论海关执法中“收缴”的法律属性及对物处罚模式的创设

刘学舟



论海关执法中“收缴”的法律属性及对物处罚模式的创设

刘学舟*

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《条例》)第六十二条规定的“收缴”，由于其自身存在矛盾与缺陷，自始至终存在着极大的争议。通过比较分析我国各法律规范中的关于收缴的规定，分析《条例》中“收缴”的内容及其操作，可再次明确“收缴”的行政处罚属性；借鉴国外立法例及我国执法实践，应创设全新的对物处罚模式。

收缴；行政处罚；对物处罚模式

《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》(以下简称《条例》)施行已逾10年，经过不断的适用、问题反馈和解释补充，对于其中大部分条款形成了较为统一的认识和做法。但对于《条例》第六十二条规定的“收缴”，*本文如无特别说明，“收缴”均指《条例》第六十二条规定的“收缴”。由于其自身存在矛盾与缺陷，始终无法形成较为统一的理解和适用意见，给行政执法带来了诸多困扰，执法风险也逐年攀升。本文拟结合我国法律规范的规定、基本法理精神及法律实践操作，对“收缴”的法律属性及适用情形进行辨析，并对“收缴”的重置提出己见，以期修补缺陷、弥合分歧。

一、“收缴”的适用范围及实施效果

根据《条例》第六十二条第一款，“收缴”的内容有五项，第一至四项的指向相对明确，第五项则为常见的“其他”条款。从条文表述可确定，“收缴”的适用范围有以下4种情形：*目前，国务院、海关总署等相关机关未对可适用《条例》第六十二条第五项“有违反法律、行政法规，应当予以收缴的其他情形的”的情形予以明确，根据“法无明文规定不可为”的公法执法原理，应认定该项规定无对应的适用范围。

(一)不满十四周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为的精神病人进出境时携带、邮寄的国家禁止进出境的货物、物品的——主要针对绕关走私和旅检现场、邮件/快件渠道的违法事件。

实践中，绕关走私所经之地往往险阻重重，不满十四周岁的人独立实施绕关走私行为的情况极为罕见；而不满十四周岁的人单独进出境、单独邮寄财物，目前也属于少数情况，单独进出境/单独实施邮寄且携带/邮寄的货物、物品为禁止进出境货物、物品的，更是少之又少。不满十四周岁的人实施上述违法行为的，往往存在十四周岁以上的共同行为人，可对十四周岁以上违法行为人予以行政处罚。况且，准备、整理进出境货物、物品，然后携带、邮寄进出境，是有一定时间连续的过程，精神病人在全过程中不能辨认或者不能控制自己行为，应当属小概率事件，对于全过程中仅部分环节、时期不能辨认或者不能控制自己行为的，仍具有被处罚可能性。

所以，发生《条例》第六十二条第一款第一项情形，适用“收缴”的，当属个例。

(二)散发性邮寄的国家禁止、限制进出境的物品或者携带的数量零星的国家禁止进出境的物品，符合不予行政处罚情形的——此类情形在海关各旅检现场、邮件/快件渠道多有出现。*其中不满十四周岁的人、不能辨认或者不能控制自己行为时的精神病人携带、邮寄禁止进出境物品的，与《条例》第六十二条第一款第一项规定发生竞合。除符合行为人不满十四周岁、精神病人不能辨认或者不能控制自己行为的法定不予处罚条件外，更多的是涉案物品数量零星，违法情节轻微，危害较小，给予行政处罚有处理过重之嫌；尤其是邮件/快件渠道，当事人不在场，行政处罚的实施与执行困难重重，予以收缴为最便捷的处理方法。因此，大量该类情形均适用“收缴”进行处理。

(三)在海关做出行政处罚决定前，作为当事人的自然人死亡或者作为当事人的法人、其他组织终止，且无权利义务承受人，存在依法应当没收的货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备的——此情形在各种海关行政违法行为中均可能出现，因此该情形的理论适用范围最广。实践中，自然人在案件办理期间死亡，不为罕见，存在适用“收缴”的案例。由于各地海关与工商部门多存在联系配合，对存在进出口业务的法人、其他组织拟终止的，工商部门一般会征询海关意见，对有未结案件的法人、其他组织，海关可提出不予终止的建议；另外，海关对存在以办理终止手续为手段逃避处理风险的法人、其他组织，也可主动联系工商部门暂停办理该组织终止业务，故案件办理期间能办理终止手续的法人、其他组织不在多数。更多的情况是，法人、其他组织不办理终止手续，直接人去楼空，无财产留存，甚至遗留大量债务，既达不到“终止”这一适用条件，又无财产可供执行，因此符合该情形适用“收缴”处理的法人、其他组织的财物为数不多。

(四)走私违法事实基本清楚，存在走私货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备，但当事人无法查清，自海关公告之日起满3个月的——此类情形在沿海沿边地区海关缉私工作中遇到最多，也是“收缴”模式的最主要针对目标。沿海沿边地区海关在查缉走私行为时，经常遇到走私行为人逃逸，将走私所涉财物遗留在查发现场，且后续调查难以找到行为人的情况，特别是粤、闽、桂、琼4个邻近港澳台、东南亚的省(区)，查获行为人遗留的车、船、0#红柴油(“红油”)、汽车及零配件、高档奢侈品、畅销生活用品等财物数不胜数。由于行为人无法被查清，一方面致使走私主体、主观方面等事实无法查明，另一方面无法对行为人做出行政处罚，无法没收涉案财物，不能进一步处理，造成积压，增加了执法成本，降低了缉私效果。“收缴”将“无主走私财物”纳入收缴适用范围，上述情形所遇问题得到了较好解决，为处理沿海沿边地区绕关走私行为人逃逸后遗留的财物，特别是粤、闽、桂、琼4省(区)常见的0#红柴油(“红油”)、无船名船号/无船舶证书/无船籍港的“三无”船舶等的处理，提供了一个便利和有效途径。*在《条例》实施前，各沿海海关普遍引用海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》对无法查清行为人的“红油”进行处理；引用海关总署等5部(署、局)联合发布的《关于清理、取缔“三无”船舶的通告》对于“三无”船舶进行处理。因“收缴”自身存在较大争议，有部分海关现坚持引用上述《公告》、《通告》处理涉案“无主”财物，而不作“收缴”处理。同时，在执法实践中，几乎没有当事人对海关的收缴行为提出异议、寻求法律救济。*几乎没有当事人对海关收缴行为提出异议，既有所涉财物存在违法性、当事人自知理亏的主观因素，也有当事人死亡/消亡、当事人无法查清等无人前来提出异议的客观因素。

可见，“收缴”具有较强的现实意义和价值。

二、“收缴”规定缺陷之剖析

由上所述，“收缴”的现实存在意义是显而易见的。但“收缴”的设定与存在，是否即意味着其天然具有合理性(合法性)呢？答案则不那么确定。原因在于，“收缴”规定自身存在着难以克服的缺陷：

(一)属性缺陷

1.“收缴”的含义

(1)现行法律法规中“收缴”的含义。纵观我国现行法律、行政法规，“收缴”并非《条例》首创，而是散见于70余部法律、行政法规当中，*据查，“收缴”在我国的法律、行政法规、部门规章、地方法规及其他规范性文件中均有使用，海关的《条例》属行政法规，考虑到法律层级效力的因素，此处仅引用法律、行政法规、司法解释三种效力层级最高的法律渊源中的“收缴”进行分析。各法律规范中“收缴”的含义各有区别，大致分为以下7种：

a.收取罚款：《行政处罚法》*本文如无特别说明，所引用法律规定均为中国大陆法律，故省略法律名中的“中华人民共和国”字样。第四十六条、《海关稽查条例》、《进出口商品检验法实施条例》等；

b.追回应上缴国库而未上缴的合法款项：《财政违法行为处罚处分条例》第四条等；

c.政府征收税费：《药品管理法》、《反补贴条例》等；

d.因行政相关人不再符合持有证照单据的条件，政府收回已依法颁发的证照单据：《税收征收管理法》、《拍卖法》、《森林法》等；

e.政府收回通过违法手段骗取的合法证照：《护照法》第十七条、《货物进出口管理条例》等；

f.没收被伪造、被涂改变造、失效的证照：《船员条例》、《机动车交通事故责任强制保险条例》等；

g.剥夺对非法财物的所有权、控制权：《民法通则》、《禁毒法》、《人民币管理条例》等。

上述法律、行政法规中“收缴”的含义多样、性质各异，故我们难以从中直接确定“收缴”的属性。那么，可从《条例》“收缴”自身的规定明辨其属性吗？

(2)《条例》中“收缴”的含义

从《条例》第六十二条的规定看，“收缴”的实质为：无条件、无对价剥夺当事人对财物的所有权、控制权，将财物收归海关处置。“收缴”的对象为：禁止进出境货物/物品、限制进出境物品、走私货物/物品/运输工具/特制设备/违法所得、其他违法行为所涉应当没收的货物/物品/运输工具/违法所得。可见，收缴的对象要么为自身属非法违禁的财物，要么因牵涉违法行为而具有非法性质的财物。故“收缴”的含义与上述所列含义中的第7种相同，与《行政处罚法》第八条列明的行政处罚种类中的第三项“没收非法财物、违法所得”最为接近，理应归属于行政处罚中的“没收”。

但《条例》第六十二条第一款第一项、第二项，又是以法定不予行政处罚和酌定不予行政处罚为适用前提的；第一款第三项系以“做出行政处罚决定前”为条件；第一款第四项则只字未提行政处罚决定。即该四项应做出“收缴”的情形均以不存在行政处罚为前提，如将“收缴”定性为行政处罚，存在逻辑矛盾，无法自圆。那么，《条例》自身也难以确定其属性，此问题看似无解。

2.关于“收缴”的现行定性及其存在的问题

《〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉释义》对“收缴”给予了定性，认为该收缴“属于一种强制性的具体行政行为，不是海关行政处罚” 。*海关总署政策法规司编：《〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉释义》，中国海关出版社，2007年4月第1版，第213页。

此为迄今为止可找到的唯一一份对“收缴”进行定性分析的资料。海关在多年执法中，均参照该资料来认定“收缴”的属性，在一定时期内起到了定纷止争之功用。但2012年《行政强制法》实施后，因《行政强制法》没有将“收缴”明文规定为强制措施或强制执行手段，“收缴”似不属于现行法律规定的强制措施或行政强制执行，则其“强制性的具体行政行为”属性存疑。

那么，“收缴”是否可以依据其内容，归入强制措施或行政强制执行呢？经分析发现，结论为“不可”：(1)“收缴”不是行政强制措施。根据《行政强制法》第二条，行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据《行政强制法》的规定及一般理解，行政强制措施具有暂时性、时效性的特点，不是对人身、财产、权利进行处理的终局性行为，而“收缴”系对非法财物作出终局性行政处置，一旦实施收缴，相对人对相关财物的权利即被永久性剥夺，与强制措施暂时性的本质不相符，故不属于强制措施。(2)“收缴”不是行政强制执行。首先，同样根据《行政强制法》第二条，行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。那么，行政强制执行应当以终局性处置的存在为前提，即《行政强制法》第三十四条所称的“行政决定”。而“收缴”并不以其他“行政决定”为前提，其自身即为对财物、权利的处置决定，故与强制执行的定义不相符。其次，根据《行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定，《条例》为国务院制定的行政法规，不能自行设定行政强制执行，故“收缴”不能认定为行政强制执行。

综上，“收缴”不能归入强制措施或行政强制执行，“收缴”不属于强制性行为。则“收缴”在现行法律体系中无法确定其属性，故在具体实施时“名不正，言不顺”，亟待为其正名。

(二)内容缺陷

不仅“收缴”的法律属性一直存在争议，其部分内容也一直是理论界和实践界争议的焦点：

1.《条例》第六十二条第一款第三项规定的“收缴”情形为“依法应当没收的货物、物品、违法所得、走私运输工具、特制设备，在海关做出行政处罚决定前，作为当事人的自然人死亡或者作为当事人的法人、其他组织终止，且无权利义务承受人的”。该表述可一分为三：(1)相关财物应当没收；(2)海关做出行政处罚决定前；(3)当事人消亡(自然人死亡、组织终止且无权利义务承受人)。同时符合以上三条件的，可作“收缴”。

仔细琢磨以上条件，即可发现，三条件互为前提，暗含逻辑矛盾：

根据《行政处罚法》，行政处罚一般应当经过“案件调查→审核→做出行政处罚决定→执行处罚”四个环节。而“做出行政处罚决定”，制作相应法律文书并送达，是对相关事实认定和处理的决定性环节，唯有经过此环节，才能得出具有法律效力的处理结果。在此环节完成之前，相关事实是否违法，能否给予处罚，均处于不确定状态。那么，相关事实能否给予没收的行政处罚，相关财物是否应当没收，均应通过行政案件处理程序，在“做出行政处罚决定”环节得出定论。《条例》第六十二条第一款第三项，既要求以相关财物应当没收为前提，又以“海关做出行政处罚决定前”为条件，拟不经“做出行政处罚决定”就得出财物应当没收的结论，显然不符合《行政处罚法》规定的行政处罚程序，要么无行政处罚决定、得不出“应当没收”的结论，要么通过行政处罚决定得出“应当没收”的结论却违背了“做出行政处罚决定前”的前提。

2.《条例》第六十二条第一款第四项规定，走私违法事实基本清楚，但当事人无法查清，自海关公告之日起满3个月的，亦可予以收缴。此法条系为解决执法中存在的“无主私货”而设，*海关总署政策法规司编：《〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉释义》，中国海关出版社，2007年4月第1版，第213页。尽管解决了执法实践的难题，实也暗存矛盾。根据传统的公法违法构成理论，违法构成有主观、客观、主体、客体4要件。*方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社，1999年9月第2版，第142-143页。其中，主观要件考量的是当事人实施行为时的主观状态，只有当事人主观存在过错(故意或过失)，其行为才构成违法行为。走私行为的主观状态应为故意，故获取证明主观故意的证据，对走私的认定尤为重要。而要证明存在走私的主观故意，找到当事人并调查其行为时的主观状态，不可或缺。在当事人无法查清时，是无法查明当事人行为时的主观状态的。因此，在主观要件缺失的情况下，径行适用该法条收缴涉案财物，不符合违法构成4要件理论，达不到“走私违法事实基本清楚”的标准。

因此，《条例》第六十二条第一款第三项、第四项内容设置的不科学，确有必要重新设定，以符合相关法律原则精神，消除其自身的逻辑矛盾。

三、“收缴”的法律属性

既然“收缴”已不能定性为强制性行为，那么其应归于什么性质的行政行为呢？笔者认为，“收缴”应定性为行政处罚行为。理由有四：

(一)“收缴”的内容具有惩罚性

“收缴”的具体内容，为剥夺执法相对人对涉及违法的财物的权利(所有权或控制权)。在我国现行法律规定中，可以剥夺或获取相对人财产权的行政行为可大致分为：征用、征收、处罚3大类。部分征收、征用行为虽从相对人处获取了特定财产的所有权或使用权，但政府机关通过征收、征用获得财产权利的同时，应当依法给予相对人补偿，即征收、征用存在对价，如为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋；部分征收虽不需支付对价，但属于因相对人的合法行为，对其财产权益的依法获取，如征税。处罚则是因相对人的违法行为，无条件、无对价的剥夺相对人的财产权利，是对相对人实施违法行为的惩罚。而“收缴”恰恰与处罚的内容和性质完全契合，故应属行政处罚。

(二)从法律规定的整体性和统一性看，“收缴”应定性行政处罚

《条例》中，其他剥夺相对人对违法货物、物品、运输工具、特制设备、违法所得的权利的处置，均为行政处罚，唯独“收缴”不被认定为行政处罚，格格不入。尽管《条例》在第六十二条中，试图将部分情形下的“收缴”与行政处罚相区别，但在同一法律规范中，对内容相似的行为赋予不同的法律性质，确实有违法律的统一性原则，破坏了法律的整体效果。

此外，根据《海关办理行政处罚案件程序规定》(总署令第159号)第二条，海关办理行政处罚案件的程序适用于本(署令)规定。该署令第六十六条又规定“海关关长应当根据对行政处罚案件审查的不同结果，依法作出以下决定：(四)符合海关行政处罚实施条例第六十二条第(三)、(四)、(五)项规定的收缴条件的，予以收缴”。不属于行政处罚序列的“收缴”，却适用海关办理行政处罚案件的规定，以行政处罚案件名义立案，依靠行政处罚案件处理程序得出“收缴”结论，*即使是案件查发之时无法确定能否处罚、是否要收缴，在以行政处罚案件名义立案调查后，发现不能给予行政处罚的，也应转换至“收缴”自身的对应程序，而不应再继续适用行政处罚案件办理程序。若“收缴”确需参照行政处罚案件办理程序处理的，也应明文规定，但遗憾的是，涉及“收缴”的所有法律规范，均未对此作出明确。更显得欲盖弥彰。故此做法不可取、不可用。

(三)相关刑事立法经验的学习

1.刑事立法的变革

曾经，我国的刑事立法中的“收缴”，也存在属性不明、规定不一的局面：如《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》(1986年3月颁布，1993年11月废止)第四十三条第二款规定，“对于免予起诉案件的赃款赃物、违禁品、作案工具等，须经检察长批准后予以收缴，并填写收缴赃款、赃物清单和《没收决定书》一式两份……”，虽然操作时需填写“收缴赃款、赃物清单”，但其实施收缴的直接依据为《没收决定书》，即该程序中规定的“收缴”，应被认定为对免予起诉案件相关财物予以没收的一种操作方式。

而《人民检察院侦查贪污贿赂犯罪案件工作细则(试行)》(1991年4月颁布，至今仍有效)第一百二十一条规定，“被告人犯罪所得的一切财物，应当予以追缴，并制作《收缴赃款赃物通知书》……”，似乎将收缴作为一种区别于没收的单独处置方式进行了明确。但该细则第一百二十二条又规定，“对违禁品、淫秽物品、供犯罪所用的本人财产和其他非法所得的财物，应当予以没收，并制作《没收款物决定书》，填定《没收款物清单》一式二份，一份交给被没收人，另一份附卷备查”，由于“犯罪所得的一切财物”与“违禁品、淫秽物品、供犯罪所用的本人财产和其他非法财物”范围存在重叠，如购买获得的违禁品、淫秽物品既属于该《细则》第一百二十二条规定的“违禁品、淫秽物品、供犯罪所用的本人财产和其他非法财物”，又同时属于第一百二十一条规定的“犯罪所得的一切财物” ，*不能因违禁品、淫秽物品自身存在违法性，而否定其财物性质。是适用第一百二十一条认定为“犯罪所得的一切财物”予以收缴，还是适用第一百二十二条没收，没有定论。且该《细则》第一百二十一条关于收缴的规定，与上述《人民检察院直接受理侦查的刑事案件办案程序(试行)》将收缴归于没收的规定，也有差异。

可见，早期的刑事规定，对收缴的定性和操作规定也不一致。

2012年3月，修正后的《刑事诉讼法》颁布，在该法第五编“特别程序”中，专章设定了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，该章的名称即表明对特定情形下的违法所得系采取没收的方式予以处理。其中，第二百八十条第一款规定“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请”；第二款规定“公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院”；第四款规定“人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产”；第二百八十一条规定，“没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理”。因此，现对部分犯罪行为嫌疑人、被告人逃匿或犯罪嫌疑人、被告人死亡情形下，对违法所得和涉案财产的追缴，系采取法院审理裁判的形式予以没收。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第五百零九条之意见，“实施犯罪行为所取得的财物及其孳息，以及被告人非法持有的违禁品、供犯罪所用的本人财物，应当认定为刑事诉讼法第二百八十条第一款规定的‘违法所得及其他涉案财产’”，即特定犯罪行为与犯罪嫌疑人、被告人相关或与犯罪行为相关的财物，在发生在犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡时，应全部纳入上述程序，采取没收的方式予以处置。

同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第三百六十六条，“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外”。因此，所有犯罪行为应当追缴并上交国库的，均需以没收的方式进行。

由于《刑事诉讼法》的效力高于人民法院、人民检察院等机关制定的工作规则，新的司法解释效力优于旧的工作规则，故可认为，我国刑事法律已将犯罪违法所得及涉案财产的追缴，纳入常规的刑事诉讼程序，通过刑事裁判，以《刑法》第三十四条“没收财产”的刑罚予以处理。刑事法律中的收缴，已名存实亡。

2.刑事立法与《条例》中“收缴”的异同比较

将《刑事诉讼法》第二百八十条、第二百八十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(法释[2012]21号)第五百零九条与《条例》第六十二条相比较，我们可以发现，两者存在以下共同点：a.两者均针对某些对违法行为人缺席或未能做出处罚裁判/决定的情形而设置，不以存在对行为人的处罚作为前提；b.两者均以违法所得或涉案财产作为处置对象；c.两者均应以违法事实查明为前提条件。*尽管《条例》第六十二条第一款第四项的“走私违法事实基本清楚”不要求对违法行为人主观方面的事实也调查清楚，但查明走私违法其他方面的事实要求是明确的。

在内容、目的类似的情况下，笔者认为，《刑事诉讼法》及其司法解释关于违法所得和涉案财物的处置方式设计，更为合理，主要体现在：a.《刑事诉讼法》将国家无条件/无对价的剥夺相对人相关财产权利的处理定性为没收，与《刑法》的刑罚设置保持高度一致，避免相关的法律部门之间对相同、相似事物作出不同规定，出现差异。b.将当事人缺席情况下的对违法所得、涉案财物收归国有的处置定性为没收，足以体现国家法律对违法所得、涉案财物的处理态度，也体现了对违法行为人的惩罚性，无需再为处置另行定性和做出解释。c.定性没收并采用法院裁定作为处置的文书载体，*《刑事诉讼法》第二百八十二条第一款：人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。减少了刑事司法程序中的法律文书种类和样式，刑事司法文书得到进一步统一。d.明确了在处理过程中，当事人近亲属、利害关系人有参加诉讼的权利，充分保障了当事人近亲属、涉案财物利害关系人的程序权益及实体权益。*《刑事诉讼法》第二百八十一条第二款：犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼；第二百八十二条规定：对于人民法院依照前款规定作出的裁定(没收或驳回没收申请)，犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人或者人民检察院可以提出上诉、抗诉。

(四)相关司法实践的借鉴

近期，广东省内海关有多起行政执法案件被诉至司法机关，其中就有因施用“收缴”而被诉的情形。根据广东省高级人民法院对“林莉红诉皇岗海关收缴行为违法案”的二审《行政判决书》((2012)粤高法行终字第64号)及人民法院就该案制送海关总署广东分署的《司法建议书》(粤高法建[2012]42号)认定，“……依据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，收缴行为属于行政处罚的范畴，有关行政行为应遵循《中华人民共和国行政处罚法》所规定的法定程序……”，“……皇岗海关对于上诉人林莉红携带入境的数量零星的国家禁止进出境的书籍予以收缴的行为，并未明显违反《中华人民共和国行政处罚法》所规定的法定程序，……”。司法机关在司法实践中明确认定收缴属于行政处罚。

综上，若我们在行政执法中，仍坚持将“收缴”排除于行政处罚之外，不遵照《行政处罚法》规定之程序实施“收缴”行为，势必在理论、规定上难以立足，也将在实践中面临更高的执法风险、更多的诉讼案件、更大的败诉可能。因此，有必要重申“收缴”的行政处罚性质，参考《刑事诉讼法》的规定，尊重司法机关的意见，将“收缴”重新纳入行政处罚(没收)的范畴。

四、“收缴”模式之重新创设

既然“收缴”将回归“没收处罚”，且《条例》第六十二条规定内容存在难以自圆其说的缺陷，其修改不可避免，应当参考《刑事诉讼法》的规定，结合《行政处罚法》的规定及基本法理，对《条例》第六十二条的“收缴”模式、“收缴”内容进行全面重设。

那么，《条例》第六十二条第一款的前四项规定均不以对当事人做出处罚为前提，能否直接规定为对财物的没收呢？

一种观点认为，没收是行政处罚的一种，如果将“收缴”转换成没收，那么实际上就是实施了行政处罚，与《行政处罚法》不予处罚的规定以及《条例》第六十二条规定的处置前提相矛盾。

另一种观点认为，考虑到目前的执法现状，应当打破原有的以“人”为法律关系主体、法律行为*此处所称法律行为，为广义理解，指基于意思表示，能够产生一定法律效果的行为，包括合法行为和不合法行为。主体、处罚对象的行政处罚理论，在符合特定条件时，以“物”为处罚主体，以解决不能对“人”进行处罚情况下，相关财物和事件的处置问题。

从合法性、合理性及实践需求等多角度看，创设以“物”为处罚对象的处置模式非常必要。理由如下：

(1)以“人”为处罚对象的操作在实践中确实会造成一定不便，致使某些情况下(如当事人消亡、无法查明)的财物无法处理，甚至成为当事人逃避处罚的漏洞。*海关总署政策法规司编：《〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉释义》，中国海关出版社，2007年4月第1版，第212页。非法财物继续保留在违法行为人手中，可能会成为继续违法的物质基础——此即包括《条例》在内的多部法律规范，在处罚之外创设了“收缴”这一处置方式的最主要原因。

但是，这一行处罚之实而避处罚之名的做法，与《行政强制法》不合，也已被司法机关以将收缴定性为行政处罚的方式予以否定，再将收缴排除在处罚之外，恐难以立足。同时，如不对以“人”为处罚对象的操作进行修改完善，那么涉案非法财物的处置难题依然无解，执法效果将大打折扣。故以“物”为处罚对象的处置模式有其存在的空间。

(2)以“物”为法律行为主体的模式存在理论基础和立法例，值得借鉴和发展。

以“物”为法律行为主体的理论和立法例，主要指海商法、海事诉讼中的对物诉讼制度。现代意义上的对物诉讼，特指风行于英美法系的海事诉讼中的对物诉讼，《英国民事诉讼规则》第49章就把对物诉讼解释为海事对物诉讼。英美法系海事诉讼，主要理论依据是“人格化理论”：将物(船舶)作为诉讼法律主体中的被告参与诉讼。船舶本身是无生命的物，但是通过船长、船员等的意志、行为而从事各类“法律行为”，所以，船舶应当以其船值为代价对其行为的后果承担责任。

在我国，学者们将对物诉讼定义为“在海事诉讼中，当事人以具体的物作为被告向法院提出的以保护其合法权益的要求” 。*司玉琢著：《海商法大辞典》，人民交通出版社，1998年版，第321页。普遍认为，我国的海商海事法律吸纳了英美法系对物诉讼的做法，建立起我国的对物诉讼制度。《海事诉讼特别程序法》第十二条规定，海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施；第二十五条规定，海事请求人申请扣押当事船舶，不能立即查明被请求人名称的，不影响申请的提出。*有学者认为，《海事诉讼特别程序法》的上述规定，仍然以存在“被请求人”为基础，仍然以《民事诉讼法》的诉讼保全规定为规则，不能认定为对物诉讼。但普遍观点认为，上述规定与《民事诉讼法》规定的“对人诉讼”存在如下差异：1.对人诉讼请求以有明确的被请求人(被告人)为前提，而海事诉讼特别程序中的海事保全请求，在暂无法查明被请求人的前提下，也可提出；2.对人诉讼保全财产，以财产的实际控制人对请求人的诉求负有责任为前提，而根据《海事诉讼特别程序法》，海事诉讼财产保全不以财产实际控制人对诉讼负有责任为前提。尤其是第二十五条，容忍被请求人名称等信息不详，而接受扣押船舶申请并作出相应处置，是我国对物诉讼的核心和明证。

(3)“收缴”本身即蕴含了对物处罚模式的内核。

《条例》第六十二条规定“收缴”可适用的4种情形，均为无法对行为人作出处罚的情况，“收缴”本身就是避开以“人”为行政法律关系主体的传统做法，直接对财物进行处理的模式和行为，已经具备了对物处罚的雏形，对其在合法性、合理性方面加以完善和调整，更好的满足执法需要，正当其时。

可见，以“物”为法律行为主体在理论和立法上完全可行。

鉴于此，应对“收缴”的模式及内容创设如下：

第六十二条 有下列情形之一的，海关对有关货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备予以没收：

(一)携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品进出境，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十五条、第二十六条规定对当事人不予行政处罚的；

(二)海关应当对当事人作出行政处罚决定，作为当事人的自然人死亡或者作为当事人的法人、其他组织终止，且无权利义务承受人的；

(三)走私违法事实清楚，但当事人逃逸且无法查明其身份的，自海关公告之日起满3个月的；

(四)有违反法律、行政法规，应当予以没收的其他情形的。

海关没收前款规定的货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备，应当制发行政处罚决定书，由被没收货物、物品、违法所得、运输工具、特制设备所有人或持有人或者其代理人、见证人签字或者盖章；所有人或持有人无法查清且无见证人的，应当予以公告。*根据《〈中华人民共和国海关行政处罚实施条例〉释义》的意见，《条例》第六十二条第一款第二项系对应该条例第二十条中不予行政处罚的情况而设，现已将收缴重置为没收，故无在第二十条之外单独规定的必要。即第二十条现行规定，既是以人为对象的处罚规定，又是(在对人不予处罚情况下)以物为对象的处罚规定。

因此，海关行政处罚中的“收缴”一词已无继续存续的必要，应当功成身退，归于行政处罚(没收)之中。

五、新“收缴”模式(对物处罚模式)面临的挑战和风险

任何新生事物都必然会对既有状态造成改变，也会与既有环境存在一定程度的不匹配，面临挑战和风险。尽管民事、海商领域的对物诉讼等制度已实行多年，但在公法领域，对物处理模式仍为全新事物，将面临一定的挑战和风险。主要有以下几个方面：*刑事程序中的违法所得没收特别程序系2013年1月1日生效的《刑事诉讼法》全新创设，目前见诸报道的适用案例，也仅限于“徐才厚贪污腐败案”等极个别案件，尚未见对该模式适用情况的评论及反馈。海关行政处罚中的“对物处罚模式”尚为构想，故只能对预计可能出现的挑战和风险进行分析。

(一)对物处罚模式存在的必要性

既然已有“收缴”模式存在，且蕴含了对物处罚的内核，执法实践中也起到了应有的作用，弥补了行政处罚的不足，也极少有人对海关收缴行为提出异议，是否有必要修改(废除)现行的“收缴”模式？

(二)对物处罚模式与《行政处罚法》的规定相冲突

对物处罚属于行政处罚，而上述对物处罚适用情形，均以对当事人无法作出行政处罚为前提，尤其是第一项，系《行政处罚法》第二十五条、第二十六条明文规定了的不予处罚情形，既然《行政处罚法》规定了不予行政处罚，《条例》仍给予行政处罚，明显存在矛盾，应遵照“上位法优于下位法”的原则，根据《行政处罚法》，不能给予行政处罚，故对物处罚的设定与上位法冲突。

(三)对物处罚模式适用情形范围较“收缴”小，部分情形下的涉案货物将无法处置，难以全面解决实际问题

主要表现在对当事人无法查清、违法事实认定达不到“事实清楚、证据确凿”标准的情况下，又会重新出现大量涉案货物无法处置的老问题，尤其是上述4省(区)数量巨大的0#红柴油(“红油”)、几无价值且不能获得合法行驶资格的“三无”船舶，又将成为私货处置的死结。而且，对上述货物不能处置，客观上也削弱了海关执法对走私分子的威慑力，使海关缉私活动大打折扣，走私分子得以逃避海关处理。

(四)对物处罚实施操作存在困难和疑问

作为一种全新的模式，对物处罚由纸面规定落实到执法实践，也会遇到一些困难和疑问，主要有：

1.海关是否为对物处罚的适格主体？

2.法律文书中的被处罚对象、违法事实如何表述？

3.财物相关权利人的权益如何保障？

上述忧虑固然有一定道理，但是并不构成不设立对物处罚模式，保留“收缴”的绝对理由。对物处罚模式可能面临的挑战和风险，也并非无解。

对此，笔者建议如下：

(一)设立对物处罚模式，废除“收缴”，有其必要性

诚然，“收缴”在现实中发挥了巨大作用，也具备了对物处罚的实质。但其有自身局限性：1.其缺陷不容忽视，自相矛盾和自我循环的逻辑，引发的争议和执法操作不一致的情况将一直存在，严重影响其效力和严肃性；2.“收缴”明显地体现了行政行为的强制特征，但游离于处罚、强制措施、强制执行手段范畴之外，没有自身的规定体系和相应程序规则，会进一步导致法律制度的分化和繁杂，不利于法律制度的系统化和规范化；3.目前罕有人对海关收缴行为提出异议，不意味着“收缴”今后亦可平安无事，一旦受到司法审查，其自身的任一缺陷均可能导致海关败诉，甚至“收缴”模式的崩溃，与其被动坐以待毙，不如主动改变以求生。

而对物处罚，恰恰是根据“收缴”量身定做的升级模式，既可最大限度地保留“收缴”的现实功用，又可弥补其缺陷，消除争议，使“收缴”回归现有制度体系，适应既有程序规则，确保法律制度的系统化和规范化。

(二)对物处罚并未违反《行政处罚法》的规定

“上位法优于下位法”的原则，或称“等差顺序原则”，系指根据法律规范的效力等差顺序来确定不同法律规范的效力地位。*葛洪义主编：《法理学》，中国政法大学出版社1999年版，第342页。根据《立法法》第七十九条第一款，法律的效力高于行政法规，故行政法规的规定不得与法律规定相冲突。但是，“上位法优于下位法”、行政法规规定不得与法律规定相冲突，应当理解为就同一事项的规定，低层级的法律规范不能与高层级的法律规范相冲突，《立法法》第八十三条至第八十六条，直接或间接的明确了不同法律文件对同一事项规定的不同，才存在法律规范效力的判定问题。

在行政处罚方面，《行政处罚法》第二十五条、第二十六条确实规定了不予行政处罚的相应情形。但仔细研读这两条规定，提取其最关键的词语，可发现其最核心内容是“……人……有违法行为的，不予行政处罚”，因此，这两条规定系对人的处罚(不予处罚)规定。两条规定中“责令监护人加以管教”、“责令其监护人严加看管和治疗”表述亦显示出其对人处理的规定本质。而对物处罚的规定，系以物为对象进行处置，不涉及人的问题，其条文与《行政处罚法》第二十五条、第二十六条规定的事项并不同一，故不存在下位法违反上位法的情况。

(三)通过其他制度、规定，弥补对物处罚模式的不足，实现反走私的综合治理

前文已述，对物处罚模式在处理“无主私货”方面，适用的条件、情形要严格于“收缴”，对于当事人身份之外的信息无法查清的，对物处罚模式无法作出处理，力有不逮，但可通过其他制度、规定，弥补这一不足，实现对执法实践所遇情况的“全包围”：

1.充分利用和完善海关现有制度、规定

《条例》实施前，对东南沿海当事人逃逸的燃料油走私案件，主要依靠海关总署《关于打击非法进口“红油”的公告》(以下简称《公告》)对无法查清行为人的“红油”进行处理；对涉案“三无”船舶，则引用海关总署等5部(署、局)联合发布的《关于清理、取缔“三无”船舶的通告》(以下简称《通告》)予以没收。《公告》、《通告》对遏制走私、打击违法分子起到了不可磨灭的作用。两文件自发布至今均逾15年，*《公告》为1999年9月发布；《通告》为1994年11月发布。尚存法律效力，仍在作为海关实施行政处罚的法律依据使用。

从两文件的内容看，(1)《公告》将“红油”违法情形分为“走私”和“无法查清进口来源”，充分考虑了现实中因当事人逃逸、非实施走私时当场查获等，导致走私事实不清、证据不足的情况，“无法查清进口来源”的中性、叙事性表述，较“收缴”牵强的把涉嫌走私案件中当事人无法查清情形规定为“走私事实基本清楚”更客观、科学、合理，而且《公告》可适用于陆上查获非法运输“红油”等情形，较“收缴”适用范围更广；(2)《通告》从运输安全、渔政、缉私等多方面综合考虑，回避了“三无”船舶的用途、查发时的情形及“三无”船舶人员行为性质等复杂问题，直接从“三无”船舶不符合船舶管理、航行安全等相关规定的角度，明确了对“三无船舶”一经查获，一律没收，适用范围也远大于“收缴”。

可见，上述两文件在海关执法中，仍将继续发挥重大作用，足以弥补对物处罚模式的不足，可对该模式未涉及的无法查明走私事实的涉案“红油”、“三无”船舶作出处理。

执法实践中，《公告》、《通告》的法律效力存在一定争议，有观点认为，《公告》、《通告》不符合《立法法》规定的立法程序和规范形式，且处罚种类超出了《行政处罚法》第十二条规定的范围。但目前尚未有相关政府部门的文件认定《公告》、《通告》无效，司法机关在诉讼中也未质疑或否定《公告》、《通告》的法律效力。故只需寻找合适的时机，将《公告》、《通告》内容嵌入行政法规、部门规章，或将《公告》、《通告》升格为高层次法律规范即可。

2.强化反走私综合治理，多机关分工合作处理涉案财物

反走私工作、打击进出境违法行为，事务面广、涉及部门多，在内部，涉及通关监管、审单关税、风险、稽核查、缉私等；在外部，海关需与公安、检察院、法院、工商、海警、海事、农业、交通等多个部门通力合作。而海关行政处罚，只是海关缉私业务中的一项，仅占海关业务工作的极小比例；放眼整个反走私工作体系，海关行政处罚更显微小。因此，将不能(对行为人)给予行政处罚情形下，对涉案财物的处置问题全部交由海关行政处罚来规定和解决，是海关行政处罚不能承受之重，既不符合反走私体系分工合作的原则，也与反走私体系实际操作不一致。

关于“收缴”的缺陷论述已阐明，在当事人无法查清的情况下，将涉嫌进出境违法的情形定性为“走私违法事实基本清楚”的“准走私”行为，有打法律擦边球，甚至是违反上位法*《行政处罚法》第三十条：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。规定的嫌疑。要弥补“收缴”这一缺陷，必须回到依法行政的轨道上来，做到执法有据。

对物处罚模式的确收紧了适用范围，对走私行为要求事实清楚，当事人不明、事实无法查清的，不得适用对物处罚，貌似对于走私事实无法查清的涉案货物处理，于法无据，无计可施，实则不然。只要放宽眼界，转变“只能由海关处理”、 “必须给予处罚”的机械思维，即可找到答案：如根据《物权法》第一百一十三条，遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有；根据《福建省反走私综合治理工作规定》第二十九条，“负有查缉走私职责的部门处理现场无所有人的涉嫌走私的货物、物品和运输工具，应当查明所有人，依法无法查明所有人的，应当发布期限为6个月的认领公告。公告期满无人认领的，对符合相关法律、法规规定适宜拍卖的，依法拍卖处理，所得款项缴入国库；对不适宜拍卖或者需要销毁的，由负有查缉走私职责的部门依法处理。公告期间持合法证明认领货物、物品和运输工具的，应当及时退还相关货物、物品和运输工具；对于先行拍卖、变卖的货物、物品，应当及时退还拍卖、变卖价款” 。*广东、广西、海南、辽宁、深圳等省(区、市)的反走私综合治理条例/工作规定均有类似表述，各地的认领公告发布机关、公告发布期限、财物的最终处置机关有所差异。因此，只需将涉案财物移送负有处置职责的机关或自行按照上述法律文件规定的程序处置处理即可，“无主私货”处理问题可以彻底根除。

(四)对物处罚模式实施操作中的困难和疑问，可以克服和解决

1.海关是进出境财物违法案件对物处罚的适格主体

按照我国现行的行政执法管辖体制，行政机关在各自业务范围内，根据法律的规定行使行政执法权和行政处罚权。根据《海关法》、《条例》的规定，海关有权对货物、物品、运输工具在进出境环节产生的违法行为进行调查和处理。《条例》第二条明确规定，“依法不追究刑事责任的走私行为和违反海关监管规定的行为，以及法律、行政法规规定由海关实施行政处罚的行为的处理，适用本实施条例”。上述对物处罚模式所涉适用情形，均属货物、物品、运输工具在进出境环节产生的违法行为，且上述对物处罚的条款将设置在《条例》之中，海关当然是适格的处罚主体。

2.法律文书中的被处罚对象、违法事实的表述

现行的行政处罚决定文书中，“当事人”是必须填写的项目，原因在于目前的行政处罚，仍以“人”为唯一的处罚对象，故当事人是必不可少的。*即使是坚持使用《公告》、《通告》处理当事人无法查清案件的海关，也仍沿用有“当事人”栏目的处罚文书格式，在“当事人”栏中填写“无主”等内容。如对物处罚模式得以确立，“人”的因素在法律文书中应当予以弱化。考虑到对物处罚模式与“收缴”存在一定的承继关系，可参照“收缴”相关法律文书的表述进行调整。适用于“走私违法事实基本清楚，但当事人无法查清”情况的“收缴公告”(海关总署公告2007年第31号中的《公告》(格式二))采取了“海关查获时间、地点+财物情况+收缴原因”的表述方式，较为巧妙地回避了关于当事人的内容，且完整表述了涉案财物的客观状况，值得借鉴。因此，对物处罚模式的处罚法律文书中，可不再设置“当事人”、“住址/地址”等栏目，采用“海关查获时间、地点+财物情况+实施对物处罚的原因”的表述方式描述违法事实。

3.财物相关权利人的权益保障

尽管对物处罚模式以物为处罚对象，但毕竟对财物相关权利人的权益产生了影响，因此有必要保障相关权利人的合法权益。根据《行政复议法》第六条第一项、《行政诉讼法》第十一条第一款第一项，行政处罚属于可复议、诉讼的具体行政行为；而根据《行政复议法》第二条、《行政诉讼法》第二条，公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，即可提出复议、诉讼。故对物处罚模式下，相关权利人的权益通过既有的复议、诉讼等救济渠道予以保障。

对物处罚模式的创立，确实会遇到一些质疑和困难，但从上述分析可知，对物处罚模式对海关执法有巨大的理论和实践价值，该模式较“收缴”更具法律正当性和合法性，该模式在实现过程中的一些困难和不足，通过现有制度、规定已可解决，今后对既有制度、规定作进一步完善，将使对物处罚模式的作用得到更大的发挥。

六、结语

对于“收缴”的争论，根本原因在于法律、行政法规仅仅将收缴作为处理涉案财物的便利手段，而未将其真正视为一种具体行政行为来进行论证和规定，未形成完整的、系统的、统一的理论体系和规定设置，未对“收缴”的性质、内容及适用予以明确规定，以致于“收缴”在实践中只能参照既有行政行为的程序和内容来实施，以“收缴”之名，行处罚之实，徒增风险。“收缴”之争，实为处罚与否之争、对人不予处罚情况下的违法财物处置之争。唯有从理论上和法律实践上分析“收缴”，使其回归没收的范畴，参照已有的立法经验，创新性设定对物处罚模式，方能止此“收缴”之争，解决各种不能对“人”做出行政处罚情况下违法财物处置的难题。

(责任编辑 子 介)

On Administrative Penalty Nature of “Seizure” in Customs Enforcement and the Establishment of the Punishing Mode for Articles

Liu Xuezhou

There has been as always a great controversy in the “seizure” provided in Article 62 of the Regulations of the P.R.C.on Implementing Customs Administrative Penalty (hereinafter referred to as the Regulations) due to its own conflicting provisions and defects.A comparative analysis of provisions on seizure in various laws and regulations and an analysis of the content and operation in “seizure” provided in the Regulations can further ascertain that “seizure” falls into the category of administrative penalty.The experience of foreign legislations and our enforcement practices shows that it is necessary to establish a new punishing mode intended for articles.

Seizure；Administrative Penalty；Punishing Mode for Articles

刘学舟，黄埔海关缉私局。