引诱他人向自己卖淫行为的定性分析

徐　鹏

(南京师范大学，江苏 南京 210023)

引诱他人向自己卖淫行为的定性分析

徐鹏

(南京师范大学，江苏 南京 210023)

摘要：引诱他人向自己卖淫的行为究竟是否属于引诱卖淫罪的实行行为，在学界和实务界都存在分歧。从形式上看，引诱他人向自己卖淫既是引诱卖淫罪规制的一种行为，也是一种嫖娼行为。依据目的解释、比较解释、体系解释，对于引诱卖淫罪应该进行限缩解释，引诱他人向自己卖淫不属于引诱卖淫罪的实行行为，其实质上属于嫖娼的一种行为。

关键词：性风俗；引诱；卖淫；嫖娼

在学界，通说认为引诱他人卖淫是指利用金钱、物质利益或非物质利益作诱饵，或者采取其他手段，拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动。但是，对于引诱卖淫罪包不包括引诱他人向引诱者自己卖淫这种行为，学界有分歧，有的学者认为不包括上述这种行为〔1〕；有的学者认为引诱卖淫罪包括上述这种行为。〔2〕而在我国有关引诱卖淫罪的司法判决中，有的认为引诱卖淫罪包括引诱他人向自己卖淫这种行为。引诱卖淫罪是否包括引诱他人向自己卖淫这种行为，显然是一个值得研究的问题。

一、引诱卖淫罪的保护法益

对引诱卖淫罪的保护法益持何种立场，才能正确地界定引诱卖淫罪的内涵与外延？关于引诱卖淫罪的保护法益，理论上的代表性观点有：(1)社会治安管理秩序〔3〕；社会风尚，具体而言，是指性行为方面的良好道德风尚与习俗〔1〕；(2)社会治安管理秩序和社会风尚。〔2〕

在我国台湾地区，引诱卖淫行为由引诱媒介性交或猥亵罪来规制，对其保护的法益，学者认为是社会的伦理秩序与善良风俗。〔4〕

在日本，引诱卖淫的行为由劝诱卖淫罪来规制，对其保护的法益，主要学说有：(1)社会法益说认为，该罪属于风俗犯的一种，保护的是一种性风俗、性秩序〔5〕；(2)个人法益说认为，该罪是以性自由或贞操为保护法益的〔6〕；(3)结合说认为，该罪既保护健全的性风俗，同时又保护个人的性自由。〔7〕

笔者认为，我国《刑法》第359条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，这是一个选择性罪名。立法者将多种行为规定在这一个条文之中，是因为避免对侵犯同一法益的行为重复评价，以及出于简洁、经济的考虑。对于介绍卖淫罪，行为对象是卖淫者与嫖客，明显无须保护性贞操或性自由，因此，持个人法益说的大谷实教授认为劝诱卖淫罪不包括介绍卖淫的行为，而在我国《刑法》中，引诱卖淫罪与介绍卖淫罪保护的法益是相同的。在我国引诱卖淫罪是规定在妨害社会管理秩序罪一章之中，该章保护的法益主要是一种社会法益。因此，采取社会法益说更符合我国的国情。

对于有些学者强调引诱卖淫罪保护的法益是社会治安管理秩序，其实质是认为刑法是对行政法规范所保护的法益进行强有力的第二次保护，其强调了刑法的补充性，但是社会治安管理秩序内容宽泛，如盗窃行为也属于破坏社会治安管理秩序，但盗窃行为与引诱卖淫行为在性质上明显不同。

对此，引诱卖淫罪保护的法益应该是一种善良的性风俗或性秩序。它可以说是一种风化犯罪。对于这种性风俗，也可以说是一种性观念，在我国有着转变的过程。早期的儒家对性的态度是持比较开明的态度，在儒家的著作中可以见到“食色，性也”(《孟子·告子上》)。到了宋朝理学兴起以后，我国对性的态度转变为禁欲主义，性被看作一种丑事、坏事。这种观念一直持续到现代社会，表现为中国人忌讳谈性，以性为淫。〔8〕卖淫这种行为也可以说是损害了性风俗，因此有些国家将其入罪。但是，合意的卖淫可以说是你情我愿，没有侵犯任何法益，国家将其入罪，可以说是旧的规范违反说的残余。随着文化道德主义的衰退，卖淫自身也被合法化了。但是对于用公众都能看到的方法进行劝诱，危害了社会风气并侵犯了卖淫者的人权，故对其进行处罚。〔9〕

二、引诱卖淫行为的认定

(一)其他国家和地区的规定

在日本，引诱卖淫的行为由《日本刑法典》中的劝诱卖淫罪来规制。该法第182条规定：“出于营利的目的，劝诱没有卖淫习惯的女子，使其与他人性交的，处……”有的学者认为，本罪的行为是劝诱女子，使其与他人发生性交。所谓劝诱，是使该女子与自己性交还是和第三人性交，在所不问。〔6〕有的学者认为，本罪处罚的是，那种以营利为目的，而劝诱并无淫行常习的女子，使其与他人发生性交的行为。〔5〕

在我国台湾地区，引诱卖淫的行为由“中华民国刑法”第231条图利使人为性交或猥亵罪来规制。其内容为：“意图使男女与他人为性交或猥亵之行为，而引诱、容留或媒介以营利者，处……”有的学者认为，本罪的引诱行为仅止于劝导或诱惑，而使男女允诺与他人为性交或猥亵的行为。〔4〕有的学者认为，引诱是对于原无性交或猥亵意念之人，加以劝诱或暗示，使升起念头。引诱者必须是他人，如果是引诱他人与自己发生性关系，例如：网络上的自我推荐援交，纵然有营利，也不成立犯罪。〔10〕

从其他国家和地区的规定可以看出，对于引诱卖淫的行为一般认为是不包括引诱他人向自己卖淫的。大谷实教授之所以认为，引诱卖淫的行为可以包括引诱女子向自己卖淫这种行为，是因为他认为劝诱卖淫罪是对个人法益的犯罪，它侵犯了性自由或贞操。可以说，按大谷实教授的观点，以营利为目的，劝诱女子与男子发生性关系的行为，就可以构成劝诱卖淫罪。生活当中，有些媒婆为了获得红包，劝诱女子与男子深交，甚至发生性关系，按照大谷实教授的观点，它也侵犯了贞操，是可以构成劝诱卖淫罪的。

(二)引诱卖淫行为的形式认定

对于引诱的内涵，学界的观点是比较一致的。引诱是指行为人利用金钱、物质利益或其他利益为诱饵，或者以其他的方式、方法，诱导他人。〔3〕这里的引诱有教唆之意。

对于卖淫的内涵，学界的表述不一。有的学者认为，所谓卖淫，是指接受或者约定报酬，与不特定的对方进行性交的行为。〔11〕有的学者认为，卖淫是指以营利为目的，满足不特定对方(不限于异性)的性欲的行为，包括与不特定的对方发生性交和实施类似性交行为(如口交、肛交等)。〔12〕有的学者认为，卖淫是指接受或者约定接受报酬而与不特定的人进行性交或者其他与性器官接触有关的淫乱活动的行为。〔2〕笔者认为，对于卖淫的内涵可以从如下几方面进行理解：(1)卖淫是以营利为目的。有些学者所说的约定或约定接受报酬，其实就是在说卖淫者具有营利的目的，目的是一种主观要素，不需要当事人客观上实际获得报酬。卖淫者是以提供一定的性服务作为换取财产性利益的对价。这里的财产性利益不仅包括金钱，还包括衣服、贵重首饰等物品。(2)卖淫的主体应该是具有认识能力和意志能力的自然人。卖淫者应该能够理解自己在从事某一性行为或类似性行为。对于一些精神病患者、幼小的儿童，他们根本不能理解性行为的性质，不能从事所谓的卖淫活动，对于向其实施性行为的人，如果满足有责性条件，应该以强奸罪、强制猥亵侮辱妇女罪、猥亵儿童罪论处，对于这里的引诱者可能构成相应犯罪的教唆犯、帮助犯，在特定情形下还可能构成间接正犯。(3)卖淫的对象为不特定的人。对于这里的“不特定”应该是指卖淫的对象事先无法确定，卖淫者对此既无法具体预料也难以实际控制。卖淫者在产生卖淫的意思以前，向谁卖淫是不确定的。(4)卖淫的行为包括性交和类似性交的行为。类似性交的行为包括口交等。

从形式上看，引诱卖淫罪的行为是指在他人没有卖淫意思的情况下，采用金钱、物质利益或其他利益为诱饵，或者采取其他手段，拉拢、勾引、劝导、怂恿、诱惑、唆使他人从事卖淫活动。引诱卖淫罪包括引诱他人向自己卖淫这种行为。

(三)引诱卖淫的行为与嫖娼的行为

嫖娼是指向卖淫者支付钱财，以换取其身体满足自己的行为。嫖娼的行为包括勾引、结识卖淫者，支付钱财、猥亵卖淫者，与卖淫者性交以及其他与性有关的行为。〔13〕从嫖娼的内涵看，嫖娼也包括引诱他人向自己卖淫这种行为。从形式上看，引诱卖淫的行为与嫖娼的行为存在交叉之处。但是，笔者认为，引诱他人向自己卖淫这种行为应该归属于嫖娼的行为。

嫖娼的行为也可以说是促进卖淫进行的一个重要因素，一些嫖娼者为了满足自己的性欲而劝一些没有卖淫习惯的人向其卖淫，可以说明显违背了性风俗。但现在大多数的国家，都没有将其入罪，究其原因：从刑法的角度来讲，嫖娼者大多是出于自己的生理需要，为的是满足自己的生物本能，从责任的角度来讲，他们的期待可能性比较低。嫖娼的行为，可以说是比较私密，嫖娼者自己也是十分希望其行为不被第三者发现，虽然它也损害了性风俗，但与引诱卖淫行为的公然性相比，其对法益侵害的程度还是比较低的，其违法性比较低。

引诱卖淫的行为之所以入罪，从刑事法的角度讲，引诱人一般具有营利的目的，引诱者为了获得金钱等利益，积极诱使没有卖淫习惯的人进行卖淫，并且往往具有重复性，特殊预防的必要性大。引诱人往往采取公开的方式劝诱别人，向被引诱人宣传卖淫的好处，其对性风俗的侵犯比嫖娼严重得多。一些引诱人在引诱失败后，往往会转化为强迫卖淫，甚至不惜采用强奸的手段，对其处罚的一般预防性也比较大。因此，将引诱卖淫的行为入罪明显是必需的。

(四)引诱他人向自己卖淫行为的实质认定

笔者认为应该对引诱卖淫罪进行限缩解释，引诱他人向自己卖淫的行为其实质应该属于嫖娼，而不属于引诱卖淫罪。首先，从引诱卖淫罪保护的法益角度讲，对于引诱他人向自己卖淫这种行为，引诱人明显是为了满足自己的性欲或者多恋的倾向，引诱者往往是在比较私密的情形下进行，其明显对性风俗侵犯的程度比较低。其次，从比较解释的角度看，其他国家和地区一般都认为引诱他人卖淫这种行为不包括引诱他人向自己卖淫。再次，从法条的表述来看，引诱卖淫罪是和容留卖淫罪、介绍卖淫罪规定在同一个法条之中，它们属于同一法条的选择性罪名。从介绍卖淫罪的角度来看，介绍卖淫罪的行为是指在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，使他人卖淫得以实现的行为，它明显是不包括介绍他人向自己卖淫这种行为。

因此，引诱卖淫罪不包括引诱他人向自己卖淫这种行为，其性质属于嫖娼行为。

参考文献：

〔1〕赵秉志.妨害风化犯罪〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2003.

〔2〕时延安.妨害风化罪立案追诉标准与司法认定实务〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

〔3〕汪明亮.妨害社会风化犯罪司法适用〔M〕.北京：法律出版社，2005.

〔4〕林山田.刑法各罪论(修订五版)(下)〔M〕.北京：北京大学出版社，2012.

〔5〕〔日〕西田典之.日本刑法各论(第6版)〔M〕.王昭武，刘明祥译.北京：法律出版社，2013.

〔6〕〔日〕大谷实.刑法讲义各论(第2版)〔M〕.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2008.

〔7〕〔日〕大塚仁.刑法概说各论(第三版)〔M〕.冯军译.北京：中国人民大学出版社，2009:557.

〔8〕王恩海.无被害人犯罪研究〔M〕.北京：法律出版社，2009:142.

〔9〕〔日〕大谷实.刑事政策学〔M〕.黎宏译.北京：中国人民大学出版社，2009:99.

〔10〕林东茂.刑法综览〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2009:416-417.

〔11〕王作富.刑法分则实务研究〔M〕.北京：中国方正出版社，2007:1690.

〔12〕张明楷.刑法学(第四版)〔M〕.北京：法律出版社，2011:1021.

〔13〕高铭暄.中华法学大辞典(刑法学卷)〔M〕.北京：中国检察出版社，1996:451.

(责任编辑王守明)

The Qualitative Research of the Behavior of Seducing Others to Engage in Prostitution to Oneself

XU Peng

(Nanjing Normal University, Nanjing, Jiangsu 210023)

Abstract:Academic circles and practical field have a debate whether the behavior of seducing others to engage in prostitution to oneself is a kind behavior of crime of inducing prostitution. In form, the behavior of seducing others to engage in prostitution to oneself belongs to the behavior of crime of inducing prostitution and the behavior of going whoring. Based on the objective explanation, comparative interpretation, system interpretation, we should do the limited explanation on the crime of inducing prostitution. The behavior of seducing others to engage in prostitution to oneself does not belong to the behavior of crime of inducing prostitution. In essence, it belongs to going whoring.

Key words：sexual customs; seduce; prostitution; going whoring

收稿日期：2015-12-17

作者简介：徐鹏(1987-)，男，江苏常州人，南京师范大学法学院2013级法律硕士、经济师。

中图分类号：DF62

文献标识码：A

文章编号：1672-2663(2016)01-0079-03