我国涉外民事诉讼程序相关问题解析——兼评《解释》涉外民事诉讼程序特别规定

张彩云

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

我国涉外民事诉讼程序相关问题解析
——兼评《解释》涉外民事诉讼程序特别规定

张彩云

（潍坊学院，山东 潍坊 261061）

2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对于涉外民事诉讼程序的特别规定进行了规范和完善。结合该《解释》中涉外民事诉讼程序特别规定的内容，本文对于民事诉讼中涉外民事案件的界定、不方便法院管辖的适用、协议管辖和管辖权异议存在的问题及调解书与判决书的转换等内容进行归纳评析，并对其存在的问题提出进一步完善的建议。

涉外民事诉讼程序；涉外民事案件；协议管辖；不方便法院；管辖权异议

涉外民事诉讼程序是处理涉外民事案件所适用的特别程序。由于涉外民事诉讼程序涉及到国家主权，所以在管辖、送达、取证、代理、适用法律及执行等方面与国内民事诉讼程序具有诸多不同之处，我国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”第二十三章—二十七章共二十五条（第二百五十九条—二百八十四条）分别对于一般原则、管辖、送达、期间、仲裁及司法协助作出了规定。最高人民法院2015年1月30日公布的“关于适用《民事诉讼法》的解释”（以下简称《解释》）第二十二章共三十条（第五百二十二条至第五百五十一条）“涉外民事诉讼程序的特别规定”分别对于涉外民事案件的定义、管辖、送达、仲裁及司法协助等进行了较全面的规定，为法院正确适用涉外民事诉讼程序，妥善处理涉外案件，进一步扩大对外交流、促进经济发展、提供了有力的法律保障。

本文在对《解释》中涉外民事诉讼程序特别规定的内容进行分析归纳的基础上，针对涉外民事案件的界定、不方便管辖、协议管辖及管辖权异议等内容进行了归纳评析，并对其存在的问题提出了进一步完善的建议。

一、对《解释》第五百二十二条“涉外民事案件”界定的评析

只有“涉外民事案件”才适用涉外民事诉讼程序，因而只有对“涉外民事案件”进行正确定义，方能公正适用民事诉讼程序。《解释》第五百二十二条对于“涉外民事案件”进行了明确定义。该条规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：(1)当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；(2)当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；(3)标的物在中华人民共和国领域外的；(4)产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；(5)可以认定为涉外民事案件的其他情形。

（一）《解释》第五百二十二条与以往司法解释的比较

《解释》第五百二十二条对“涉外民事案件”的界定标准，主要是从民事法律关系的主体、客体、法律事实三要素进行考量，只要其中一个要素涉外，即可以认定为“涉外民事关系”或者诉讼中的“涉外民事案件”。这与我国最高法院2012年12月28日“关于适用《涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（以下简称《涉外解释》第一条对于涉外民事关系的认定、1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《1992解释》）第三百零四条对“涉外因素”构成的规定及1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则解释》）第一百七十八条对于“涉外民事关系”的认定标准基本保持了一致。

但随着我国对外交流的进一步发展和涉外民事纠纷的增多，上述司法解释在某些方面凸显出了不足，所以《解释》第五百二十二条对于“涉外民事案件”的界定，在上述司法解释的基础上进行了进一步的完善，主要体现在：

1.《解释》第五百二十二条明确界定了涉外民事诉讼主体的范围。《解释》对涉外民事诉讼主体范围的界定与《1992解释》保持了一致，即“当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织”，但《解释》与《涉外解释》及《民法通则司法解释》比较则相对宽泛。《涉外解释》第一条（一）认定的涉外民事关系的主体为“当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人”。《解释》第五百二十二条与《涉外解释》第一条相比：

第一，《解释》第五百二十二条不再使用“公民”和“法人”，人既包括自然人，也包括企业或者组织，区别于《涉外解释》第1条中的“外国公民”、“外国法人”；第二，《解释》第五百二十二条中的“外国企业”，既包括外国企业法人，也包括不具有企业法人资格的非法人企业，较《涉外解释》中的“外国法人或者其他组织”明显扩大了涉外民事主体的范围；第三，《解释》第五百二十二条中的“组织”，区别于《涉外解释》第1条中的“其他组织”。

2.将“经常居所地”作为涉外地域因素予以明确规定是《解释》的一个亮点，与《涉外解释》保持了一致。相对于《1992解释》第三百零四条和《民法通则司法解释》第一百七十八条，《解释》第五百二十二条第(二)项“当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的”系新增条款，该条款不仅考虑了国籍或者注册地因素，更重要的是注重了“经常居所地”因素。这一规定充分适应了全球发展的新趋势，尤其对于广大华侨利益的保护是有益的，这与《涉外解释》完全一致。

3.《解释》第五百二十二条（二、三、四）项将《1992解释》第三百零四条和《民法通则司法解释》第一百七十八条中的“外国”这一表述变更为“中华人民共和国领域外”更为合理，与《涉外解释》第一条（二、三、四）保持了完全一致。“外国”并不包括公共领域，而“中华人民共和国领域外”则既包括外国领域，也包括公共领域。

4.《解释》第五百二十二条第(五)项“可以认定为涉外民事案件的其他情形”为兜底条款。该条款相对于《1992解释》三百零四条和《民法通则司法解释》一百七十八条系新增条款，弥补了三要素中未涉及到的涉外因素的不足，该条款与《涉外解释》第一条第（五）项保持了一致，为继续扩展涉外民事案件的范围留出了空间，即保证法律规则适用的确定性、可预见性与便捷性，同时又增强适用的灵活性，避免了“法律关系要素说”固有的缺陷。

（二）《解释》五百二十二条的不足及完善

1.《解释》尽管将“经常居所地”作为涉外地域因素予以明确规定，但对于何为“经常居所地”，《解释》并没有规定。笔者认为《解释》五百二十二条中的“经常居所地”与民事诉讼法第二十一条、二十二条及《解释》第四条中的“公民经常居住地”并非同一概念。《解释》第五百二十二条中的“经常居所地”应当根据《涉外解释》第十五条的规定界定，即“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”

2.《解释》第五百二十二条欠缺合理的制约措施。《解释》第五百二十二条（五）通过创造性地规定兜底条款，赋予法官自由裁量权，实现了较大的灵活性。但第五项赋予法官自由裁量权，未加任何限制，此种不加限制的自由裁量权在司法实践中的很可能被滥用。所以，建议增加自由裁量权行使的适当标准，规定排除条款，以增强自由裁量权的实际操作性，以更好地实现确定性与灵活性《解释》第五百二十二条中的“外国企业”，既包括外国企业法人，也包括不具有企业法人资格的非法人企业，较《涉外解释》中的“外国法人或者其他组织的共生，最大程度实现实体公正与程序公正。

3.建议明确界定“外国企业”和“组织”。《解释》第五百二十二条中尽管未使用《涉外解释》中的“外国法人或者其他组织”，而 使用了“外国企业”和“组织”。但对于该“外国企业”和“组织”并未明确界定。1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第二条第二款的规定“本法所称外国企业，是指在中国境内设立机构、场所，从事生产、经营和虽未设立机构、场所，而有来源于中国境内所得的外国公司、企业和其他经济组织。”但该法是从外国纳税主体角度定义的外国企业，而非民事诉讼主体的外国企业。笔者认为，该“外国企业”包括外国法人企业和外国非法人企业，非法人企业则应按照《解释》第五十二条中规定的其他组织所包括的企业及分支机构予以界定。

笔者认为《解释》第五百二十二条中的“组织”，并非是指非法人企业的其他组织，应当是指国际组织。但建议对于国际组织的予以界定，并排除其不能作为民事案件主体的情形。

4.建议将外国国家列为涉外民事案件主体。国家作为民事主体固然有其特殊之处，如享有法人和自然人所不能享有的特殊的权利能力、国家的民事主体地位由立法程序决定、国家作为民事主体在国际民商事活动中享有豁免权等。但这并不妨碍国家可以作为民事案件主体的事实。因而，建议在概括规定国家可以作为民事案件主体的基础上，明确列举国家不能作为民事案件主体的情形。以使民事涉外案件主体更加完善。

二、关于“调解书”可以改为“判决书”问题

《解释》第五百三十条“涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制发调解书。当事人要求发给判决书的，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。”该条继续保留了1992年《司法解释》的内容。该条内容在民事诉讼法条文中并没有体现，尽在《解释》的国内程序中也未有相关的规定，仅是对于涉外民事案件适用的特别规定。笔者认为，该条文从表面上看，具有较大的灵活性，而且有调解书是否转变为判决书，完全遵循了当事人自愿原则。但该条文不仅可操作性差，而且主要是将判决书等同于调解书。民事调解书与判决书是有区别的：首先，解决纠纷的方式不同。民事调解书反映的是人民法院依法进行调解，促成双方当事人自愿、合法地达成协议的内容;民事判决书反映的则是人民法院依法以判决的形式解决纠纷的内容。其次，体现的意志不同。民事调解书在合法的前提下，主要体现了双方当事人的意志，是人民法院依法对双方当事人自愿达成的协议的确认;民事判决书则体现了人民法院的意志即国家的意志。再次，发生法律效力的时间不同。民事调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力;而第一审民事判决书只有在上诉期过后，当事人不上诉的情况下才发生法律效力。可见两者的区别很大。如果涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，依协议的内容制作的判决书，必然不能体现出国家的意志，不仅会导致民事诉讼程序的不规范性、不严肃性，并且使判决书失去其权威性。所以，建议将该条文删除或者对于“调解书”改为“判决书”做出必要的限制。

三、协议选择管辖问题

2012年8月31日修改后的《民事诉讼法》将国内协议管辖制度与涉外协议管辖制度进行了合并统一为第三十四条：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。《解释》第五百三十一条则将统一后协议管辖予以分离，对于涉外协议管辖进行专门规定，即“涉外合同或者其他财产权益纠纷的当事人，可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地、侵权行为地等与争议有实际联系地点的外国法院管辖。”《解释》第五百三十一条与《民事诉讼法》第三十四条相比两点不同：一是列举的可以选择的连接点增加了“侵权行为地”；二是规定涉外案件的当事人可以选择的管辖法院为外国法院。该“外国法院”区别于《民事诉讼法》第三十四条中的“人民法院”。“人民法院”是我国民事诉讼法的特有名词，即“人民法院”即为中国法院。

依据《民事诉讼法》第三十四条的规定，无论是国内民事案件还是涉外民事案件，当事人协议选择管辖法院只能与之有实际联系的中国法院。从维护我国国家主权和我国当事人的合法权益及方便我国当事人进行诉讼方面，《民事诉讼法》第三十四条具有重要的意义。然而，《解释》第五百三十一条则将“人民法院”改为“外国法院”，意味着我国法院认可当事人协议选择外国法院审理案件，如有此约定，当一方当事人再向我国法院起诉时，法院将不予受理。如此改变特别令人困惑和费解，对于涉外民事案件协议管辖，《解释》第五百三十一条如此规定究竟是司法解释的倒退，还是有意不受理涉外协议管辖案件？难以理解其目的和用意。就通常意义而言，在国际交往的日益频繁的今天，立法退缩的可能性较小。笔者建议，进一步完善司法解释或者民事诉讼法，对于涉外协议管辖案件，可选择任何有实际联系的人民法院和外国法院。

四、关于不方便管辖原则在《解释》中的运用问题

起源于1610年的苏格兰，盛行于英美法系国家的不方便法院原则，对于解决国际民事管辖权冲突，方便当事人诉讼，减轻法院负担及促进国际合作与礼让具有重要意义。国际民事诉讼中的不方便原则，是指一国法院根据其国内法或有关国际条约的规定，对国际民事案件有管辖权，出于便利和公正的目的，拒绝或者放弃本应行使的管辖权而有其更适合更方便的法院行使管辖权的一项原则。

长期以来，我国民事诉讼法立法中并未采纳该原则，但在我国法院涉外审判实践中，较长时间以来已在探讨该理论的运用。2005年12月26日全国涉外商事海事审判工作会议纪要中，便对不方便法院的原则进行了规定，对于符合七种条件的案件法院应该可以认定为不方便法院，不予行使管辖权。《解释》第五百三十二条基本上对于上述纪要中相关内容予以认可。《解释》第五百三十二条把我国不方便法院原则适用条件整合为6个方面，即涉外民事案件同时符合下列情形的，法院可以裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（1）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（2）当事人之间不存在选择中国法院管辖的协议；（3）案件不属于中国法院专属管辖；（4）案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（5）案件争议的主要事实不是发生在中国境内，且案件不适用中国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（6）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。《解释》第五百三十二条为涉外民事诉讼中的不方便法院原则以法律定位，是完善涉外民事诉讼制度的一个重大突破。

但值得注意的是，《解释》第五百三十二条第二项内容涉及到了有关选择我国法院管辖的限制性条件，即如果当事人选择了我国法院，则我国受诉法院不能适用不方便法院原则拒绝行使管辖权。笔者认为该条款不妥，不能以协议是否选择中国法院作为衡量是否适用不方便法院原则的标准之一。由于根据《解释》第五百三十一条规定，我国当事人在涉外民事纠纷中，如书面协议选择与争议有实际联系地点的法院只能是外国法院，不能选择中国法院。因此可以推断，协议选择中国法院管辖的，双方当事人只能是而且必定是外国人或者无国籍人。这就必然存在着举证困难、认定事实上的困难及适用法律上的困难。对此，笔者认为，在案件不涉及中国国家、公民、法人或者其他组织的利益，案件争议的主要事实不是发生在中国境内，且案件不适用中国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难的情况下，即使双方当事人协议选择了中国法院管辖，也应当以不方便管辖原则拒绝管辖。

五、关于涉外案件管辖权异议及无管辖权未应诉答辩问题

（一）对于涉外案件管辖权异议的处理问题

现行的《民事诉讼法》及《解释》对于涉外民事案件并未专门规定管辖权异议问题的处理。现行的《民事诉讼法》将原《民事诉讼法》的第三十八条和二百四十三条合并规定为第一百二十七条。该条第一款规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。

当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”从该条第一款看，当事人提出异议后，异议成立，如果我国人民法院有管辖权，则将案件移送我国人民法院；但如果外国法院对于案件有管辖权，当事人提出异议后如何处理，该条及《解释》并未做出相应规定。因此，《民事诉讼法》及《解释》并没有考虑到涉外案件管辖权异议，明显是遗漏了涉外案件管辖权异议的程序设计。实际上涉外案件中，异议成立，如果有管辖权的法院可能是外国法院，裁定移送外国法院的操作也不具有现实性。《解释》第五百三十二条虽将提出管辖权异议作为不方便管辖的条件之一，但不方便管辖的前提是受理案件的法院有管辖权，只是不方便管辖。所以，不能因为当事人提出管辖权异议而适用不方便管辖处理。

（二）对于法院无管辖权的涉外案件，当事人未应诉答辩问题

对在受诉法院无管辖权的情况下，如果当事人未在答辩期间内提出异议并应诉答辩，应如何处理，《民事诉讼法》第一百二十七条及其他条款并没有做出规定。《解释》第三十五条“当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院”。

该条虽一定程度上弥补了这一条文的不足，但仍然存在一定缺陷：其一，从《解释》第三十五条的立法意图看，似乎设定了人民法院对自己管辖权的注意义务，也就是说当事人在答辩期间届满后未应诉答辩，人民法院在一审开庭前，发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院。但是从字面意义上看，该条文并没有明确规定法院查明管辖权的义务，仅是规定法院如果发现没有管辖权，应当裁定移送有管辖权的人民法院。但如果法院没有发现该如何处理，从条文表述来看，则无相关规定。其二，对于涉外民事案件，如果外国法院有管辖权如何处理。《解释》未作出相应规定。从该条规定看，如发现案件不属于本院管辖的，应当裁定移送有管辖权的人民法院；如果人民法院无管辖权，而外国法院有管辖权，则案件将如何处理，等待法律作出相应的规定。

目前，在法律保护或缺的情况下，司法实践中对于涉外案件，如果中国法院没有管辖权，异议成立，一般裁定驳回起诉。如此处理不利于对外经济的发展，更不利于保护当事人的合法权益，建议尽快完善相应的立法。

[1]王小骄.对涉外民事关系“涉外性”界定的再思考[J].新疆大学学报:哲学·人文社会科学版,2013,(4):53-57.

[2]李军.新《民事诉讼法》中涉外编的修改及适用探析[J].中国海商法研究，2013,(4).

责任编辑：王玲玲

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1671-4288(2016)04-0053-05

2016-05-27

张彩云（1964-），女，山东昌邑人，潍坊学院法学院教授。