刑情节、被告人具有改造可能的，一般也不适用死刑立即执行。为贯彻“严格控制和慎重适用死刑”的刑事政策，死刑案件的评议应当在合议庭或者审判委员会全体一致同意情况下才能作出死刑裁决，以确保死刑适用的审慎性与有限性。此外，无论最终是否适用死刑，判决都对控辩双方量刑主张给予回应，并强化对量刑结果的说理，以限制法官的裁量权，同时也能减少被告人和社会公众对死刑裁判不必要的臆测。

四、证据制度：死刑量刑程序独立化的最终保障

证据是诉讼的灵魂，量刑裁判也以证据为基础。在我国传统的定罪量刑一体化程序模式下，证明理论都是围绕定罪活动展开的，无法适应量刑活动对证据制度的需求；而在定罪程序与量刑程序分离的趋势下，对量刑证据与证明的研究无论在理论上还是实践上均显得尤为迫切和重要：一方面，越来越多的酌定量刑因素被引入到死刑裁判中来并发挥着重要作用，对于这些酌定量刑情节所涉及的证据准入及证明问题亟待规范；另一方面，针对死刑案件提炼有别于普通案件的量刑证据与证明规则，有利于实现死刑的司法控制。

(一)量刑证据

死刑案件量刑事实只能是以证据加以证明的事实，量刑证据是证明的起点。量刑证据与定罪证据具有一定的交叉性，又具有一定的独立性。在定罪阶段，法庭要审查涉及定罪的犯罪事实，无论是对犯罪客观方面、主观方面还是主体方面的认定，所涉及到的证据往往也是量刑事实的证明材料，如证明被告人实施犯罪的时间、地点、手段等证据，既是犯罪客观方面的具体表现，也是衡量被告人行为社会危害性的重要信息载体；如证明被告人年龄、精神状况的证据，既反映了被告人刑事责任能力，又是法定的从宽处罚的量刑证据。另有一些量刑证据则是完全独立于定罪证据的，主要包括被告人的个人成长经历、一贯表现、累犯、前科劣迹等罪前证据以及自首、立功、退赃退赔、取得被害人谅解等罪后证据。

在量刑证据的审查判断过程中，对那些与定罪证据相关的量刑证据，因为属于犯罪构成事实要素，因此一并在定罪环节提出并加以证明；对那些与定罪证据无关的量刑证据，则要在量刑程序中加以审查判断，以防止在定罪程序中出现影响法庭的判断。纯粹的量刑证据反映的是犯罪人的人身危险性，为全面了解犯罪人，应当放宽其准入条件，对证据能力不应加以过多限制，为规范法官的裁量权，应当重在规范证据的证明力问题。对于控辩双方提出的诸如被告人品格、生活经历等方面量刑信息，裁判者应当建立采纳的标准，对于有利于被告人的量刑证据应当给予充分的重视与回应。

量刑前调查报告是量刑程序改革过程中争议较大的反映被告人人身危险性的事实材料。量刑前调查报告又称被告人人格调查报告，最初源于1820年的美国，是由中立的机构(一般为缓刑机构或社区矫正部门)为法院提供的被告人个人历史和犯罪行为的信息，用作法官量刑时的参考，以便实现量刑的个别化。量刑前调查报告现在已经成为当今世界法治发达国家量刑活动中的一项重要内容。目前我国刑事立法中虽然没有在全部案件中适用“量刑前调查报告”的程序性规定，但各地少年法庭中对社会调查报告的探索与尝试已经得到立法认可，在死刑案件中为扩大量刑信息来源应当引入这一制度。根据刑事诉讼法的规定，证据是指可以用于证明案件事实的材料。这里的案件事实不仅包括定罪事实同时也包括量刑事实。量刑前调查报告应该作为量刑证据的一种予以确认，其主要内容应集中反映“犯罪人情况”，应当包括被告人的智力状况、性格特点、成长经历、一贯表现等，以增加合议庭对被告人的了解，实现个别化考察。

(二)量刑证明

死刑量刑程序中的证明对象是诉讼各方的量刑主张，即对被告人如何对犯罪承担责任、处以何种刑罚所持的意见。“作为法律学家主要研究对象之一的审判制度，其首要任务就是纠纷的解决”[7]。将量刑程序中的证明对象确定为控辩双方及被害人的量刑主张，符合纠纷解决机制的内在要求。在量刑程序中，由于定罪问题已经解决，程序的对抗性趋于缓和，诉讼各方为满足己方的诉讼利益，向法庭提出确定的量刑主张，既能保证证明活动的针对性与有效性，又能使诉讼各方的量刑利益得到最直观的表达，能够引起法庭的重视，体现了诉讼的民主性。

量刑程序中证明责任的分配原则应为“谁主张、谁举证”。“刑事诉讼证明责任具有双层次性的特点，证明责任之结果责任只限于控方证明被告人有罪事实成立的责任，这一证明责任已在定罪程序中完成；在量刑程序中余下的只是控辩双方就各自的量刑主张提供证据的行为责任”[8]。对于那些需要在定罪程序中一并调查的与定罪相关的量刑事实，控方具有不可推卸的证明责任；而独立的量刑程序以确定被告人有罪为前提，对被告人不再适用无罪推定原则所给予的特殊保护，对于那些纯粹的量刑事实与主张，则应当由提出量刑主张的各方提供证据加以证明。基于公诉权的客观性，公诉方应当在量刑程序中收集的提出所有量刑证据，包括对被告人不利的与有利的；死刑法律援助制度的确立确保每个被告人都能获得量刑辩护，对那些对科技手段依赖较小的反映被告人人身危险性的量刑证据，辩护方也具有较强的取证能力，可以围绕量刑主张提出证据说服法官；在那些有被害人的案件中，被害人也可以根据被告人的悔罪情况、赔偿情况对量刑结果发表意见，并说明自己的理由。

量刑程序中的证明标准是指证明主体运用证据对量刑主张加以证明所要达到的程度。根据量刑主张对死刑裁判结果影响不同，可以将其分为从宽处罚的主张与从严处罚的主张。由于从严处罚的主张将直接关系到被告人的生命权，因此在美国死刑审判中，对这类证据的证明相对于对犯罪要件的证明，需要由陪审团裁定并达到排除合理怀疑的标准。对从严处罚的量刑主张采用严格证明方法并确立较高的证明标准，既有利于维护被告人的人权，防止死刑滥用；同时这一要求在司法实践中也具有可行性，因为这类主张都是由控方提出，公诉机关的取证能力能够保证对相关量刑证据的收集和审查达到较高的标准。对从宽处罚的量刑主张，考虑到被告方发现证据的能力，不宜设置太高的标准，否则也不利于死刑的限制适用，因此对该主张达到优势证明标准即可，这样能促使辩护方进行积极的量刑辩护，而有效的量刑辩护也将影响死刑案件的判决，最终实现死刑的程序控制。

[1]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新，刘荣军,译.北京：中国政法大学出版社，2002：12.

[2]林喜芬.论量刑建议的运行原理与实践疑难破解——基于公诉精密化的本土考察[J].法律科学，2011(1).

[3]熊秋红.刑事辩护论[M].北京：法律出版社，1998:343.

[4]杨正万.论被害人诉讼地位的程序公正价值[J].中国人民大学学报，2002(3).

[5]陈瑞华.中国刑事司法的三个传统[J].社会科学战线，2007(4).

[6]棚濑孝雄.纠纷的解决与审判制度[M].王亚新,译.北京：中国政法大学出版社，2004：1.

[7]闵春雷.论量刑证明[J].吉林大学社会科学学报，2011(1).

10.16366/j.cnki.1000-2359.2016.01.012

2015-06-06

国家社会科学基金项目(10XFX0012)

D924

A

1000-2359(2016)01-0058-05

王喆(1980—)，女，吉林长春人，吉林大学政治学博士后科研流动站研究人员，吉林财经大学法学院副教授，主要从事程序法学、政治学研究。