论强行租赁他人船舶的司法认定——对刑法基本精神的再呼吁

李瑞阳

(华东政法大学，上海 200042)

论强行租赁他人船舶的司法认定

——对刑法基本精神的再呼吁

李瑞阳

(华东政法大学，上海 200042)

摘要：以刑事违法性和社会危害性为基点，以犯罪构成为标尺，度量未经权利人许可强行租赁他人船舶的行为，可以得出该行为不应当构成强迫交易罪的结论。对于司法实践中存在的众多刑民交叉案件，应当以刑法的谦抑精神为指导，重视审判思维，坚持犯罪的二次性违法的理念，将类似案件以民事或行政手段予以解决，严格控制刑法适用的范围。

关键词：强行租赁；强迫交易；刑民交叉；二次性违法

一、案例提出与观点评析

(一)基本案情

2008年7月，浙江涌津疏浚有限公司(以下简称“涌津公司”)以融资租赁的形式向中航国际租赁有限公司(以下简称“中航公司”)租赁“天骏”号挖泥船。2012年8月，涌津公司将该挖泥船租借给海宏疏浚工程有限公司(以下简称“海宏公司”)用于经营。2012年12月，涌津公司因无法支付租赁费放弃“天骏”号船舶的回购权。中航公司决定收回“天骏”号挖泥船，且多次要求海宏公司归还并派员登船监督。海宏公司法定代表人丁某多次与中航公司协商租赁“天骏”号船舶均未能达成协议，拒绝归还“天骏”号船舶，并擅自将船拖至大连进行维修，称以维修费抵扣其拖欠中航公司的租金。2013年4月29日，丁某等人强行将维修完毕但尚未进行检测的“天骏”号挖泥船从船厂拖至辽宁省盘锦港水域为海宏公司承接的疏浚工程进行作业。经相关部门审计，因丁某等人强行租用“天骏”号船舶行为，造成中航公司直接经济损失119万元。

(二)观点的列举与择取

就该案来说，由于其所涉及的法律关系中，既有可适用民商事法律进行处理的一面，又有可适用刑事法律进行规制的一面，因而对于丁某等人行为的性质，就出现了以下三种不同的观点：

第一种观点认为，丁某等人在未与船舶所有人达成租赁协议的情况下，未经权利人同意，以暴力手段强行占用他人船舶用于个人经营，侵犯了中航公司对“天骏”号挖泥船的所有权，丁某在强行拖走他人船舶过程中未对权利所有方人员的人身造成损害或危险，因而应认定为抢夺罪。

第二种观点认为，丁某等人违背船舶权利人的意愿，在经济活动中强行拖走并没有获得中航公司许可租借的船舶用于公司经营，且单方声称以船舶的维修费用抵扣其应付的租赁费用，给中航公司造成了巨大损失，情节严重，应认定为强迫交易罪。

第三种观点认为，丁某等人与被害单位之间因租赁协议协商不成而发生的纠纷仅是一般的民商事纠纷，虽然中航公司在此过程中有100余万元的直接经济损失，但仍属经济活动中公司效益的正常损益，丁某等人的违规行为通过民商事法律即可进行有效的规制与处理，无须刑法调整。

笔者认为，对于民刑交叉案件的处理，要在严格依照刑法对相关罪名犯罪构成的规定，遵循刑事法律基本精神和理念的基础上，认真分析行为人行为的法律性质，以及行为背后所反映的社会关系，进而对行为性质进行正确公允的评价判断之后，再选择具体的法律处断方式。通过对比法律的具体规定以及衡量不同价值取向所可能带来的法律后果，第三种观点的处断方式更为可取。原因在于，行为人在船舶租赁关系终止后，拒绝归还船舶，并强行拖走他人船舶用于经营活动，虽然给权利人造成巨大经济损失，但并不符合刑法中相关罪名的构成要件。丁某的行为虽有一定的社会危害性，但却并没有到非用刑事法律进行惩罚的严重程度，不宜将其纳入刑事法律的管辖范围，需要作出罪化处理，继而在民事领域通过诉讼权利的行使予以解决。

二、对有罪说的指摘与无罪说的提倡

(一)对成立抢夺罪的质疑

抛开抢夺罪中对数额的要求，仅对《刑法》第二百六十七条“抢夺公私财物”的理解，就有不同观点。有观点认为是“以非法占有为目的，公然夺取公私财物”的行为〔1〕，亦有观点认为是“以当场侵害财产占有人意思的手段夺取财物，尚未达到抑制占有人自由意思程度”的行为。〔2〕各观点大同小异，皆认为，抢夺罪的犯罪构成要件中主观上要求以非法占有为目的，客观上需要有夺取数额较大的公私财物的行为，并且强调取财行为需具备当场性。回到案例中去，海宏公司的行为不成立抢夺罪。

一方面，在本案中，海宏公司对于“天骏号”挖泥船的占有是基于其和涌津公司签订的租借合同，取得占有的行为是合法的，其合法性来源在于有效的民商事合同。但需要明确的是，此时挖泥船的所有权仍属于中航公司，涌津公司只是具有在融资租赁到期后的回购权。其后，涌津公司因为无法按约交纳租金继而导致在同中航公司的融资租赁合同中单方违约，并放弃了“天骏号”挖泥船的回购权，因此，按照《合同法》的相关规定，中航公司便可独立行使“天骏号”挖泥船的所有权。基于此，中航公司解除了与海宏公司对该挖泥船的租借关系。由于不涉及所有权的转移，海宏公司便不能以租借合同对抗中航公司对挖泥船的返还请求权，也即海宏公司此时已失去了对“天骏号”挖泥船合法占有的基础，属无权占有。按照《物权法》第34条的规定*《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。，海宏公司应当按照约定将其返还给中航公司。虽然海宏公司对挖泥船的有权占有因为涌津公司与中航公司之间融资租赁合同的解除而变为无权占有，但在整个过程中，海宏公司对挖泥船的占有是持续的，只是丧失了其继续占有的合法性前提，从而导致了应该归还而不归还的情况发生。其在客观上不符合抢夺罪中“当场夺取”的行为要件，且其强行租用挖泥船的行为在主观上亦无“据为己有”的意思表示，因此不构成抢夺罪。

另一方面，从社会危害性的角度来看，行为人与被害人之间的关系，以及行为人与被害人之间是否具有侵害行为的先前行为，对行为社会危害性的判断具有很大的影响。本案中，海宏公司对“天骏号”挖泥船的占有虽然失去了法律依据，但其强行租借船舶的行为是基于先前同涌津公司签订的船舶租借合同，且其侵害的是中航公司对挖泥船的占有，并未侵害其所有权，社会危害性远没有达到需要适用抢夺罪来对其进行规制的程度。因此，不应按抢夺罪的法律规定进行处理。

(二)对强迫交易罪的质疑

对于本案中海宏公司法定代表人丁某未经权利方中航公司许可强行租赁船舶的行为能否构成强迫交易罪，可以从以下两方面来进行分析：

其一，强迫交易罪的核心在于交易行为。没有交易行为的存在，便无法构成强迫交易罪。何谓交易，《刑法》第二百二十六条对此列举了五种强迫交易的行为方式，分别是：“(一)强买强卖商品的；(二)强迫他人提供或者接受服务的；(三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的；(四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的；(五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。”从法条的规定可以看出，刑法对交易行为的认定，包括商品的互易、服务的提供与接收以及相关经营活动的参与。通过对比这五条具体规定不难发现，刑法中对交易的认定集中在经营环节中，大体都与所有权的转移有关系。没有所有权转移等处分行为环节的出现，不能将其认定为交易行为。因此，租赁作为一种只转移物的占有、使用、收益权的行为，不应当将其纳入到交易行为的范畴，也即本案中并不存在交易行为。

在本案中，海宏公司一直与中航公司接洽商议关于挖泥船的租赁问题，但一直未能成功。继而海宏公司占有挖泥船并将其用于生产作业，虽然其单方面主张以维修费用抵扣租赁费，但客观上海宏公司与中航公司之间并没有形成合法有效的租赁关系。对海宏公司所单方面提出的“租赁”，中航公司是持否定态度，从中航公司派员登船监督的行为就可以看出。并且，海宏公司自始至终都没有就挖泥船的所有权提出异议。从客观上来看，海宏公司的行为无非就是当有权占有转变为无权占有之后仍继续强行使用挖泥船，双方之间不存在交易行为。换句话说，我们不能将所有的强行非法占有都理解为借用，而否定其违法性的存在，忽视其最直接侵犯的财物的占有状态，却以更深度的危害社会交易秩序作为其行为所触犯的法益，最终以强迫交易罪定罪量刑，这是与罪责刑相适应原则相违背的。

其二，强迫交易罪的客观行为必须触及强迫的行为。强迫交易罪中的强迫行为包含暴力、胁迫或其他方法。这种暴力既可以针对人也可以针对物本身。这种暴力与胁迫行为的目的是为了促成交易。本案描述是：“丁某等人违背船舶权利人的意愿，强行拖船用于施工作业。”若将其中的强行拖船理解为强迫交易罪中的强迫和对物之暴力着实有些牵强。“强行”本身是一个日常用语，文意本身包含强制与勉强的含义，但缺乏迫使的含义，例如强行起立、强行冲入围栏。因此，如果将丁某强行将挖泥船拖入工作区进行作业的行为理解为强迫，会超出“强行”一词词义本身所囊括的内涵。因此，在整个过程中，并不能简单地认定存在强迫。不仅如此，强迫的目的在于使自己的交易达成。在整个强行租赁过程中，双方并没有就租赁合同达成合意，这种客观上发生的“租赁”实际上是一种非法占有罢了。这种无权占有的行为是时时存在着的。

(三)作为民事纠纷处理的可行性

理论界之所以认为本案有可能构成抢夺罪亦或是强迫交易罪的原因主要在于“经相关部门审计，因丁某等人强行租用‘天骏’号船舶行为，造成中航公司直接经济损失119万元”。119万元的财产损失确实巨大，以重大的社会危害性评价绝不为过。但凡是巨大的社会危害性，司法实践就一定需要将其定罪量刑吗？那岂不是要将标的额巨大的民商事案件统统划归到刑事法律的管辖范围之内？这种单凭数额来界定法律关系性质的思想和做法是坚决不可取的。其实，如果不按照犯罪处理，也存在纠纷解决的办法。本案中的三方主体及其法律关系十分明确。在本案中，海宏公司与涌津公司所签订的挖泥船租赁合同因为涌津公司对中航公司融资租赁合同的违约而可被撤销。海宏公司在此种情形下需要对中航公司返还挖泥船。根据我国的法律规定，船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记，在未办理登记手续的情况下，不得对抗第三人。*《中华人民共和国船舶登记条例》第五条规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”。 第六条规定，“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”。“天骏号”挖泥船的所有权一直属中航公司所有，其完全可以凭借自身掌握的 “天骏号”挖泥船的所有权凭证通过民事诉讼行使自己的物权返还请求权来救济自己的权利，而无须通过刑事法律的手段使国家公权力过多地干涉民事、经济领域中的那些本可以通过非刑事手段解决的纠纷。在融资租赁合同被撤销之后，挖泥船的所有权仍然归中航公司所有，因此中航公司享有民事上的返还原物请求权，并且该请求权能够得到民法上的支持。在法院判决之后，海宏公司需要返还挖泥船，并需要赔偿中航公司由此产生的合理损失。如海宏公司不予归还或者不予赔偿，中航公司则可以因此申请法官强制执行。

三、司法精神与理念的再宣示

本案在具体认定时之所以会出现罪与非罪、此罪与彼罪的严重分歧，主要在于以下两方面的原因：其一，没有正确理解刑法中相关罪名的具体规定，尤其是对个罪犯罪构成要件的认识不到位；其二，因为受到刑事司法实践中存在的“先刑”观念的影响，所谓“先刑”观念，是指在刑民交叉类疑难案件的处理中突出刑法的地位和作用，以刑法规范作为处理类似案件的主要依据甚至唯一依据，形成和坚持以刑事思维为先、以刑法规范为先和以刑事处理为先的思维观念。〔3〕

(一)刑法谦抑精神的提倡

既然该案在民事领域可得以处理，就不应当进入刑事评价的领域。刑法需要具备谦抑性，是根据刑法谦抑性的思想背后蕴含着人道主义、经济学等深刻的理论内涵，是当代刑法应当遵循的原则之一。刑法谦抑性实现的两条路径便是非犯罪化与轻刑化。非犯罪化意味着在法律体系的架构中，在刑法适用之前，总有一部法律规章能够合理应对该行为时，刑法可保持谦抑来缓解社会的紧张情绪。倘若本案被纳入刑法法律评价的体系，则中航公司所损失的119万元将被纳入到危害结果所评价的对象中，则海宏公司将会遭受严厉的法律否定性评价。但是“尘归尘、土归土”，本案所牵扯到的无非是强行占用挖泥船从而导致了中航公司的财产损失，既然如此当海宏公司对自己的行为负责，全力弥补亏损，在民事上就可以将危害降至最低，何乐而不为？再者，通过刑事法律的评价，由公权力强行介入，海宏公司不仅要承担刑事责任，还需要承担对中航公司所提起的刑事附带民事诉讼所引起的责任。由小见大，若按此处理，则违背我国鼓励中小企业发展壮大的国策，也不利于社会主义市场经济的腾飞。因此，在对待企业间的财物纠纷时需要谨慎使用刑法。

(二)审判思维的重申

法谚有云：“法官是法条的搬运工。”“目光游离于事实与法规之间”，从而寻求公平与正义。然而，一方面我国的刑法是成文法主义，所坚持的基本原则是罪刑法定原则；另一方面，法又是追求公平正义的工具。因此，无论是犯罪构成的三阶层的理论，亦或是主客观相统一的二要件理论，再或是犯罪构成四要件理论，其中都包含着形式与实质的双重考量。在对案例按图索骥的过程中出现两种不同的思维脉络，一种是从行为该当性入手，目光游离于事实与规范之间从而得出罪与非罪、此罪与彼罪的结论，而另一种则是先从社会危害性出发，依据客观事实，辅之以主观臆断，得出罪与非罪的结论，继而再从规范层面考量，判断构成何罪。两种不同的思维模式决定了最终的结果的不同。在第一种思维模式之下，能够通过不断的证伪，最终将行为阻于刑法评价的门槛之外；而在第二种思维模式之下，因多元价值观的作祟，一旦将行为纳入刑法评价的境遇，最终只能尽量用最接近的罪将其放逐。规范优先还是价值优先，是每个刑法学者所面临的困惑，因而其导致形式刑法观与实质刑法观的争论久久不能平息。

形式刑法观与实质刑法观最大的分歧在于刑事违法性与社会危害性何者为第一。形式刑法观认为，行为只要符合刑法条文的规定，就应当认定为犯罪；而实质刑法观认为，当一个行为并未被刑法规定为犯罪，但其社会危害性极大，此时应当以刑法加以规制。“犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得出需要通过类推对于这种行为予以定罪的结论。”

不论是形式刑法观亦或是实质刑法观，其本质上是一个事物的两面。在传统刑法领域中，社会危害性与刑事违法性是重合的。社会危害性存在于立法领域，立法者以社会危害性为标准，对具有社会危害性的行为加以遴选，以此汇编成刑法典。而刑事违法性则存在于司法领域，司法机关以事实为依据以法律为准绳，当行为与刑法规定相契合时则将他们认定为犯罪。司法永远不得超越立法的领域，而应该做一个精密的搬运工，谨慎行使司法权。因此，在司法领域应当将刑事违法性奉为圭臬，因为法典成文化已经走过社会危害性巨大的证成环节，亦可以说，社会危害性的遴选是立法者的任务，与司法无关。因而在面对案件时，我们应该保守地坚持形式刑法观，不断地去证伪，以寻求公平正义价值的实现。

(三)二次性违法理念的提倡

“刑法与其严厉不如宽缓。”在轻刑化的思潮之下，刑法应当保持其慈父般的品性，谦抑地看待危害行为。立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。〔4〕因此，面对实践中的失范行为，刑法应当保持谦抑。动辄入刑，只会最终陷入“重刑主义”的泥潭，造成社会公权力对基本人权的漠视。 “如果说古代社会遵循‘出于礼而入于法’的基本准则，那么在现代社会制定刑法设立犯罪时，更应当遵循‘出他法而入刑法’的立法基本原则。在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入到刑法领域之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有二次性违法的特征。”〔5〕

将二次性违法理论引入刑法中有利于刑法谦抑性的贯彻。当刑法无法规制行为时，寻求前置法来加以调控，给予一定的制裁。而且，在整个法体系中，刑法应当稳定，而不应当随意变化，可以适时而变的应当是前置法。在失范与规范之间，可以通过前置法范围的变化来将部分失范行为归入法评价的领域，再进一步将其规制，以达到整个法体系的协调一致。

就本案的法律关系而言，应当受到《合同法》、《物权法》等前置性法律的规范。强行租赁的行为可以根据《合同法》第五十二条的规定确定无效，因为合同无效从而导致了物权占有。无权占有也可以评价为非法占有，这种非法占有在民法上应当承担返还原物的责任，然而在刑法中可能会构成财产性犯罪。由民事与刑事法相构建的非法占有处责阶梯有效地对非法占有行为进行打击。本案中，海宏公司的强行占有的行为所指向的对象应当是挖泥船，对中航公司所造成的损失不得计入非法占有的财物数额之内。基于民事所能解决的纠纷在尚未突破民事遏制手段有效性的前提下，就没有必要纳入刑事评价的领域。

四、结语

随着社会主义市场经济的逐步发展，市场主体和参与者的能动性和创造性被极大地激发出来。市场需要良法之治来营造公平公正的氛围以维护自身的稳定发展。然而，社会的急速转型难免留下法规范上的漏洞，我国立法和司法实务部门在处理当前刑事法域中的经济类违法犯罪问题时，需要在严密法网、齐备对策的同时，从精神层面摆脱重刑主义的幽灵，以求正确运用法律手段规制市场经济主体的经济行为，以达到法律效果和经济效果的双重收益。

在司法实践中不时出现的“先刑”观念，总是会将本可以用民事、行政手段解决的那些刑民交叉问题上升到刑事法律关系的层面，使我国刑事法律在规制经济行为方面显得严厉而有失合理性，一定程度上阻碍了市场经济主体自我解决纠纷的能力，也变相侵蚀了其他部门法的应有空间。因此，在当前建设法治国家的时代背景下，刑法精神和理念的重申对于化解刑民交叉难题，平衡部门法律关系，解决我国当前在刑事思想领域存在的重刑主义和“先刑”观念大有裨益。

法律的主要作用并不是惩罚或压制，而是为人类共处和为满足某些基本需要提供规范性安排。使用强制性制裁的需要愈少，法律也就更好地实现了其巩固社会和平与和谐的目的。〔6〕因此，一方面在立法上，犯罪圈的范围需要严格控制，只能将那些具有严重社会危害性的行为纳入其内；另一方面在司法上要坚持形式至上，在不断与犯罪构成的比对中证伪。那些可以通过民事、行政法律解决的刑民交叉案件，断不可以轻易以“先刑”观念草率处置，以求保持刑事法律的合理公正。

参考文献：

〔1〕高铭暄,马克昌.刑法学(第六版)〔M〕.北京：北京大学出版社,高等教育出版社,2014:505.

〔2〕周光权.刑法各论讲义〔M〕.北京：清华大学出版社,2003:118.

〔3〕杨兴培.刑民交叉案件中“先刑观念”的反思与批评〔J〕.法治研究,2014(9):66.

〔4〕陈兴良.刑法的价值构造〔M〕.北京：中国人民大学出版社,2006:292.

〔5〕杨兴培.“许霆案”的技术分析及其法理思考〔J〕.法学,2008(3):59.

〔6〕〔美〕E.博登海默.法理学——法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来译.北京：中国政法大学出版社,2004:365.

(责任编辑王守明)

On Judicial Determination for Leasing Other Ship by Force— Re-appealing the Basic Spirit of the Criminal Law

LI Rui-yang

(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042)

Abstract:Based on criminal illegality and harm to society anchored to crime constitute as a ruler, measure, without permission of the rights of others forced to lease the ship’s behavior, we can draw the conclusion that the conduct should not constitute the crime of forced trading. For many Overlapping Criminal and Civil Justice exist in practice, criminal law should be based on the guidance of the spirit of modesty, attention to the trial thinking, adhere to the concept of secondary sexual offense crimes, will be similar to the case as a civil or administrative means to be resolved to achieve the strict control of application of criminal law.

Key words：forced leasing; forced transactions; Overlapping Criminal and Civil; secondary offense

收稿日期：2015-11-30

作者简介：李瑞阳(1995-)，男，河南洛阳人，华东政法大学法律学院刑法学硕士研究生。

中图分类号：DF62

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)01-0075-04