论“三权分置”与我国农地产权制度的立法重构

冀彩芳

(河南司法警官职业学院，河南 郑州 450011)

论“三权分置”与我国农地产权制度的立法重构

冀彩芳

(河南司法警官职业学院，河南 郑州 450011)

伴随家庭承包地的大面积流转，农村土地产权客观上被分割为集体所有权、农户承包权和新兴农业经营主体经营权三权，“三权分置”从实践经验走向法律规范的关键是明析三权尤其是承包权与经营权的性质、各自的权能界限及相互关系。

三权分置;承包权; 经营权;立法重构

截至2015年底全国家庭承包地的流转面积达到4.47亿亩，占家庭承包经营总面积的33.3%。承包地大面积流转打破了“家家包地户户种田”的传统农业生产格局，农地承包主体与经营主体分离成新常态，家庭农场、专业大户、农业生产合作社及涉农企业等新兴农业经营主体大量涌现。为了兼顾农地流转双方的利益，实现土地集约化经营，中央及时出台“三权分置”政策，为新一轮的农地改革规划了蓝图。

一、从“二权分离”到“三权分置”的制度变迁

(一)家庭联产承包责任制：农村土地产权的第一次分离

上世纪50年代完成的农业社会主义改造，确立了我国农村集体土地所有权制度和高度统一的人民公社制度。一大二公的集体经营模式导致农业生产效率极低，无法满足温饱问题。1978年安徽凤阳小岗村村民首创“包干到户”，在坚持农村土地集体所有制的前提下，实行分田到户，拉开了农村土地改革的大幕。土地所有权归集体，经营权归农户的家庭联产承包责任制迅速在全国推广，我国农村土地产权实现第一次分离。从2002年的《农村土地承包法》以法律的形式专门规定家庭承包经营权的实现程序，到2007年《物权法》第一次赋予土地承包经营权用益物权地位，分离后的土地承包经营权不断得到法律强化。

(二)“三权分置”：农村土地产权的第二次分离

快速发展的城市化和工业化，一方面，吸走了大量农村青壮年劳动力，导致农地闲置和农业生产效率低下；另一方面，导致我国耕地资源大量减少，粮食安全问题突出。家庭经营的分散化、规模超小化、土地碎片化，注定它只能解决农民的温饱问题，无法实现农业发展和农民增收。创新家庭承包经营模式，放活经营权以提高农业生产效率成为解决当前我国“三农”问题的出路。

工商资本代表现代生产元素——资金、技术及先进管理理念，因此成为加速传统农业现代转型的重要推力。2013年中央一号文件提出，鼓励和引导城市工商资本到农村发展适合企业化经营的种养业，开启资本下乡的闸门。土地流转成为工商资本进军农业的切入点，工商企业从农民手中大面积租赁农地，农地承包主体与经营主体分离，家庭承包经营权客观上被分割为农户家庭承包权和新兴农业经营主体的经营权，农地所有权、承包权、经营权三权分置格局由此形成。

二、“三权分置”理论的制度价值

“三权分置”是我国农地土地产权制度的重大理论创新，目的是“为非农身份主体携带资本进入农业生产提供渠道，满足当前不同阶层农民生存与发展多层次需要，变农地农民用为农地全民用，变均田承包为规模经营，构建一个以集体所有、农户承包、多元经营为特征的新型农村土地产权制度”〔1〕。

(一)锁定集体所有权，坚持公有制

“三权分置”要求落实农村集体土地所有权，农村土地产权制度的任何创新都不能突破农村集体土地所有权，确保土地不被分割为农民个人或家庭所有，维持集体经济组织的存在与发展，维持社会主义公有制在农村的基础地位。

(二)稳定承包权，强化农民与土地的联系，延续土地对农民的保障功能

农户家庭作为农地流出方，由于非农就业的不稳定和社会保障的欠缺，不愿永远失去承包地。“三权分置”下农地经营权自由流转，农民失去了对承包地的实际控制，产生了永远失去土地的担忧，稳定承包权强调在经营权消灭时，农民有权收回承包地，强化了农民与土地的联系，消解了农民失地的担忧。2013年12月中央农村工作会议,中央承诺“农村集体土地应该由作为集体经济组织成员的农民家庭承包，其他任何主体都不能取代农民家庭的承包地位，不论承包经营权如何流转，集体土地承包权都属于农民家庭”，强调赋予农民长期稳定而保障的承包权并保持长久不变，给农民吃了定心丸。

稳定承包权还有助于巩固农村集体经济组织，在“两权分离”制度下，农地承包经营权禁止自由流转，很大程度上是因为害怕承载着集体成员身份的家庭承包经营权一旦自由流转，非成员身份则会获得承包经营权，从而导致农村集体经济组织的瓦解。承包权与经营权的分离，把农村集体成员的身份嵌入承包权中，成员身份成为取得和延续承包权的前提，没有成员身份不能取得承包权，剔除了身份属性的经营权无论如何流转都不可能影响到集体经济组织的完整性。

稳定承包权延续了土地对农民的保障功能。由于农村的社会保障制度不健全，“人人有份”的土地承包权一直承担着农民的社会保障功能。虽然城市化消减了土地的保障功能，但由于农民非农就业的不稳定及农村的社会保障制程度低，土地对农民的保障功能仍然存在，稳定承包权使其专属于集体成员，延续了土地对农民的保障功能。

(三)放活经营权，激活农地财产属性和生产要素功能

城市化使城市及城郊土地的财产价值被发现，连带激活了长期被隐藏和压抑的农地财产属性。土地不仅是农民的生活保障还是他们最重要的财产，剥离了身份属性的经营权成为单纯的财产权，可以自由流转和抵押，恢复了家庭承包经营权的用益物权本质。

农地经营权的自由流转使农地作为生产要素的功能得以凸显。经营权使农地与资金、技术、人力资本、管理理念一样成为生产要素，实行市场化配置，从而提升农业生产效率，同时农地经营权的主体破除了集体成员身份的限制，实现了农业经营主体的多元化。同时，农地经营权自由抵押，为现代农业发展带来资金，繁荣了农村金融。

三、“三权分置”的法律解读

“三权分置”理论转化为法律规范的关键是明析三权尤其是承包权与经营权的性质、各自的权能界限及相互关系。

(一)“三权分置”下的集体所有权

农村集体土地所有权是“三权分置”理论的逻辑起点，它承担着农村土地权利终极归属功能。集体所有权制度借助同质成员身份建立一个相对稳定的集体成员结构，把集体土地等财产归属于这个成员集体，同时禁止成员个人分割包括土地等集体财产，防止土地向少数人集中，为全体成员提供保障。私人所有权关注的重点在于权利人对物的排他性支配地位，“集体土地所有权，关注的重点并非某些人对于土地的支配地位，主体及其权利并不是首要被考虑的因素，它强调财产归属于集体，旨在保护土地，并将其保留在集体内部，实现资源控制”〔2〕。

“三权分置”下，农村集体土地所有权终极权利归属功能体现为对集体土地的最终处分权，其权能主要有为集体成员设定家庭承包经营权，发包和分配集体土地，在家庭承包经营权消灭时收回承包地，对经营权人的抛荒农地有权收回，对于破坏承包地的行为有权制止和要求赔偿。

(二)“三权分置”下的承包权

“承包权和经营权是在土地承包经营权发生流转的情况下，将发生了权能分离的土地承包经营权概括为承包权，而将因流转而产生的新的权利概括为经营权。”〔3〕承包权本质上是流转了经营权的家庭承包经营权，农地流转是家庭承包经营权权能分割的前提，没有流转就没有权能的分割，反之权利分割是为了促进土地自由流转。把家庭承包经营权中内含的身份性、保障性分离出来嵌入承包权，使经营权成为单纯的财产权。

目前对承包权的性质有“成员权”与物权的分歧。“成员权”说认为，承包权是一种承包集体土地的资格，不是一种实实在在的财产权。〔4〕物权说认为承包权从家庭承包经营权中分离而来是用益物权。〔5〕笔者认为，对于承包权性质可以从以下几个层次理解：首先，它是成员权，是集体成员承包集体土地的资格。其次，承包权实现的结果是取得家庭承包经营权，作为成员权的承包权内含于家庭承包经营权中，维持家庭承包经营权的存续。再次，“三权分置”理论下，承包权是家庭承包经营权人让渡承包地的占用、使用、收益和处分权，为他人设定土地经营权的权利。承包权是受经营权限制的家庭承包经营权，它当然是用益物权。

承包权的权能主要有以下内容〔6〕：第一，身份权包括承包人身份维持及退出权。承包地的流转只与经营权相伴，承包权固定为承包人所有，不因土地流转而失去承包人身份和集体成员的资格。承包权体现着承包人与承包地的法律联系，一方面，承包权的存在使承包人与集体经济组织之间的承包合同得以维持，另一方面，在经营权消灭后有权收回承包地，恢复家庭承包经营权的完整状态。承包人有权放弃成员身份退出承包地。第二，收益权。承包权人有权在让渡经营权时获得对价；在承包地被征收时有权获得相应经济补偿；退出承包地有权获得补偿。第三，监督权。承包权人有权监督经营权人违法、违约使用承包地行为，追究经营权人的法律责任。

(三)“三权分置下”的经营权

经营权的性质存在债权与物权之争。债权说认为，目前我国农地的流转方式主要有物权性流转和债权性流转两种。就物权性流转而言，互换和转让主要发生在集体成员之间，消灭了流出方原有的土地承包经营权，并没有发生承包权与经营权的分离；债权流转模式主要是出租，通过租赁合同，把承包地的经营权一定期限内让渡给他人行使，从而获得租金，流入方获得的只是债权。物权说认为，新兴农业经营者试图获得长期而稳定的农地经营权，债权化的土地流转模式使它们随时面临承包户收回土地的困扰，导致经营行为的短期化，虽然经营权人一般是通过土地使用权租赁合同取得，但为保护经营权人的利益，鼓励经营权人对农地长期经营和投入，有必要赋予经营权用益物权地位。笔者认为经营权分离的目的是培育新兴农业经营主体，赋予经营权人长期稳定的经营权能稳定其经营农业的决心，而债权的相对性和不稳定性，无法给农地经营者以稳定预期，不利于农业的发展。物权以其排他性、支配性特征，能够弥补债权的不足,农地经营权应当定性为用益物权。经营权的主要权能包括对农地的占有、使用、收益及有处分权。

“三权分置”构架下，在农村集体土地上并存三种权利：集体土地所有权、农户承包权和新兴农业经营主体的经营权。三权中集体土地所有权是基础，是农地权利分割的逻辑起点和终极归属。承包权维持农民在流转承包地的情况下与土地的法律联系，通过承包合同向上承接集体土地所有权，通过租赁合同向下连通经营权，承包权捍卫着农民的保障利益。经营权承载着农地的财产利益和发展现代农业和繁荣农村金融的重任，农户家庭通过流转经营权获得财产性收益，新兴农业经营主体通过经营权流转实现土地适度规模经营，以经营权抵押融资获得农业发展的资金。三权的职能定位不同，相互促进相互制约共同服务于我国传统农业的现代转型。

四、我国农地产权制度的立法重构

(一)修改《物权法》，完善农村集体土地所有权

集体所有权主体的虚置一直是集体所有权的硬伤。坐实集体所有权主体，首先是集体成员身份的确定，在尊重乡规民约和当地习惯的基础上，物权法应当原则性规定集体成员身份取得和丧失的条件，稳定集体所有权的主体。其次是细化集体成员行使集体所有权的内部民主决策程序，利用法定程序的硬约束实现对村组干部的制约，程序公正也能有效激发农民参与村庄事务管理的积极性。

(二)修改《物权法》，把承包权与经营权上升为法定用益物权

第一，把用益物权的客体范围从不动产扩大到不动产权利。按照一物一权的原则，同一块土地上不能并存两个内容相冲突的用益物权，承包权与经营权同时作为用益物权无法并存于同一块土地上，如果把用益物权的客体扩大到不动产权利上，则可以很好解决这个问题。承包权的客体是特定土地，是不动产物权，而经营权的客体则是家庭承包经营权，是不动产权利物权。第二，规定承包权与经营权的内容和公示方式。内容在前边已细述，不再赘述。承包权人属于同一集体组织，故承包权的公示仍可延用家庭承包经营权变动模式，承包合同成立承包权设立，登记颁证只是确权的方式。经营权的公示方式，需要采用形式主义，以登记为经营权变动生效要件，未经登记经营权不发生变动，原因是经营权流转无对象限制，是一个市场化的交易。第三，未来修改物权法仍需保留农村土地承包经营权，原因有二：一是承包权与经营权的分离主要针对家庭承包经营模式，由农户保留承包权以延续土地的保障功能，放开经营权以引入新兴农业经营主体发展现代农业。而农村“四荒地”的承包经营权，本身就是通过市场竞争配置土地资源，承包人也不限于集体成员，没有必要实行承包权与经营权的分离，且“四荒地”本身并未承载对农民的保障功能。二是农村土地承包经营权作为承包权与经营权的上位概念更符合法理。承包户自己经营承包地时，不会发生承包权与经营权的分离，只有在家庭承包农地发生流转时才会有承包权与经营权分离的必要。

(三)改《农村土地承包法》为《农村土地承包及流转法》

把土地流转市场划分为一级市场与二级市场。在一级市场，农村集体土地所有权人为本集体成员设定承包经营权，在二级市场承包户为新兴农业经营主体设定经营权，实现农地流转，承包权与经营权发生分离，之后二者在各自轨道上流转。经营权人可以自己经营农地，也可以在市场上公开流转农地经营权。经营权流转具有开放性，无主体身份的限制。双轨制的流转模式使农地伴随经营权流转独立于承包权，农地流转不改承包人的法律地位。

(四)修改《担保法》和《物权法》，赋予经营权以抵押权能

目前我国《担保法》和《物权法》明文禁止以家庭承包方式取得的农地使用权抵押，这不符合“三权分置”的目的。修改后的《担保法》和《物权法》应明确经营权可以抵押，详细规定抵押权的实现方式。同时禁止承包权的抵押，因承包权具有身份性和保障性，不能成为抵押权的标的。

〔1〕张力，郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造〔J〕.农业经济问题，2015(1):79-92，111-112.

〔2〕李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系〔J〕.法律科学，2015(6):181.

〔3〕李国强.论农地流转中“三权分置”的法律关系〔J〕.法律科学，2015(6):184.

〔4〕刘俊.土地承包经营权性质探讨〔J〕.现代法学，2007(2):174，175.

〔5〕张力，郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造〔J〕.农业经济问题，2015(1):83.

〔6〕陈超兵.农村土地“三权分置”：功能作用、权能划分与制度构建〔J〕.中国人口·资源与环境,2016(4):137.

(责任编辑 葛现琴)

“Three Rights Division” Theory and Legislative Reconstruction of China Farmland Property Institution

JI Cai-fang

(Henan Judicial Police Vocational College, Zhengzhou, Henan 450011)

With the massive transfer of family contracted land, the rural land property right has objectively been divided into three rights, namely collective ownership of rural land, land-contract right and the right to manage land. The key of three rights division from the practical experience to the legal norms is how to define the legal character of three rights specially the contract and management rights and how to designate their respective power limits and mutual relations.

division of three rights; land contracted rights; management rights of land; legislative reconstruction

2016-09-27

冀彩芳(1975-)，女，河南禹州人，河南司法警官职业学院副教授，硕士，主要从事民商法研究。

DF521

A

1672-2663(2016)04-0050-04

本文为河南省高等学校“青年骨干教师资助计划”项目《工商资本进入农业领域法律问题研究》(项目编号：2014GGJS—196)阶段性研究成果。