新型网络色情的刑事规范分析——以直播平台淫秽表演为切入

蔡博豪

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



新型网络色情的刑事规范分析
——以直播平台淫秽表演为切入

蔡博豪

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

摘要：互联网科技的迅猛发展给传统刑法理论带来了一系列的挑战，网络色情文化的疯狂弥漫便是一个典型。《刑法》固有条文在面对直播平台花样频出的网络色情时,滞后性特征愈发明显，这也间接助长了网络色情的嚣张气焰。其实，日益猖獗的网络色情行为，完全符合《刑法》既有规定的犯罪构成要件，并不需要出台新的司法解释或者对法条作扩大理解，现有刑事规范足以胜任惩治预防新型网络色情的历史重任。

关键词：网络色情；直播平台；淫秽表演；牟利目的

一、我国网络色情发展现状

色情产业藏污纳垢的营运模式，以及个体对性隐晦的幻想和冲动，无疑助长了色情内容在社会上的疯狂蔓延，毒害着全社会的性道德观，并对既有稳定的社会秩序造成冲击。

伴随着各省市专项扫黄执法的有力实施，《治安管理处罚法》、《刑法》等条文的严厉约束，传统色情产业诸如卖淫、组织淫秽表演等，要么偃旗息鼓，要么转入地下，游离在法庭的视线之外。

进入21世纪以后，互联网科技的突破式发展，使得人类的生产、生活发生了翻天覆地的变化。网络技术的开发与应用，使得“经济全球化”、“地球村”、微博、微信等名词成为大众交口相传的热宠儿，一时风头无两。然而，科技是一把双刃剑。传统色情产业正是借助了互联网科技这一“东风”，迎来了色情业的另一个“春天”[1]。

(一)网络色情的衍生模式

传统色情产业的活动空间，在国家法律监管制度的严格制约下日渐萎缩，但取而代之的确是网络色情的“山头林立”，其中尤以网络直播平台淫秽表演最为突出。

21世纪是眼球经济的时代，谁能博得公众更多的注目，谁就掌握了行业的先机、致富的命门。在这样的社会背景下，互联网直播平台犹如脱缰的野马，呈现爆炸式发展态势。斗鱼TV、战旗TV等网络弹幕式直播平台纷纷涌现，迅速积攒了大量的观众用户。

网络平台日常直播内容主要包括网络游戏、棋牌娱乐、体育竞技等节目，平台各大主播为了能够汇聚更高的人气、赚取更多的收入，无不想方设法使出浑身解数以博人眼球，赢得更多的在线人数观看。而一些新晋女主播，为了能够在短时间内闯出名气，更是直播露骨色情的不雅表演，一时之间“引领”了多家网络直播平台的节目潮流，直播色情舞蹈、直播洗澡等节目如雨后春笋般涌现。

然而，就在网络色情主播互相讥讽的空当，又一骇人听闻的节目蹦了出来——直播与他人性交。2016年1月10日，斗鱼TV一名主播与一名女子赤身裸体，在网络平台直播性行为，吸引了近千名网友驻足欣赏评论，并有网友截图后在网上转发。虽然斗鱼TV管理员在第一时间就封停了直播间，并向警方报案且提供了涉事主播的个人身份信息，但该主播此举引发的网络热议一浪接着一浪，冲击着整个互联网秩序的安宁。

(二)网络色情的社会危害

在传统色情产业销声匿迹的当下，网络色情产业接过行业传承的“重任”，“如火如荼”地营运着。和传统色情产业过街老鼠的历史定位不同，社会公众似乎对网络色情产业怀有更多的伦理包容和性容忍。这一点，可以从色情主播高涨的人气指数、调笑般的社会评价中得到证成。

然而，网络色情产业相对于传统色情产业，无非是老酒装新瓶、换汤不换药。传统色情产业因触犯社会性羞耻心、违反性伦理道德，为国家和社会所不容，而新型网络色情产业其实具有相同的社会危害。

互联网是三教九流、鱼龙混杂之地。不同于现实社会中的交往通信，身处虚拟空间中的网民被网络科技蒙上了五颜六色的面纱，在这里，网民能够摆脱现实生活的苦闷，肆意放纵。同时，由于互联网法律法规的滞后性、网企监管的有限性，网民更能挣脱现实秩序施加于身的枷锁，网络空间也因此愈发紧张动荡、顽疾丛生。在网络空间缥缈不定的大环境下，网络色情的传播无疑更加松动了网络秩序的基点。

网络色情具有传播快、影响广、毒害深等特点。互联网技术的应用缩短了人与人之间的空间距离，同时网络媒体、自媒体的蓬勃发展，更是宣示了信息时代的到来。在信息时代，网络色情的传播速度、传播范围、曝光率都将远胜以往，其对社会持有的伦理包容和性容忍的挑战也将达到峰值，网络色情隐含的传统色情产业所具有的严重社会危害也就不言而喻[2]。

二、网络色情的责任主体

网络色情在互联网直播平台的风起云涌，离不开网络色情组织者、表演者的“精心谋划”，也与网络秩序监管者的放纵疏忽脱不了干系。同时，个体对性幻想的冲动意识更是激发直播平台人潮涌动的直接动力。因此，应为网络色情的风靡“买单”的责任主体主要有网络色情的传播者、监管者及视众。

(一)传播者

网络色情的传播者，即依托互联网直播平台，制造、组织、表演、播放具有淫秽、色情元素的节目，而借机积攒高人气、赚取高收入的网络主播。传播者是网络色情肆意猖獗的始作俑者，众多的传播者“八仙过海、各展神通”，网络色情节目也就花样百出。

正如前文所言，在网络直播平台上，只有少数知名已久的游戏达人、职业选手能够轻松获得高人气、高收入的双料回报。而对于直播平台的大部分主播来说，要想获得更高的关注、订阅，则要求主播使出浑身解数一展风采。介于此，一些美女主播剑走偏锋，打着擦边球的幌子主播唱歌、舞蹈，边唱边舞的同时卖弄风骚，引得观众评论鬼哭狼嚎，点击量、在线人数等平台数值都呈火箭般上涨，这无疑更加坚定了美女主播和其他怀有异心的传播者走“隐喻色情路线”的决心。

于是，一人得道鸡犬升天。网络直播平台的风貌和趣味悄然发生翻天覆地的变化，网路色情文化也在一众传播者的推波助澜下，愈发污秽、丑陋，频频登上热搜头条的色情直播间不以为耻反以为荣，更是激进地游走在道德和法律的边缘。

(二)监管者

网络主播肆无忌惮的以色情、污秽节目挑动观众的热捧，而网络直播平台的搭建者、创立者却置若罔闻，这样的监管态度无疑给深谙此道的一众主播打了一针强心剂[3]。

正如2016年1月10日发生在斗鱼TV直播平台的“造娃娃”事件，斗鱼TV官方管理员虽然在第一时间封停了直播间，但“造娃娃”事件在互联网空间交口相传引发的恶劣社会影响确是久挥不去。此外，斗鱼TV还频发女主播直播脱衣秀等大尺度色情节目，对于这些违规行为，斗鱼官方唯一的处罚措施就是暂封直播间，可谓是治标不治本。

介于愈演愈烈的网络色情态势，互联网企业的社会监管责任便又成为社会公众争相探讨的命题，避风港原则*避风港原则，是指构成间接侵权的网络服务提供者，如果在收到通知人的侵权通知后及时删除了侵权内容，就可以免除赔偿责任的规则。和红旗原则*红旗规则，又称为红旗标准，是指如果网络侵权行为或侵权事实已经十分明显，就像在空中飘扬的“红旗”一样，那么网络服务提供者就不能视而不见，否则就被视为具有重大过失，需要承担帮助侵权责任。更是成为专家学者老生常谈的名词。而网络企业不同于实体企业，网企具有的鲜活生命力、多维创新力和科技主导力决定了网络企业在承担社会责任方面，也迥异于传统实业[4]。如何平衡网企发展与履行网络监管责任的利益纠葛，既关乎到企业前景，也关乎互联网经济的命脉，理应得到企业、社会的共同瞩目[5]。

(三)视众

网络色情风卷残云般扶摇直上，得益于庞大的受众群体。据斗鱼TV官方爆料，每当一个游戏直播间内出现类似“看球了”等弹幕，该直播间在线人数瞬间暴跌，与此同时其他包含色情内容的直播间则人流不息。

面对这样一种直播平台市场导向，色情主播大获鼓舞，网络企业无可奈何，只能随波逐流，毕竟视众才是平台林立、竞争激烈的直播业真正的上帝。因此，网络色情的风靡一时，离不开视众“精虫上脑”、性幻想冲动的推波助澜，但对性的崇尚和痴迷是人类永恒不竭的话题，法律也从不强人所难，禁止人们点击、观看具有性元素的新闻、表演。所以，视众虽然作为网络色情文化的一个个节点，为网络色情的传播充当急先锋，但其所承担的社会责任却微乎其微，只限于传统性伦理道德方面的最低要求。

三、网络色情的归罪可能

新型网络色情层出不穷，打着各类正规名堂的幌子，游走于违法犯罪的边缘，给执法部门、司法机关定性定量带来一系列困扰。笔者试着从犯罪构成要件的角度，对网络直播平台淫秽色情内容的传播进行规范分析。

(一)聚众淫乱罪

我国《刑法》第301条规定：“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”所谓聚众淫乱，是指聚集众人进行集体淫乱活动的行为。该行为所侵犯的犯罪客体是公众对性的感情，尤其侵害了性行为非公开化的社会秩序[6]947。

网络直播平台花样迭出的色情节目，以摸胸、露奶甚至公开性交为抢眼点，不能不说这是对聚众淫乱罪犯罪圈的莫大挑战。淫乱行为除了自然性交之外，还包括其他刺激、兴奋、满足性欲的行为。同时，由于网络技术的铺展，淫乱行为的时间、空间要件也进一步扩张。

传统聚众淫乱的行为模式是三人或者不特定的多数人，以现实社会中的一般人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才以聚众淫乱罪论处。而网络色情直播则将现实社会中的聚众淫乱行为搬到荧屏上，供不同时段、不同地区的网民驻足观看*也有学者认为，二人在公共场所自愿发生性交或者裸露身体，使众人有目共睹的行为，属于法无明文规定的公然猥亵，不成立犯罪。，这种形式的淫乱活动给公众之于性的美好感情造成的损害势必更为严重，社会影响也更加恶劣。

因此，网络色情直播其实是聚众淫乱罪的延伸，甚至因信息网络即时性的特征，而使得色情直播比传统聚众淫乱具有更大的社会危害。色情主播身为淫乱活动的组织者、表演者，其首要分子或者多次参加者的犯罪地位毋庸置疑，其宣扬色情、传播淫秽的主观故意也是人尽皆知。综上所述，网络色情直播完全符合聚众淫乱罪的犯罪构成要件。

(二)传播淫秽物品牟利罪

《刑法》第363条规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”传播淫秽物品牟利罪所保护的社会法益是性的羞耻感情引申的普通人内心形成的正常性行为观念。淫秽物品因使人类的各种性行为(包括正常的与变态的)公开化，完全违背了人类的性的羞耻感情[6]1028，因而被刑法予以特殊规制。

通常来说，《刑法》第363条所指的淫秽物品主要包括淫秽影碟、淫秽软件、色情录像带等，但面对蜂拥如潮的网络色情元素，如果仅对淫秽物品作如上解释，那么在面对网络色情违法犯罪活动时，《刑法》第363条的适用空间将所剩无几。

因此，为了解决传播淫秽物品牟利罪在新型网络色情案件中捉襟见肘的尴尬地位，最高法、最高检在2004年联合出台的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中规定，《刑法》第367条第一款规定的“其他淫秽物品”，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息*《解释》将传统淫秽物品的外延扩展至电子信息、语音信息等无形物的做法，遭到了学术界的质疑，更有学者指出这是一种类推解释，其实这只是在互联网时代对物品这一民法概念所作的必要扩张解释。进而规定，以牟利为目的，利用聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等方式，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的，依照《刑法》第363条的规定定罪处罚。

《解释》出台的立法背景是为了整治当时愈演愈烈的网络付费裸聊和传播马赛克影像行为[7]，但随着网络科技日新月异般飞速发展，网络色情直播这一新型色情营销模式已经超乎立法者的前瞻可能性，使得《刑法》和《解释》的相关条文再次陷入法律空白的窘地。

笔者认为，网络色情直播间本质上就是一种即时通讯网页，即通过在线主播表演色情挑逗、淫秽舞蹈等节目，积累大量视众，主播一边表演节目，一边还可以通过弹幕与视众水友“亲切”交谈。而色情主播正是通过这种令人血脉喷张的直播方式，收获人气的同时也能牟利良多。因此，网络色情直播符合《刑法》第363条传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成要件。

(三)组织播放淫秽音像制品罪

《刑法》第364条第二款第一项规定：“组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”第二项规定：“制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。”

本罪构成要件中所指的音像制品，是通过摄制或者贮存在一定物体上，由声音或者一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映、播放的制品，包括但不限于电影和录像，幻灯片、激光视盘等也属于音像制品的范畴。

从这个角度来看，网络色情直播也属于广义上音像制品的内涵。传统音像制品是将已经制作完成的淫秽节目刻录到电子或者其他载体中，以供制作者、组织者传播、放映。而网络色情直播则是“边制边播”的特殊模式，色情主播既是即时进行的淫秽节目的创作者，也是播放淫秽节目的组织者。

实际上，网络平台色情节目是处于未包装状态的淫秽音像制品，在直播平台的播放也属于淫秽音像制品的初演形式。色情节目与传统淫秽音像制品功能上的共通性，导致其对《刑法》第364条第二款所保护的法益侵害的手段和途径如出一辙[8]。因此，随着风险刑法*高速交通、科技、医疗、食品卫生、恐怖主义等产生的危险使得传统刑法疲于应付，等到风险实际发生危害结果时再适用刑法，已经不能达到保护社会的目的。因此，有学者提出了“风险刑法”的概念，即实行法益保护早期化和抽象化，典型的表现就是大量增设抽象危险犯。理论的提出和丰富，将网络色情直播纳入组织播放淫秽音像制品罪的犯罪客观方面，方能遏制网络“黄毒”的肆意奔流。

该罪的主观方面不要求行为人具有牟利的目的，如果行为人出于牟利的目的组织播放淫秽音像制品的，则成立传播淫秽物品牟利罪，而非本罪*事实上，学术界对组织播放淫秽音像制品罪存在的必要性多有质疑，本罪无论是规制对象还是行为方式，都为传播淫秽物品罪所包容。。网络平台色情主播直播淫秽表演的主观故意五花八门，不乏个别主播为了追求网络新奇、性刺激而公然挑衅社会性秩序的情形。因此，对于该类主播的非法行为，适用《刑法》第364条第二款之规定惩治处罚，从构成要件齐备性的角度而言，无疑最为妥当。

(四)组织淫秽表演罪

《刑法》第365条规定：“组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”组织进行淫秽表演是刑法明文规定的犯罪客观方面，该罪并没有使用“组织他人进行淫秽表演”的字句*理论界在解释该条时加上了“他人”二字这样就限缩了该罪的犯罪圈。。因此，组织者本人是否参与淫秽表演，并不影响本罪的认定。

“组织”是指策划、指挥、安排进行淫秽表演的行为，如招聘他人进行淫秽表演，联系演出、场所等进行淫秽表演，组织多人观看淫秽表演等[9]。“淫秽表演”是指露骨宣扬色情的表演，如展示妇女的乳房，展示人、动物的性器官，展示人的各种自然或者非自然性交行为等[6]1034。除此以外，2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立法追诉标准的规定(一)》第86条规定：“组织表演者半裸体或者变相裸体表演并通过语言、动作具体描绘性行为的，应予立案追诉。”

不难发现，网络色情直播满足组织淫秽表演罪的入罪条件。互联网视播技术的发达使得淫秽表演的空间范围进一步扩张，犯罪对象和危害程度也复杂多变，增加了刑事侦查、起诉的难度。但参考刑事量刑指南，《刑法》第365条中“情节严重”是指多次组织或者组织多人进行淫秽表演，组织未成年人进行淫秽表演，组织进行性交表演，以牟利为目的组织淫秽表演等。

因此，色情主播以追求刺激为目的直播露骨淫秽节目的，符合组织淫秽表演罪的主客观要件，应当以该罪定罪处罚；如果还具有牟利目的等其他严重情节，则应当适用《刑法》第365条第二档法定刑，即三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

参考文献:

[1]周娅.新型网络色情之规范分析——以传播淫秽物品牟利罪为视角[J].江西公安专科学校学报,2007,(3).

[2]王志鹏.新型网络色情犯罪研究——以传播淫秽物品罪为视角[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2010,(1).

[3]彭文华.网络服务商之刑事责任探讨[J].佛山科学技术学院学报(社会科学版),2004,(3).

[4]刘宪权.论信息网络技术滥用行为的刑事责任——《刑法修正案(九)》相关条款的理解与适用[J].政法论坛,2015,(6).

[5]于志刚.网络色情犯罪现状及其刑法对策[J].信息网络安全,2010,(6).

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011.

[7]刘代华,齐文远.在线传播淫秽物品犯罪与对策[J].中国刑事法杂志,2001,(1).

[8]李磊.对组织播放淫秽音像制品罪的反思[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2003,(5).

[9]吴坚芳.宁某某组织淫秽表演案[J].法制与社会,2014,(1).

[责任编辑:范禹宁]

中图分类号：DF626

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0024-04

作者简介：蔡博豪(1993-)，男，安徽阜阳人，2014级刑法学专业硕士研究生。

收稿日期:2016-01-15