政府采购云计算服务法律保护问题研究

杨朝阳

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



政府采购云计算服务法律保护问题研究

杨朝阳

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

摘要：云计算服务作为新兴的IT服务模式，已经是当下的热门商业活动内容之一。传统政府采购主要用于满足自身需求，鲜少在提供公共服务方面进行采购。新技术和新需求相结合，使得政府在采购云计算服务时遇到的问题是前所未有的，如云计算的安全问题、传统政府采购方式面临的挑战和不适应、采购合同的格式和范本的制定等。对于政府采购云服务的采购方式选择，应当以公开招标为主，制定官方的合格供应商名单和采购合同范本，加强采购流程管理和合同管理。

关键词：云计算；云服务；政府采购云服务；政府采购法

政府“云”采，即政府采购云计算，更准确的表达为政府采购云计算服务，其实质是政府采购的对象是一种服务——云服务。之所以称其为“云”，是由于它本身的一些特点所决定的。云通常大而成群、可大可小、边界模糊、飘忽不定，但确实存在于某处。由此，云计算也是基于其自身具有云的主要特征而命名的。在云计算、大数据、互联网+的信息技术时代，云计算更是其他新兴信息技术的基础，政府采购云计算服务对于云计算产业的发展有着深远影响。

一、政府采购云计算服务的必要性

云计算是一种通过网络以便捷、按需的形式从共享的可配置的计算资源池(这些资源包括网络、服务器、存储、应用和服务)中获得服务的业务模式。当前，以ISO/IEC JTC1和ITU-T联合组织的工作组制定的国际标准ISO/IEC17788《云计算词汇与概述》(Information technology-Cloud Computing-Overview and vocabulary)DIS版的定义为主。云计算是一种将可伸缩、弹性、共享的物理和虚拟资源池以按需自服务的方式供应和管理，并提供网络访问的模式。根据云计算的定义，可知云计算有集合性、自主性、可拓展性、节约性、可计量性的特点，它就像是一个计算资源(包括存储设备、计算器、网络设备等)的分布式集合，云计算用户通过PC终端可以按需、自助完成所需服务，云计算服务供应商按照用户用量计算收费。

云计算服务是一种基于信息通信技术和网络技术的信息服务，它主要提供四个层面的服务，即基础设施即服务(IaaS)、数据存储即服务(DaaS)、平台即服务(PaaS)、软件即服务(SaaS)。此外，还有一些云计算可提供的服务，如安全即服务、计算即服务、通信即服务等。

国内来看，2010年10月18日，国务院发布《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》(国发〔2010〕32号)，该项决定中从云计算基础设施建设和加快云计算服务产业发展两个方面突出了云计算在国家信息产业发展中的重要性。2011年，国家发改委、工信部、财政部联合设立的云计算专项基金已经开始向企业拨发资助资金。同年，国家发改委和工信部联合发文，要在北京、上海、深圳、杭州、无锡五个城市开展云计算服务创新应用试点。2014年11月15日，李克强总理主持召开国务院常务会议，确定了促进云计算创新发展的措施，会议中强调了云计算对信息产业的重要性，要求加强云计算关键技术研发和重大项目建设。

国际方面，早在2009年，美国联邦政府便制度并颁布了云计算政策，任命了政府信息官，并将云计算作为国家战略进行部署。2009年至2010年之间，欧盟制定第七框架计划(简称FP7)，为云计算相关项目提供资金及人力支持；英国政府在英国境内设立私人政府云计算基础设施(G-Cloud)，改进政府自身业务能力；日本总务省制定数字日本创新计划(霞关云计划)，旨在建立新型信息通信技术市场助力日本经济发展；印度制定电子政府服务计划，希望通过云技术实现电子政务协作。由此可以看出，世界上信息技术发展较快的国家都已经开始云计算产业的战略布局，云计算发展将成为新一代信息技术的浪潮[1]。

将某一产业按照经济发展周期分类，产业发展阶段可以分为幼年期、增长期、成熟期和衰退期*本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。。云计算产业由于在我国发展起步较晚，属于发展的幼年期。作为我国新兴战略性产业，云计算产业的发展需要政府从政策上进行支持和引导，政府采购对云计算产业发展的影响十分重要。首先，云计算在物理空间上的不确定性和用户之间不可见的界限模糊性使得云计算使用者对其安全性、确定性有很大顾虑。政府作为公信机构对云服务使用的先试先行，有利于增加公众消费者对云计算服务的信任、知悉，使更多的人开始尝试新的信息服务模式，从而推动云计算的需求释放。其次，政府是一个比较大的需求方，是一个大客户，政府对云计算服务所发出的需求信号会促进很多信息技术企业对云计算的研发和推广，进而激发科技、商业模式的创新，不仅有利于经济的发展，也会带动行业创新气氛。从经济学角度讲，有需求才有市场，当然云服务也提供给用户新的客户体验。最后，政府通过采购云计算服务这种政策导向以及相应的财政支持、法律支持、试点示范效应来确立合适的云计算发展技术标准、管理标准、采购标准以促进云计算产业的有序发展。

在政府采购发展的200多年历史中，政府采购的职能已经从最初的防止腐败、节约政府开支、满足政府办公及公共事业管理需求扩大到了优化国家财政支出、调整产业发展、促进产业结构优化[2]。从节约政府支出方面看，云计算服务特点之一是将使用信息过程中的软硬件资源集中起来，统一提供服务，以减少不必要的设备配置和应用软件的安装，这样便节约了政府机构自行建立数据处理中心过程中购买软硬件的巨大开支，管理数据中心的管理成本，人力成本。从低碳环保方面看，政府使用云计算服务将减少很多计算机硬件设备的投入，减少电量的消耗、辐射的产生,等等，这将对环境的保护、资源的节约产生深远影响。从提高政府工作效率方面看，政府在数据管理过程中常常由于缺乏专业管理能力而出现数据更新滞后、混乱、低效等问题。云计算服务的管理是由专业化的云计算服务供应商提供的，用户只要发出动态指令即可，无须考虑软硬件管理，有利于政府机构工作人员集中精力在自己的业务上，提高工作效率、进行管理创新。从整合政府数据资源方面看，云计算服务有利于将政府各个部门分散管理的数据进行整合统一，形成统一的数据库，有利于政府在管理过程中的多部门合作。如：房屋产权登记、土地使用权登记制度的改革、腐败调查等。

二、政府采购云计算服务在《政府采购法》中存在的问题

我国《政府采购法》自2002年6月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过，2014年3月31日于第十二届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过修改决定并施行。《政府采购法实施条例》于2014年12月31日在国务院第75次常委会通过，自2015年3月1日起实施[3]。然而，由于我国政府采购制度起步较晚，虽然发展较快，政府也制定了相应的法律法规，并且进行了不断的细化和完善，但社会需求、科学技术、政府职能的快速变化，也使得政府采购相关立法存在一定的滞后性，政府采购服务依然存在很多问题。

(一)从采购对象看

《政府采购法》第2条第二款明确规定，服务可以作为政府采购的对象之一[4]。而在该条第七款中对于服务的规定十分广泛，即除货物和工程以外的其他政府采购对象。《政府采购法实施条例》进一部指出，服务是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业类服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务以及维修与维护服务等。

就此看来，政府采购云计算服务，采购人最终采购的不是物品或工程，而是一种基于云计算技术的商品服务，这种服务属于信息网络开发类服务。目前，各地政府也在积极响应国家政策，与国内云计算服务供应商合作，建立云计算中心。阿里巴巴旗下“阿里云”不仅为铁路运输总公司提供12306购票网站技术支持，还与海关总署签订云计算服务合同，并且已经和多个省份签署云计算协议。云计算服务的采购将政府采购的对象从通常的“硬件”转向“纯服务”，从为政府进行自身管理采购服务到更多的为公众提供服务而进行采购活动，这些新的变化对政府采购的工作人员而言，是一种采购习惯甚至是采购观念的根本转变。过去的政府采购对象针对的更多是物品、工程，而服务型政府理念的提出，要求政府把公共事务管理交给市场，交给服务型商品供应商，形成政府买服务、公民用服务的新型公共管理模式。然而，服务类商品具有生产和消费同一性、产品非标准化的特点，政府在采购云计算服务时，基于服务类商品的特点可能面临两个问题。第一，提供云计算服务的供应商的服务质量标准如何确定、如何评价供应商的服务质量的问题；第二，政府在消费云计算服务产品后，供应商的服务产品未达到政府需求时，政府付多少使用费的问题，如果产生损失，相关赔偿如何确定的问题。

(二)从采购合同看

《政府采购法》第43条规定政府采购合同适用《合同法》，第44条规定政府采购合同应当采用书面形式。由此可知，政府采购云计算服务时必然涉及服务合同的签订，然而我国《合同法》并没有明确规定服务合同为有名、要式合同，所以政府采购云计算服务的采购双方，需要就服务合同的内容进行协商，从而最终达成服务提供的协议。《政府采购法》对采购合同必须采用书面形式的规定，使得政府采购云计算时供应商很难提供格式化的服务合同[5]，合同内容无法形成相对固定的标准为政府一方所遵循，政府采购云计算服务发展因此形成瓶颈。

在云计算服务合同内容中，政府最关心的问题是数据的安全和所有权归属问题。国外政府采购的做法是建立政府采购云计算服务的合同模版，在合同中明确将政府信息数据的安全责任归属于云计算服务供应商，供应商需要负责云计算服务中信息数据的保密、防止网络攻击、查补漏洞等安全问题。2014年，我国编写完成《政府采购云服务指南》，其中包括了政府采购云计算服务的决策框架，各地政府实践中产生的具有代表性的典型案例，云计算服务标准、采购合同模板、采购评估机制以及采购程序等采购机制。此外，合同中还应当就云计算服务使用过程中可能出现的潜在问题的责任承担进行确定，如对信息数据泄露造成的政府或相关个人、组织、单位的损失，规定除信息泄露受损失方对信息泄露存在过错外，受损失方可以向云计算服务提供商提出赔偿请求，法院应当支持，云计算服务供应商可以向第三方责任人追偿。对于受害方所受损失的赔偿认定，也应当制定出明确的认定标准。

(三)从采购方式看

根据我国《政府采购法》，政府采购的主要方式有：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价五种。公开招标为政府采购的主要采购方式，采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的不得化整为零或以其他方式规避公开招标，不符合公开招标采购的，按照其他符合条件的采购方式进行[6]。

政府采购云计算服务将改变“先买后用”的传统购买及消费方式。云计算服务通过计算机可计量方式使得用户可以“按需付费”，政府部门的采购模式也将发生改变。政府部门进行采购时，需要根据需求量来确定采购规模的大小，同时还要符合当期预算。此外，再根据供应商的具体情况选择合适的采购方式，安排具体的采购流程。由于政府采购通常要根据所需商品性质、市场供应情况来选择供应商，而供应商的范围决定采用什么样的采购方式。对于有限的供应商可以考虑采用邀请招标的方式，具有技术复杂性或者没有合格投标供应商的可以考虑采用竞争性谈判方式，只有唯一供应商的可以考虑单一来源方式采购。所有，合格供应商名单的确立便显得十分重要，如何建立合格供应商名单是需要研究的问题。另一个方面，由于采购方式发生了变化，政府采购云计算服务在政府预算方面也会引入新的挑战。云计算服务可以按需求付费，改变了过去一次性收费的服务模式，但这使得采购费用处于动态变化之中，对应的政府预算也会处于动态变化，如何给出合理的预算范围，成为政府采购云计算服务的一大难题。

(四)云计算服务的自建和购买

《政府采购法实施条例》第2条第四款规定，政府采购法第二条所称服务包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。从该条规定中可以看出，政府采购云计算服务相应的也可以分为两种:一是政府需要自己使用云计算服务而购买，如建立云计算服务中心进行政务管理或者将政务管理所需信息化服务统一从云计算服务供应商处购买，自己不作为云计算服务设备的拥有者，只是使用者。二是政府为公共管理事务购买云计算服务，如为社会公众提供云计算服务平台进行健康咨询和简单疾病的监测，此时，政府就成为购买云计算服务供社会公众使用的为第三人利益购买商品的合同相当方。

此外，政府采购部门在采购云计算服务中还要预防两个实质性问题：一是走过去采购过程中的买进口、买高价、买大牌，经不住国外云服务商游说，仍走买“云设备”的老路；二是把购买云计算服务当成是响应国家号召，搏出彩的政绩工程，引发新一轮政府云中心、云基地建设潮，将购买云计算服务异样化。

政府采购云计算服务时，由于云计算服务的特殊性，政府要考虑对于云服务中心是由政府出资自行建设还是通过向云服务提供商购买。如果自建，政府使用云计算服务除去国家产业战略外，很重要的原因是云计算服务可以为政府节省开支，政府自建云计算服务中心的成本问题就必须考虑，是否可以达到政府支出的节约，这就是经济效益。要从总量上考虑该问题，既然云服务是集合性资源，那么一定是使用者越多，使用范围越广越可以摊薄成本。从这个角度看，政府需要对现有政府资源进行整合，统计、分类，划分出共同的政府需求模块，再根据需求量论证是要自建云计算服务中心还是购买云服务。从安全层面考虑，政府在采购云计算服务时需要根据数据信息的安全程度来确定云服务是要购买还是要自建，安全和经济效益可以作为政府采购云服务的重要考虑指标[7]。当然，确定出自建和购买云服务的区别标准后，就可以制定出不同的采购标准，按照对应的采购程序进行。

三、政府采购云计算服务法律问题的完善建议

(一)完善《政府采购法》相关法律法规

政府购买云计算服务是一种新型的公共服务采购模式，也是政府购买新型技术服务类商品的开端，然而目前我国政府采购相关法律法规还不健全，政府采购服务的对应法规还不完善，需要从国家和地方两个层面对政府采购相关法律法规进行立法完善。从国家层面看，立法需要明确同时能够适用于云计算服务供应商的服务类供应商的主体地位；制定详细明确规范的采购程序，结合法规对原则性规定进行细化，让采购双方进行法律解读时能够准确定义自己的行为；对政府采购云计算服务涉及的预算适用规则应当在相关法律中有明确的依据，使得具体实践中能够在现有法律框架下制定合理的预算。从地方层面看，地方政府在对《政府采购法》和国务院《政府采购法实施条例》进行细化时要做好配套措施的安排，加强政府采购过程控制的规范设置，从制度上消除寻租的空间，保障好采购云计算服务的质量；制定合理的采购商品的定价标准、合格供应商名单、完善经费来源评估机制，建立完善采购结果异议机制和监督机制。

(二)建立标准的政府采购云计算服务合同

采购最终会以合同的形式达成，整个采购过程也都会以合同内容为依据进行，所以制度标准的云计算服务采购合同有利于政府采购的顺利进行，也有利于云计算服务业的发展。云计算服务采购合同需要包含采购对象的服务内容、服务标准、服务款项的支付方式、权利义务、违约责任、安全要求、数据信息归属约定等问题。同时，政府对于采购云计算服务的预算也要以采购合同为依据。因此，加强政府采购云计算服务采购合同的管理十分重要[8]。

1.规范云计算服务采购合同签订程序

制定具体细化的云计算服务采购合同签订程序，从合同的变更和履行两个方面对采购过程进行规范和监督。对于已经通过公开招标或者竞争性谈判及其他非竞争性招标方式进行采购的，要严格按照合同内容认真履行。对于在采购合同履行过程中出现符合《合同法》中法定变更合同内容的情况，可以由采购双方进行协商变更合同内容外，出现其他需要变更合同内容的情况，则需要报上级主管部门审批，再由采购双方进行协商变更合同内容。

2.制定云计算服务采购合同范本

美国政府采购云计算服务过程中，就曾因没有标准的采购合同范本而影响了云计算服务的发展。为了解决这一瓶颈问题，目前，美国各州中有12个州与其国内的云计算服务供应商加强合作，期望共同研究制定出能够通用于政府采购云计算服务和云计算设备的合同范本。我国目前还没有官方公布的政府采购云计算服务的合同范本，采购双方在制定合同范本时可以借鉴美国政府的采购合同范本，等待我国官方合同范本的制定。采购合同范本应当能够适用于采购、服务提供与技术维护三方的需求，涵盖云计算服务的四个层面。同时，也要考虑到数据隐私的保护、数据所有权的归属、数据的使用范围、云计算系统的审核、数据泄漏、丢失责任的认定等问题。

(三)细化政府采购云计算服务的方式和流程管理

1.细化政府采购法对采购方式的规定

虽然目前《政府采购法》对五种采购方式的适用条件都有所规定，但并没有详细的规定具体条件，尽管《政府采购实施条例》中对于第30条竞争性谈判中第三项、第四项，第31条单一来源中的第一项进行了具体的列举式说明，但对其他条款中没有具体说明的规定仍然保持原有状态，需要进一步细化。基于云计算服务是建立在新技术上的新型服务采购模式，就更加需要政府制定出比较具体的采购执行法规或规章。

2.规范采购流程管理和程序执行

负责政府采购的部门应当制定适用于本部门的采购云计算服务的合同，从采购的预算、采购计划的制定到采购方式的确定，然后针对不同的采购方式适用不同的采购程序到最终供应商的确定，以及采购过程的监督投诉程序，服务合同履行的验收，采购当事人职责的明确等，每一个环节都应该有法可依、执法必严、违法必究。

(四)加强政府采购信息公开

政府采购作为重要的财政支出，应该遵守《政府信息公开条例》的相关规定，对于符合法律规定的政府采购信息应当及时、透明、完整的公开。

1.应当公开的采购信息范围

对于政府一个会计年度用于进行云计算服务采购的预算应当公开，采购云计算服务的采购目录和云计算服务供应商的资格应当公开，公开招投标的对投标条件和程序、结果应当公开，对于非竞争性采购方式的相关内容也应当公开，除非采购内容涉及国家秘密或者国家安全。最后在采购协议达成之后，要向供应商和公众公开质疑方式和程序，以方便有异议的供应商或投标方进行投诉、质疑，实现公开、公正、公平原则。

2.信息公开的方式

政府采购信息的公开可以选择多种渠道，在这样一个信息时代，除了传统的报纸、媒体，还可以采用网站、微信平台、微博进行公告通知。采用多种信息公开方式不仅可以最大范围地公开信息，让相关利益人知晓信息，也能够让社会公众了解相关信息，使政府采购受到广大群众的监督，实现社会监督。

总之，政府采购服务，过去我们更多的是为政府自身购买服务，如聘请律师事务所为其进行法律行为的把关，聘请物业公司为政府提供劳动服务，等等。现在，政府采购提倡的是采购公共服务，即政府购买公共服务供社会公众使用，这已经成为我国政府转化管理职能、活跃市场经济的新的改革方向之一，各地政府也纷纷开始尝试公共服务的采购。政府采购云计算服务意义重大，它不仅能够节约政府财政支出、提高政府工作效率，也会带动、引导信息技术产业发展，进而带动新的经济引擎发展，甚至关系到国家云计算的战略布局，所以从法律制度构建上对其进行保障十分必要。

参考文献:

[1]刘源.英国政府的“云端”改革[J].决策,2014,(12).

[2]戴正宗.欧洲:云采购要经历四个生命周期[N].中国政府采购报,2015-04-21.

[3]宋凤翔.论政府采购在政府向社会购买服务中的作用[J].财经界,2014,(11).

[4]李开孟.PPP模式下政府购买服务的新内涵[J].中国投资,2015,(10).

[5]于安.我国政府采购法的合同问题[J].法学,2002,(3).

[6]魏凯.我国政府采购公共云计算服务面临的主要问题[J].电信网技术,2014,(2).

[7]叶春森,徐淼,陈佩佩.政府采购云计算服务的标准化研究[J].中国政府采购,2015,(5).

[8]章辉.政府购买服务是否适用政府采购法[N].中国政府采购报,2014-03-18.

[责任编辑:刘晓慧]

中图分类号：DF3

文献标志码：A

文章编号：1008-7966(2016)02-0020-04

作者简介：杨朝阳(1987-)，女，甘肃酒泉人，2013级法律硕士(非法学)研究生。

收稿日期:2015-12-11