特殊商主体定位下的劳务派遣公司制度构建

王一帆（阜阳师范学院商学院，安徽阜阳236037）



特殊商主体定位下的劳务派遣公司制度构建

王一帆
（阜阳师范学院商学院，安徽阜阳236037）

摘要:劳务派遣机构以经营劳动力为特殊标的，既是中介又是当事人，其重要性和风险性不言而喻，因此虽为公司制，应不同于一般公司主体，立法需对劳务派遣公司的设立和经营特别对待。新法已从行政许可、法定注册资本金、公司信息定期报告等方面做出明确规定，但不足以解决劳务派遣机构的良莠不齐，应以特殊行业之特殊商主体为定位，改变宽松的授权资本制，保证经营中持续的监管力度，并考虑差异化的外部行政许可，减少对此类主体不必要的行政干预等。

关键词:劳务派遣公司；公司法；出资准入；行政许可

劳务派遣是顺应生产要素市场需求而出现的特殊从业模式，在我国已有多年，其“非正常繁荣”也曾引起社会关注和学界争议。与公司设立经营条件放宽不同，许多国家对劳务派遣公司均提高设立门槛，实行严格监管。但我国目前其制度仍较简陋，劳务派遣公司作为其中重要角色，所涉立法更是只言片语，与其社会效应和功能不相符。本研究认为劳务派遣公司的制度设计首先是控制该类公司的数量，并使其规模化、规范化经营，否则直接后果便是我国的劳务派遣机构“遍地开花”，但是“草台班子”众多，难以承担专业化管理职责，更难以保障派遣工权益；深层次的制度目的则应是在劳务派遣关系中，力求达到派遣公司、就业者、客户（用工方）三者的利益平衡，派遣公司扮演谨慎的中介，更是负责的雇主。本文从应用法学的视角，在分析劳务派遣法律关系和公司立法制度的基础上提出，劳务派遣公司作为特殊商主体对待，应成共识，在设立准入和经营监管上都应不同于一般公司规制。

一、劳务派遣公司作为特殊商主体的必要性

劳务派遣公司以交易或租赁劳动力为标的，不同于其他生产要素，劳动力不能脱离其载体而实现所有权完全转移。因此，劳务派遣公司经营和服务本身具有很大风险性。［1］在劳务派遣三方主体下，派遣机构与用工方共同对派遣工进行管理，并且由于派遣工由其雇佣，与其签订劳动合同，劳务派遣公司取代用工单位成为法律意义上的雇主，其重要性和风险性不言而喻。公司雇佣的派遣工通常集中且人数众多，公司自身却无具体的经营事务，一旦出现问题，对派遣工权益影响极大，且会对社会带来危害。一定意义上，派遣公司的经营行为决定了劳务派遣行业是否健康和良性发展。故各国法律都对劳务派遣机构做出特别规制，只有具备充分的实力和经验，具有良好信用的派遣公司才能应对派遣业务发展中的风险，实现劳务派遣三方主体的共赢。

目前对于劳务派遣公司的规制，主要集中在2013年7月1日实施的《劳务派遣行政许可实施办法》中（以下简称2013《办法》）。该制度亮点在于，采纳之前学界若干意见，确定了劳务派遣公司在完成工商登记拿到企业营业执照后须申请从业行政许可，否则不能开展派遣业务；该类企业的法定注册资本金由50万提高至200万；行政许可并非终身制，到期需自行申请新许可证；并明确劳务派遣企业需履行年度信息披露义务等。这些立法措施一定程度上能提高劳务派遣企业的设立门槛，保证其从业能力和规范经营，但仍然存在规制不足和不合理之处。依《劳动合同法》第57条，劳务派遣公司应适用《公司法》，采取公司组织形式。《公司法》中本着利用社会闲散资金、鼓励创业的指导思想，立法一再降低公司设立门槛，诸如取消各类公司法定注册资本金，对于出资期限、出资比例及第三方验资都不再强制等，劳务派遣公司自当适用。作为人社部公布的部门规章，2013《办法》是特别法也是下位法，效力层次较低，在公司准入门槛日渐宽松、行政审查和日常监管逐步放开的今天，劳务派遣公司作为经营劳动力标的的特殊行业公司不能主要依赖《公司法》规则。就如证券、保险行业的公司一样，应由特别法进行针对性的全面规制，从制度上解决劳务派遣市场良莠不齐的局面。现行劳务派遣企业的相关立法显然力度不够，行政许可制度的确立并不足以解决劳务派遣机构的不规范，具体制度有待商榷。

二、劳务派遣公司之设立出资制度

劳务派遣机构不管采取哪种公司形式，都是以其全部法人财产承担有限责任，故立法对于公司通常会设置最低注册资本金，以保证公司在营业之初既有经营所需规模资金，同时保障公司债权人利益。现行公司立法已取消一般公司的法定注册资本金，并同时删除了出资期限和验资要求，以达到鼓励创业，利用闲散资金目的。在公司法降低出资门槛的背景下，2013《办法》中把劳务派遣公司最低注册资本金从50万提高至200万，很明显意欲增加此类公司的资金规模和偿债能力，这是必然趋势，也间接认可了劳务派遣公司不应同于一般商事主体。因劳务派遣公司是派遣工法律意义上的雇主，在许多方面都需承担雇主责任或保证责任；在派遣工的同工同酬、工伤保险等相关劳动权益受到侵害时应有足够财力给予赔偿，以此保障派遣工的合法权益和劳动关系的稳定，并且注册资本金的大幅提高也可有效遏制劳务派遣公司的滥设。值得肯定的同时也暗存缺陷:该制度对劳务派遣公司出资期限，首次出资比例等连带事项没有特别规定。那么此处视为适用公司法一般规则，而新公司法对于公司出资比例、期限等规则已经取消。这就意味着劳务派遣公司适用宽松的授权资本制，而它会造成法定最低注册资本金功能无法发挥。即首次出资额规定的缺失，使得劳务派遣公司设立人只要在公司章程中任意确定符合立法的认缴出资金额即可，而分期出资中第一期实缴哪怕很少，或者为各种非货币出资，都不影响工商登记，这都会导致公司成立之初实际法人财产可以很少甚至近乎虚无（劳务派遣公司无实际生产经营业务，而是提供买卖或租赁劳动力服务，实际的资金需求可以很低，也不妨碍其经营）。而没有出资期限的强制，当事人可自行决定设置多次分期出资，造成公司已经营业，出资的后续到位更加可以遥遥无期，虽然公司章程中应该明确，但仅靠公司章程内部约定，难以达到实际约束力，况且数量有限的设立人完全可以更改公司章程或协商一致，降低首期出资额或延长出资期限，规避继续出资，使公司的认缴资本与实缴资本一直存在差距，呈现无规制的持续性出资过程。比如对于劳务派遣公司的出资问题，美国阿拉巴马州的法律规定，“雇员租赁公司申请许可必须同时提供独立会计师审计的财务报告，证明其申请日前6个月内至少有10万美金净资产……”［2］，以此配套规则来保障注册资本金的实缴。

因此如果缺乏关于出资比例、期限、资本维持等配套规则，在授权资本制下，单靠提高注册资本无助于派遣公司责任能力的提高，不仅实践中会存在认缴而不实际出资，虚假出资或抽逃出资的情形也会时有发生，实践中的劳务派遣公司规模和实力相差很大，因为该类公司的经营不需要太多场地、硬件设备和人力资源管理培训能力，只要能招到劳动者转手派遣到其他公司就可以赚钱盈利，［3］实质设立门槛较低，200万的注册资本如果只是停留在认缴资本的话，完全不能发挥排除“劣质公司”“草台班子”的功能。另外注册资本金也是经营资金，经营资金并不是维持不变的，亏损也会导致公司赔偿能力的减弱，而许多派遣公司都是规模派遣，有时派遣工数以万计，一旦派遣公司经营困难或严重亏损，即便职工费用和劳动债权排在破产财产分配的前列，每个派遣工获得的分配也可想而知。

故对劳务派遣公司，单纯以200万注册资本金为资本准入条件，存在明显缺陷。应保留公司法中已删除的首期出资比例和期限，以及出资的总期限，既允许分期出资又要求一段时期后注册资本应为实缴资本，需要第三方出具验资证明，并加入体现资本维持原则的条款，强调设立人必须使用自有资金以所有权出资，杜绝通过各种债权融资手段筹集资本。以上制度共存方有利于劳务派遣公司良性资金规模，增强其抗风险能力。并且出资期限和比例强制也有助于实际提高劳务派遣公司设立门槛，发挥其阻拦低资质公司进入劳务派遣行业的作用，达到立法限制劳务派遣用工规模的意图。

三、对现行劳务派遣业务行政许可制度的再商榷

2013年《办法》对于劳务派遣业务的行政许可事宜已做出详细规定，包括提交材料、许可期限、监督检查等，关于劳务派遣的行政许可，一种观点认为，行政管理体制改革是我国大势所趋，减少行政许可，简化审批手续是体制改革的应有之义。对劳务派遣公司设立行政许可并不能根本解决劳务派遣中存在的问题，许可中难以有效开展实质审查，其形式意义大于实质意义，故在简化行政程序、缩减许可数量的大背景下，不宜设立对劳务派遣公司的行政许可。而普遍观点是，劳务派遣公司是特殊行业的公司，不仅要求资质达标，也应当经过严格的审核与批准，其经营劳动力资源的特殊性和立法对其“非主流”就业模式的定位，决定了行政主管部门应对劳务派遣公司业务的开展设立评价机制，督促其规范经营，有序运作。

笔者认为，劳务派遣形式本身极有可能产生对派遣工保护缺位之问题，加之目前劳务派遣市场并不规范，许多劳务派遣公司是曾经的中介机构和劳动力咨询机构、或者由人社行政机关参与设立，对此立法均不置可否。有的中介机构甚至只向用工单位收取低廉费用就从事劳务派遣，经常采取非法手段追逐利益，无视派遣工的合法权益。故有必要设立准入制度，由登记注册转为行政核准。国际劳工组织在《1997年私营就业机构公约》（第181号公约）中把劳务派遣机构定位为私营就业机构，而不是一般商业企业，应当作为公共就业服务之补充，除非成员国依国内法或惯例，已采取其他规制或认定方式，否则应当建立一种许可或认证制度以利监管。基于这一规定，对派遣业务实行许可程序也是各国规制劳务派遣的普遍做法。而如何减少或避免设立行政许可的负效应，便是接下来值得研究的问题。

值得商榷的是，是否可以遵循我国行政体制改革下简政放权、放管结合，减少行政审批事项的理念，区分劳务派遣的行业或派遣类型，实行差异化的行政许可，减少不必要的行政干预。以日本法为例，对于一般派遣机构，劳动厚生省对其采取实质性审查许可制度，设立人向所在地的管辖公共职业安定所提出书面申请书，劳动厚生大臣在决定其许可时，应先听取中央职业安定审议会的意见；而对于特殊派遣机构，只需设立人向劳动厚生大臣备案即可，采取较为宽松的注册准入制。［4］这种区别待遇的思路在我国也具有可行性，目前劳务派遣通常可分为雇佣型和登录型两类:前者在劳动合同存在期间，不论派遣工是否处于派遣期间，派遣单位皆有义务给付工资；后者相反，劳动者与另两方雇主的劳动关系都依实际工作的发生为准，同时开始和终止，派遣工只在派遣期间才有薪资可领。实践中，我国劳务派遣公司大量使用登录型派遣，对于雇佣型派遣，则因需承担较多责任而尽量予以回避。雇佣型方式下呈现的是较为明显和稳定的劳动关系，劳动者之于派遣公司的流动性较弱，有较强归属感，对于劳务派遣企业的规模实力和经营能力有一定内在要求，因此劳务派遣公司经营雇佣型派遣业务可不必引入行政许可，减少行政程序，提高公司设立效率，只需通过资本、设立人等其他制度规制，而对于登录型派遣业务的开展，无疑需严格管控，经营登录型派遣的劳务派遣机构大多缺乏规模，更倾向于在与派遣工契约中逃避雇主义务，在与用工单位契约中缺乏话语权，或不愿为员工争取权益，不利于派遣工劳动权益的保障，必须施以行政许可，并强调对于提交的申请许可材料应以各种方式实质性审查，此差异化行政许可在减少不必要行政干预同时，起到积极导向作用，减少投机、低质劳务派遣公司数量，促其规模化经营。

四、构建劳务派遣公司之日常监察制度

对于劳务派遣公司设立之初采取特别准入在于保障劳动关系之和谐，但这一目的的实现并不仅在于设立之时的监管，设立之后的动态监察制度同等重要，这也是各国通行的做法。［5］我国在2013《办法》中，对于监督检查制度，主要但不限于以下三个方面，首先明确行政许可资格并非终身，只有3年，到期需提交经营证明材料申请延续；其次，劳务派遣公司需履行定期报告经营情况的义务；并强调若以欺诈等手段取得行政许可的法律后果等。以上制度有不完善之处:首先，在首次申请派遣业务许可时，劳务派遣机关须提交多达六类材料，许可机关需指派2名以上工作人员对材料的真实性详尽核查，是较为严格的行政核准制。但在到期延续资格的申请中，只要求提交3年来基本经营状况，基本经营状况包括哪些内容，对于申请者来说，完全可以在材料中避重就轻，报喜不报忧。对于审核，也未规定实质审查还是仅满足形式要件即可，使得派遣业务的续期行政许可易流于形式，严进宽出的方式使公司一旦取得派遣业务许可后续内容便容易许多。其次，对派遣公司年度的信息报告义务，未规定相应的法律责任，即在年审中派遣公司存在隐瞒真实情况或提交虚假材料或限期内未提交，应分别课以不同的行政处罚。2013《办法》强调了申请者以非法手段取得行政许可应承担各种法律责任，也应保持同样的监管力度，在许可后的日常治理阶段，明确义务和责任一致。另外，已有的定期评估还应和经常性检查相结合。许可机关可对本辖区内劳务派遣公司的从业人员、公司净资产、派遣业务、劳动争议等情况，建立登记备案制度，以便了解信息实时监管，以人社部门为首，联合工商、安监等部门，对劳务派遣公司建立不定期检查机制，如果出现超越派遣范围派遣、无许可证即从事派遣、未履行法定雇主义务等违法行为，予以行政处罚直至收回派遣许可，一定期限内不可再次申请。

最后值得一提的是，为了更好保障派遣工的权益，增加劳务派遣公司抗风险能力，一直有学者提出，在派遣公司设立后建立备用金或保障金制度。实际上，在我国《劳动合同法》立法过程中，曾经考虑规定劳务派遣公司为每一个派遣工缴纳5000元的风险备用金，用以作为承担雇主责任的担保，但此条最终并未落实在《劳动合同法》中，也没有在后续制度中出现。［6］学界对此制度褒贬不一，市场上一些劳务派遣公司由于自身实力和法律认识等原因，确实存在既不对派遣工承担雇主责任，也不帮用工单位进行人事管理的情形，基本上是与派遣工签订了劳动合同就完全不管。因此强制缴纳备用金的确能保障派遣工权益，也能迅速淘汰一批规模小、实力差的派遣公司，但对于那些大规模派遣工的派遣公司来说，巨额备用金的缴纳也会给公司造成巨大负担，大量资金积压闲置，不利其灵活周转，对于公司的发展弊大于利。而且，我国不同地区最低工资水平差异大，同样金额补偿对不同地方的劳动者保护力度明显不同，以国家立法确定统一的缴纳金额，并不现实。可以考虑劳务派遣公司在设立后以派遣规模的大小向行政主管机关缴纳适当的担保金，专款专用，或者转为商业担保，强制要求劳务派遣公司应为每位派遣工购买保险，一旦公司出现支付风险，可由第三方保险公司向派遣工支付工资或其他费用，也能达到规范劳务派遣公司，保障派遣工劳动权益之效。

参考文献:

［1］左春玲.劳务派遣下的劳务关系［M］.北京:知识产权出版社，2014:25-26.

［2］谢增毅.美国劳务派遣的法律规制及对我国立法的启示［J］.比较法研究，2007（6）.

［3］佟丽华.谁动了他们的权利？——中国农民工权益保护研究报告（二）［M］.北京:法律出版社，2010:179-180.

［4］张凌竹.中日韩劳务派遣机构市场准入法律规制比较［J］.求索，2012（2）.

［5］谢增毅.劳务派遣规制失灵的原因和出路［J］.环球法律评论，2015（1）.

［6］刘焱白.劳务派遣法律规制研究［M］.北京:法律出版社，2012:245-246.

责任编校刘正花

中图分类号:D922.5

文献标识码:A

文章编号:2095-0683（2016）03-0034-04

收稿日期:2016-03-08

基金项目:安徽省高校人文社科一般项目（2014SK020）；安徽高校人文社科基地重点项目（SK2015A136）；阜阳市社会科学规划项目（FSK2015013）

作者简介:王一帆（1982-），女，安徽阜阳人，阜阳师范学院商学院讲师，法学硕士。