社区矫正风险评估的依据及价值取向

张二军，寇艳丽

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

社区矫正风险评估的依据及价值取向

张二军，寇艳丽

(河南财经政法大学 刑事司法学院，河南 郑州 450046)

社区矫正作为一种非监禁刑罚措施，有其存在的理论依据与法律依据。行为人的社会危害性、犯罪情节与人身危险性是社区矫正风险评估的理论依据，社会危害性是前提依据，犯罪情节是客观依据，人身危险性是主观依据，三者是有机统一的整体。社区矫正风险评估的法律依据包括国际法和国内法。国际法是世界刑罚改革的发展趋势，具有借鉴意义；国内法是实施风险评估的直接依据。社区矫正风险评估既体现了刑法目的与刑罚目的的一致性，也反映了社区矫正是我国刑罚改革尊重和保障人权的价值取向。

社区矫正；风险评估；刑法目的；价值

引 言

党的十八届四中全会明确提出实施依法治国，制定社区矫正法，理论界与司法部门也在积极推进矫正立法。然而，社区矫正这种非监禁刑罚措施在实践中使用率并不高，其原因有两方面：一是矫正对象的人身危险性不易评估；二是社区矫正风险评估的基础依据尚需探索。而前一个问题理论研究与司法实践已经做出了有益探索，第二个问题学术界几乎未对社区矫正风险评估基础理论进行研究，从而导致社区矫正风险评估缺乏理论基础，使司法机关因欠缺理论依据而不愿适用社区矫正措施。所以，加强对社区矫正风险评估的基础依据的研究迫在眉睫。

一、社区矫正风险评估的理论依据

社区矫正风险评估的理论依据，是指司法机关对犯罪分子适用刑罚的过程中，依据哪些事实对矫正对象作出风险评估。显然，社区矫正作为一种非刑罚执行措施，其是人民法院根据罪行相适应原则，在综合评价行为人的社会危害性、人身危险性及犯罪情节三方面因素的基础上，充分考虑行为人在犯罪前、犯罪时、犯罪后的主客观情况进行刑罚裁量的。所以，笔者认为社会危害性、犯罪情节与人身危险性不仅是对犯罪分子刑罚评价必须考量的理论依据，也是对犯罪分子实施社区矫正风险评估的事实依据。

(一)社会危害性是社区矫正风险评估的本质

我国刑法理论的通说认为，行为具有一定的社会危害性是犯罪的本质特征。“所谓社会危害性，即指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成的这样或那样的损害的特性。”〔1〕行为人之所以构成犯罪就是因为其实施了危害社会的行为，而社会危害性的轻重大小是根据行为侵犯的客体、行为的手段、后果、行为人自身的情况等综合因素进行衡量的。由于每一个犯罪分子实施犯罪行为的社会危害性都不相同，所以对行为人适用刑罚时也必须体现刑罚个别化。人民法院在对犯罪分子裁量刑罚时是依据其实施犯罪行为时的敌视、蔑视或者漠视社会关系的程度，同时参酌犯罪分子犯罪前的情况以及犯罪后的认罪态度来判断其社会危害性的大小，并根据社会危害性的大小来评价行为人再犯罪的可能性。因此，人民法院在对犯罪分子裁判适用社区矫正措施前，必然要根据其实施犯罪行为时的主客观犯罪构成要件，同时要考量犯罪分子实施犯罪前及犯罪后的各种主客观情况进行全面、客观评价，并以这种评价为依据来最终衡量犯罪分子社会危害性的大小。对于那些社会危害性小的犯罪分子，由于其实施犯罪行为时的主观罪过小，犯罪后能够主动认罪，并得到受害人及社会的容忍，所以将其置于社区矫治，能够为社会所接受。相反，那些社会危害性大的犯罪分子，由于其主观上敌视、蔑视、漠视社会关系的意识强烈，犯罪结果具有严重的社会危害性，其社会危害性本身就能够说明再实施犯罪行为的可能性极大，如果将其放在社区内矫治，社区、社会公众以及受害人等必然不能容忍。所以，社会危害性的大小是人民法院对犯罪分子刑罚裁量，进行社区矫正风险评价的本质基础。

(二)社区矫正风险评估的客观依据是犯罪情节

此处所指的犯罪情节，是指那些不具有犯罪构成要件要素内容并能够影响犯罪分子量刑的因素，具体包括：犯罪分子的身份，犯罪前、后的表现及认罪态度，犯罪的目的与动机，犯罪的时间与地点，行为方式，犯罪结果等。这些犯罪构成要件之外的客观情节因素，能够说明犯罪行为的实施程度、犯罪的社会危害性以及体现行为人的主观恶性。而能够影响社区矫正风险评估因素的犯罪情节，是指那些具有量刑内容的法律规定的从轻、减轻或者免除处罚的情节，以及影响量刑从轻的酌定情节。这些从轻、减轻或者免除处罚的法定情节和酌定情节，存在于行为人实施犯罪前、实施犯罪过程中以及实施犯罪后的那些体现其弱化敌视、蔑视、漠视社会关系程度的客观因素。例如，犯罪分子的主体身份表现其属于老年人、未成年人、怀孕的妇女、初犯、偶犯等，犯罪目的与动机表现出基于生存需求，家庭、邻里矛盾等，同时具有自首、立功等情节。这些客观情节的客观、全面评价，能够充分反映出犯罪分子的反社会意识并不强烈，人民法院适用社区矫正就能够将其矫治为社会新人，而且也能够取得社会的谅解。所以，犯罪情节是社区矫正风险评估的客观依据。

(三)社区矫正风险评估的主观依据是人身危险性

在我国刑法理论中，人身危险性有不同的界定内涵，一般认为人身危险性“指的是犯罪人的存在对社会所构成的威胁，即其再犯罪的可能性”〔2〕。从该定义中能够发现，人身危险性是指行为人对社会再实施犯罪行为的可能性，如果行为人社会危害性大，犯罪情节恶劣，其再犯可能性就大。人身危险性是通过行为人罪前、罪中、罪后的客观行为体现出来的，即通过行为人罪前对法秩序的态度，犯罪过程中对刑法所保护的社会关系的态度，以及犯罪后对法规范的态度来表明行为人的人身危险性。事实上，对犯罪分子进行风险评估在各个阶段的内容有所不同，但三者是围绕犯罪分子的人身危险性这个核心展开的，并以犯罪分子人身危险性的大小来决定是否对正等级，同时，也是以人身危险性来确定解矫后回归社会的管控等级。由此可见，犯罪分子的人身危险性是实施社区矫正风险评估的前提。所以，人身危险性是社区矫正风险评估的主观依据。

上述三个基础依据在刑罚适用不同阶段体现出的风险评估的价值和功能不同。审判前注重社会危害性和犯罪情节，通过社会危害性和犯罪情节来评价犯罪分子的人身危险性，从而决定是否对犯罪分子适用社区矫正，判决后进入社区矫正阶段及解矫前阶段，注重犯罪分子的人身危险性。这三个方面是进行社区矫正风险评估的基本依据，三者是有机统一的整体，共同构成社区矫正风险评估的理论依据。

二、社区矫正风险评估的法律依据

社区矫正在我国司法实践中适用以来，一直饱受指责，因为理论上认为社区矫正没有法律依据。对此，笔者认为是否有法律依据，与推动该项措施进行司法改革是一个问题的两个方面。回顾我国社区矫正司法实践至今不过十多年时间，其经历了从工作试点到扩大试点，再到全面推广这样一个发展过程，刑法理论上也经历了社区矫正理论肇始探索、理论研究的借鉴，再到社区矫正法立法草稿形成的过程。由此可见，社区矫正在我国的发展速度是比较快的，借鉴了发达国家社区矫正的立法及司法实践，这些都为我国实施社区矫正工作提供了依据。事实上，我国社区矫正法律依据的出台也经历了探索试点、修正出台、实体程序并行到逐步完善的司法改革过程。目前，社区矫正的真正功能事实上是一种非监禁刑罚执行措施。既然是一种刑罚执行措施，理应有其法律依据。我国社区矫正法律依据的探讨可分为两方面：其一是社区矫正的国际法律依据；其二是社区矫正的国内法律、法规等依据。所以，社区矫正及其风险评估在我国具有法律依据。

(一)国际非监禁刑相关规定的依据

目前，国际社会通过的相关非监禁刑的规定，典型的如1955年联合国通过的《囚犯待遇最低限度标准规则》对囚犯的分类隔离、住宿条件、卫生条件、戒具使用、囚犯待遇及援助等作出了明确规定；1985年通过的《联合国少年司法最低限度标准规则(北京规则)》第19.1条明确规定：“ 把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法,其期限应是尽可能最短的必要时间。”《公民权利与政治权利国际公约》第10条规定：“所有被剥夺自由的人应给予人道及尊重其固有的人格尊严的待遇。”“监狱制度应包括以争取囚犯改造和社会复员为基本目的的待遇。少年罪犯应与成年人隔离开，并应给予适合其年龄及法律地位的待遇。”第14条规定：“对少年的案件，在程序上应考虑到他们的年龄和帮助他们重新做人的需要。”1990年通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则(东京规则)》，详细规定了非拘禁措施的基本目的、适用范围、法律保障措施等内容以保障罪犯的基本权利，并在第1.5条明确规定：“会员国应在其本国法律制度内采用非拘禁措施，从而减少使用监禁办法的程度，并使刑事司法政策合理化，同时考虑到遵守人权的义务、社会正义的需求以及改造罪犯方面的需要。”

国际社会关于非监禁刑以及对未成年人的矫治待遇等文件，是国际社会行刑社会化、人道化的体现，以帮助罪犯改造反社会意识，顺利回归社会的刑罚发展目标。所以，国际社会的这些规范性文件也为我国社区矫正的发展趋势提供了借鉴和依据。对此，我国有学者指出：“我国政府所签订、加入或承认的国际条约和作为联合国常务理事国参与起草的有关社区矫正的法律文件，亦是我国社区矫正的法律依据或者渊源。”〔3〕笔者认为，相关国际条约虽然不能直接作为我国实施社区矫正的法律依据，但是这些条约能够为我国适用社区矫正措施及其风险评估提供保障公民基本权利的依据支持。

(二)国内社区矫正法律法规规定的依据

从我国司法实践来看，笔者认为国内社区矫正方面的法律、法规和规范性指导文件等依据应包括社区矫正风险评估的宪法依据和刑事法和规范性指导文件依据，具体体现如下：

1.社区矫正风险评估的宪法依据

宪法作为国家根本大法，具有最高法律效力。宪法第33条明确规定的“尊重和保障人权”是我国刑事司法机关和行政机关依法办案的最高准则。所以，社区矫正风险评估的构建必须体现“尊重和保障人权”的法治精神，并以宪法作为社区矫正风险评估构建的最高法律依据。

2.社区矫正风险评估的刑事法和规范性指导文件依据

社区矫正作为非监禁刑罚执行活动，刑法、刑事诉讼法理所当然是其法律依据，同时全国人大及其常委会制定的其他刑事法律，包括《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》等，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部等制定的涉及社区矫正的规范性文件，以及国家其他职能部门颁布的涉及非监禁刑执行的规范性文件都能够作为社区矫正风险评估的法律依据。具体包括：2003年“两院两部”出台的《关于开展社区矫正试点工作的通知》，2005年“两高两部”出台的《关于扩大社区矫正试点范围的通知》，2009年“两高两部”颁布的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，2011年通过的《刑法修正案(八)》以及2012年修订的《刑事诉讼法》中的社区矫正规定，2012年“两高两部”颁发的《社区矫正实施办法》，2012年司法部出台的包含20项内容的《社区矫正执法文书格式》等。

上述社区矫正的规范性法律文件，使我国社区矫正工作由无到有，由不成熟到逐步完善，由试点到全国推广。同时，国内社区矫正的法律文件不仅为社区矫正司法实践提供了法律依据，明确界定了社区矫正的含义，社区矫正适用的对象，社区矫正的任务，社区矫正的裁判主体，具体负责实施矫正的机关，负责法律监督的机关等。并且在《社区矫正实施办法》第4条明确规定：“人民法院、人民检察院、公安机关、监狱对拟适用社区矫正的被告人、罪犯,需要调查其对所居住社区影响的,可以委托县级司法行政机关进行调查评估。”该规定为司法机关适用社区矫正进行风险评估提供了法律依据。由此能够分析出，随着我国社区矫正法律、法规的制定与实施，社区矫正风险评估机制的逐步完善，社区矫正的适用率必将会逐步提高。

总之，国家立法机关颁布的法律、法规，“两院两部”以及省、市、县具体落实法律精神制定的有关社区矫正的规范性文件都能够成为我国实施风险评估的法律依据。但值得注意的问题是，鉴于我国制定社区矫正的规范性文件多且存在冲突的局面，国家在制定社区矫正法的过程中，就需要将这些司法文件通过立法的形式予以修正、废除，从而避免法律文件之间的冲突，以便于司法实务部门操作风险评估。

三、社区矫正风险评估的刑法价值取向

按照马克思主义的观点，价值是指“客体的存在、作用以及它们的变化同主体及其需要适合、相一致或相接近”〔4〕。从该价值的含义中，我们能够分析出，在人与事物之间的价值关系中，人是价值的主体，事物是价值的客体。而法律价值“是指作为客体的法律与作为主体的人的关系中，法律对一定主体的需要的满足状况以及由此所产生的人对法律性状、属性和作用的评价”〔5〕。而法律价值的基本内容是自由与秩序，在我国宪法和刑事诉讼法已明确规定 “尊重和保障人权” 的当今，作为价值主体的人的权利必将日益得到保障。目前，我国全面推广的社区矫正恰恰是在法律的自由与秩序的价值取向中保障公民基本权利的体现。对此，有学者指出：“社区矫正的实行，也应在不影响社会基本秩序的前提下，力促人人特别包括被课以社区矫正的受刑人等，都能够获享最大限度的自由、安全及其人生价值的实现。”“因为无论如何，矫治也只是社区矫正的即期目标而已，‘人人获享最大限度的自由、安全及其人生价值的实现’才是其终极目标。”〔6〕此外，我国《刑法》第1条规定了“惩罚犯罪，保护人民”，该条规定体现了我国刑法目的的秩序与自由的价值取向，惩罚犯罪体现了秩序的法律价值，保护人民则体现了自由的法律价值。而社区矫正作为惩治和预防犯罪的非监禁刑罚执行活动，其是将人身危险性较小的犯罪分子置于社区内予以矫治，以体现出刑罚的个别化、人性化，以及刑法“以人为本”的法治精神。

(一)社区矫正风险评估的刑法目的

“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一定的目的。”〔7〕笔者认为，我国社区矫正的刑法理论基础是刑法的目的和刑罚的目的，而且二者的目的是一致的，即在本质上二者的目的都是对公民基本权利的保障。2011年《刑法修正案(八)》已明确规定了社区矫正，这不仅是司法实践的结果，也是刑法理论探索的归属，从而使社区矫正有法可依。社区矫正作为非监禁刑罚执行活动的方式，其刑法理论根基在于近代学派教育刑及行刑社会化的观点，提倡刑罚是对犯罪人的教育，教育犯罪人回归社会。这种观点与我国刑法的目的在于“惩罚犯罪，保护人民”的立场是一致的。

1.刑法的目的

我国《刑法》第1条明确规定：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”该条规定充分说明，我国刑法的目的是为了保护公民的基本权利，不仅要保护社会公众的基本权利，也要保护犯罪人的法律规定的权利。而刑法对公民基本权利的保障是通过惩罚犯罪的手段达到其目的的，即惩罚犯罪是实现保护人民权利的手段，保护人民权利是刑法的最终目的。对此，日本有学者指出：“刑法的目的在于通过抑止犯罪以保护共同生活(保护法益)。”〔8〕既然刑法目的是为了保障公民的基本权利，同样也应保障犯罪分子的基本权利。所以，对那些罪行较轻、主观恶性较小以及社会危害性不大的犯罪分子，司法机关通过对他们的人身危险性进行风险评估，将那些人身危险性较小的犯罪分子在社区中有针对性地进行教育改造。因此，社区矫正风险评估正是刑法目的对公民权利保障的体现。

2.刑罚的目的

我国刑法理论的通说认为：“刑罚的目的在于预防犯罪，具体表现为特殊预防与一般预防。”〔9〕特殊预防是指预防犯罪人再实施犯罪，一般预防是预防潜在的犯罪人实施犯罪。笔者认为，特殊预防与一般预防体现了刑罚对立统一的关系。刑法通过惩罚犯罪分子，通过教育改造犯罪分子敌视、蔑视、漠视社会关系的反社会的意识，使其回归社会后不再实施侵犯他人权利的行为，同时也能够使刑罚的威慑功能体现出来，警诫社会上的潜在犯罪人因受到刑罚的教育而不愿、不敢实施犯罪行为，从而保障了其他公民的权利不受侵犯。因此，刑罚的目的在本质上也是为了保障公民的基本权利。正因如此，才将那些社会危害性不大、犯罪情节轻微、人身危险性小的犯罪分子置于社区进行矫治。

如上所述，社区矫正既是刑法目的的体现，也是刑罚目的的体现。因为刑法目的是保障公民的自由权利，社区矫正的对象本应受到国家的监禁刑，但国家在刑罚方面却给予了犯罪分子刑罚的福利，将犯罪人放在社区内矫治，使犯罪分子内心感悟到政府及社会的宽容，触动其内心应积极配合政府的教育改造，通过社区矫正矫治其人身危险性。同时，由于犯罪分子本身没有离开社会，其社会属性方面并不因为犯罪而失去，当其成功矫治后，就能够顺其自然回归社会，不再实施危害社会的行为，从而保障了公民的基本权利不受侵犯。由此可见，社区矫治是教育改造犯罪分子的人身危险性，改造其再犯危险性，从而体现出对公民基本权利的保障，而这恰恰是通过刑罚作为手段矫治犯罪分子，从而达到保护人民权利的刑法目的。所以，笔者认为社区矫正风险评估的理论基础是刑法目的与刑罚目的，二者是属于形式与实质的统一，国家通过对犯罪分子适用刑罚达到刑法的目的，从而保障公民基本权利和保护社会秩序。

(二)社区矫正风险评估的价值取向

探讨社区矫正风险评估的价值不仅能够从理论上引导社区矫正发展的方向，而且能够使社会公众知晓社区矫正产生的积极作用。笔者认为，通过对犯罪分子实施风险评估，根据其人身危险性决定对其是否适用社区矫正措施，以及确定实施何种矫治管控等级，以及对解矫后的风险预测，都充分体现出法律的自由与秩序价值二者之间的逻辑关系，同时也充分说明我国社区矫正措施不仅反映了法律的自由价值，而且也体现了我国司法改革自由优先的价值取向。

1.社区矫正风险评估的自由价值

“自由乃是人生来就享有的和不可剥夺的一项权利。”〔10〕但众所周知，凡自由皆有限度，这个限度正如卢梭所言：“人人生而自由；但却无往不在枷锁中。”〔11〕社区矫正本身就体现了国家对犯罪分子自由权利保障的价值观念，但任何权利必然与义务相一致。因此，对犯罪分子进行矫正风险评估，不仅是对犯罪分子自由权利的保障，同时也是对社会其他公民自由权利的保障。所以，司法机关及矫正机构在不同阶段对犯罪分子或者罪犯进行风险评估恰恰是对其自由权利的尊重和保障。这是因为：“其他社会成员所能承受、所认可的范围，就成了个人自由的限度，尊重其他社会成员这种限度的承受和认可，自然也就成了个人自由的必要前提。”〔12〕所以，社区矫正风险评估也体现了犯罪分子的权利与其他社会成员自由权利保障之间关系的价值取舍。

2.社区矫正风险评估的秩序价值

社会秩序的正常运行为公民实施各种实践活动提供了前提，原因在于“社会秩序乃是为其他一切权利提供基础的一项神圣权利”〔13〕。但是，社区矫正的对象是罪犯，他们毕竟实施了犯罪行为，其自身存在潜在的社会危险性。国家之所以将本应监禁的犯罪分子或者罪犯予以社会化处遇实施非监禁刑，是出于对宪法规定的“尊重和保障人权”的落实，从而在刑事法律中体现出对公民自由权利的保障。所以，将矫正对象置于社会中就必然要评价其对再实施违法犯罪行为的可能性，以保证社会秩序的有序运行。对此，美国明尼苏达州《社区矫正法》第1条明确规定了该法的指导思想是“为了更有效地保护社会”。所以，对社区矫正风险评估本身体现了法律的秩序价值。

从社区矫正风险评估自由与秩序价值的逻辑关系中，笔者认为随着我国司法改革力度的加大，国家通过顶层设计并推广社区矫正这一非监禁刑执行活动，将罪犯放在社会中进行教育改造，使其社会属性的本质得到发展，不与社会脱轨，最终弃恶扬善，改良其人格，回归社会，从而体现出我国司法改革尊重和保障人权的宪法精神和保障公民自由的价值取向，并最终为社区矫正范围的拓展提供理论基础。

〔1〕高铭暄，马克昌.刑法学(第五版)〔M〕.北京:北京大学出版社，高等教育出版社，2011:44.

〔2〕邱兴隆，许章润.刑罚学〔M〕.北京:中国政法大学出版社，1999:241.

〔3〕王顺安.社区矫正的法律问题〔J〕.政法论坛，2004(3):103.

〔4〕肖前，李秀林，汪永祥.辩证唯物主义原理(修订版)〔M〕.北京:人民出版社，1991:526.

〔5〕付子堂.法理学进阶(第四版)〔M〕.北京:法律出版社，2013:68.

〔6〕屈学武.中国社区矫正制度设计及其践行思考〔J〕.中国刑事法杂志,2013(10):19.

〔7〕〔10〕〔美〕E.博登海默.法理学法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来译.北京:中国政法大学出版社，2004:109,299.

〔8〕〔日〕西田典之.日本刑法总论(第2版)〔M〕.王昭武,刘明祥译.北京:法律出版社，2013:15.

〔9〕高铭暄.刑法学原理(第三卷)〔M〕. 北京:中国人民大学出版社，1994:61.

〔11〕〔13〕〔法〕卢梭.社会契约论〔M〕.何兆武译.北京:商务印书馆，2003:4.

〔12〕陈忠林.刑法散得集〔M〕.北京:法律出版社，2003:7.

(责任编辑 连春亮)

Studies on Basis and Value Orientation of Risk Assessment of the Community Correction

ZHANG Er-jun，KOU Yan-li

(Henan University of Economics and Law, Zhengzhou, Henan, 450046)

The community correction, as a non-imprisonment penalty measure, has its theoretical and legal basis. The social harmfulness, crime circumstances and personal dangerous of the behavior are the theoretical basis of the risk assessment system of the community correction, that social harmfulness is the essential basis for risk assessment of the community correction, the circumstances of the crime is the objective basis, and the personal dangerous is the subjective basis, which of the above are considered of the organic unity of the whole. The legal basis of the community correction risk assessment consists of international law and domestic law, International law is the development trend of the world penalty reform, which has its reference value. And the domestic law is the direct basis for the implementation of risk assessment. The risk assessment of the community correction not only incarnates the consistency of criminal law and punishment, but also gives expression to the value orientation of China's penalty reform, which is to respect and protect human rights.

community correction; risk assessment; aim of criminal law; value

2016-09-14

本项目为河南省政府决策研究招标课题“平安河南建设中法治问题研究”(项目编号：2015B359)，四川省社区矫正研究中心“社区矫正风险评估体系研究”(项目编号：SQJZ2014—03)阶段性成果。

张二军(1973-)，男，河南许昌人，河南财经政法大学刑事司法学院副教授、经济犯罪研究中心主任、法学博士，山东大学博士后研究人员，主要从事刑法基础理论、经济刑法学、社区矫正研究；寇艳丽(1977-)，女，河南许昌人，河南财经政法大学法学硕士，主要从事刑法基础理论和社区矫正研究。

DF87

A

1672-2663(2016)04-0026-04

项目资助：本文由四川省高等学校人文社科重点研究基地社区矫正研究中心资助。