自由与秩序：信息主权法律规制的价值博弈

牛博文

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120；重庆市梁平县人民法院，重庆 梁平 405200)



法学研究

自由与秩序：信息主权法律规制的价值博弈

牛博文

(西南政法大学 行政法学院，重庆 401120；重庆市梁平县人民法院，重庆 梁平 405200)

[摘要]信息时代，无论在一国内抑或在国际上，信息的自由流动与信息控管之间均存在张力。在应然层面上，信息的自由流动存在于一定范围内，且在一定的秩序下进行。面对信息技术的迅猛发展，国家对信息的控制、管理与共享均受到信息技术的挑战。如何解决信息的自由流动与信息控管之间的矛盾，要求信息主权存在的同时对其进行法律规制，以搭建连接信息主权政治现实与道德追求的桥梁。通过梳理美国、英国、法国、德国和韩国对信息主权法律规制之立法体例，总结出信息主权法律规制的两种模式。不管是相对严格的规制模式还是相对宽松的规制模式，均融合了自由价值和秩序价值，信息主权的法律规制以自由与秩序的良性互动为指导，实现了信息的自由流动与信息控管之间的平衡。

[关键词]信息主权；信息自由；信息控管；法律规制；法的价值

以计算机通讯技术为代表的高新信息技术，将计算机技术与通讯技术结合为一体，改变了传统的信息传播方式。由海底光缆和卫星通信技术构成的全球通信网，成为提高信息传播速度和数量的主要渠道。连接32个国家与地区的海底光缆提供了电报、电话和互联网通讯服务，可同时进行30万路电话通话或数据传输；成立于1964年的国际通信卫星机构(INTELSAT)，目前拥有超过140个成员国以及40多个投资实体，覆盖了大西洋区、印度洋区和太平洋区三个区域。[1]无论图像或声音、软件或文本，一旦全部转变为电子信号，便可穿过光缆或经过卫星频道，随时随地传送至全球各个角落。高新信息技术为信息的高速、自由流动提供了技术条件，同时为一国内及国家间信息纠纷的纷涌制作了温床。

2014年美国接连发生了几起重大信息泄露事件，如大型零售商Target和索尼遭黑客攻击事件、家得宝信息泄露事件，使得美国人民的安全感已经跌至谷底。民意调查显示，90%的美国人觉得自己在某种程度上丢失了对个人信息的控制，白宫方面认为，这会降低人类和科技产品的互动，进一步影响人类的创造力和经济效率。[2]2014年5月26日，互联网新闻研究中心发布的《美国全球监听行动纪录》列举了美国对全球和中国进行秘密监听的五种行径，并指出美国的监听行动涉及的范围，如中国政府和领导人、中资企业、科研机构、普通网民、广大手机用户等。[3]如何建构多边、民主、透明的国际信息治理体系，维护一国内公民的信息权利和信息安全，实现信息空间的和平、安全、开放与合作，成为了现今中国学术界和实务界亟待解决的重大时代课题。

一、问题提出：信息的自由流动与信息控管之间的张力

以互联网为代表的高新信息技术，推动电子邮件、博客、微博、微信等信息流动新形式层出不穷，信息流动方式的分散化、信息传播主体多元化促成信息流动量日益加快。影响信息传播与主权关系复杂的因素是多样的，如国家间意识形态、政治经济体制、利益诉求与信息技术等方面的差异。国家与公民在信息空间中的互动关系，因双方对信息技术的不同主张而异于现实空间中的互动关系。面对高新信息技术的崛起，国家和公民的立场和主张并不完全一致。公民主张信息是自由流动的，而国家倾向于对信息进行控制、管理和共享，国家和公民之间的矛盾因双方的不同主张在信息空间中被凸显。

第一，国家主张利用信息技术控制、管理和共享信息。信息技术似乎给每个公民戴上了“居盖斯之戒”[359d][4]，但事实上，信息技术使国家收集、分析和利用信息的能力大为提高，1982年美国16个政府部门共拥有35亿份美国公民的档案文件。[5]国家能够实现对信息的控制、管理和共享，其中需借助的重要手段便是强制性技术。国家从信息技术中获益，也越来越依赖信息技术，将信息技术应用于强制性技术。以信息监控技术为代表，国家通过卫星系统、远程监控照相技术、电子定位设备、血液呼吸监控设备、生化监控设备、电子指纹、声音鉴别系统等监督个人信息或商业信息。*只有符合两个标准，国家才能完全、有效地利用强制性技术。其一，技术所构成的威胁必须足以使反对者改变意愿(通过使用新技术可以在很大程度上削弱这种威胁)；其二，这种威胁必须是可信的，也就是说国家对技术的利用必须是可行的。一般来说，在国家档案里包括了公民的任何信息，涉及证件控制和国家安全、征税、医疗、社会关系、保险和养老金、刑事犯罪、驾驶执照和国家安全、征税、医疗、社会关系、保险和养老金、行使犯罪、驾驶执照、人口普查等，其他涉及金融交易、信贷和销售系统的档案可通过信贷销售机构获得。[澳]约瑟夫·A·凯米莱里,吉米·福尔克.主权的终结？日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治[M].李东燕,译.杭州:浙江人民出版社,2001:136—138.对于一种整体的强制性技术系统来说，强制性技术的变化创建一个更复杂的指挥、控制、通讯、智能和武器系统，并能使其具有更广泛的跨国性和国际互联性特征。[6]信息技术的高速发展并不能够成为国家强化对内主权的证据，高新信息技术提升国家收集、分析和利用信息能力的同时，也为非国家行为体*信息空间的产生滋生了新的非国家行为体，包括虚拟社区(Virtual Community)和电子共同体，原有的非国家行为体涉及政府间国际组织、非政府组织、跨国公司，在信息空间中发展如虎添翼。郭玉军.网络社会的国际法律问题研究[M].武汉:武汉大学出版社,2011:16—17.和公民获取日益增多的信息提供了便利。

第二，公民主张利用信息技术促进信息的自由流动。由于信息技术为信息的自由传播提供了技术条件，公民顺势成为信息传播的主体之一，国家对信息的控制、管理和共享能力因此受到冲击。高新信息技术开辟了一个社会公众控制信息的新时代，信息正逐渐从公共领域转移到私有领域，以前在公共领域的信息可以免费得到，现在私有领域必须有足够的费用才能得到。[7]信息技术成为了公民之间信息交流的中介，无论是来自一国内的亦或国界外的信息在公民之间频繁交流。即便将信息技术应用于强制性技术，并不能必然地加强国家对信息控管的能力，这是源于：在国际上，其他国家和非国家行为体同样能够获得相关强制性技术。信息的高效传播促使信息空间日益突破国家地理边界的限制，卷入全球通讯系统并成为其组成部分，冲击了国家控制、管理信息跨国界流动的能力；在一国内，国家使用相关强制性技术受到来自诸如人民主权说等政治学说的挑战。信息监控技术的广泛利用明显加强了国家对信息的控管能力，却忽略了公民更清晰地感受到国家对信息控管的事实。国家对信息流动新形式进行管理举步维艰，尤其以信息安全问题为代表。

第三，信息主权有助于调和信息自由流动与信息控管之间的张力。国家行使主权的方式在国内和国际两个层面存在差异，且国家行使主权的客观能力与主观需求之间存在一定距离，因此需要将国家行使主权的能力进一步细化，具体包括能力、对内自治、对外自治和主观自治。*能力是指国家能够实现其目标的资源水平(能力是较之于力量更加有限，因为力量明显有别于国家使用那些资源的自主性)。对内自治是指在其统治范围内，国家行为可以在多数程度上独立于其他行为者。对外自治是指国家独立于其他国家或国外机构的相应自由程度。主观自治(国家的意志)指国家自身认为它在制定和实现可能目标方面能力的程度。无论对内还是对外，国家的行为能力都要受到它所运行机制内政治、经济或其他结构的变化的影响。[澳]约瑟夫·A. 凯米莱里,吉米·福尔克.主权的终结？日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治[M].李东燕,译.杭州:浙江人民出版社,2001:130—131.信息技术的高速发展提升了信息跨国流动的效率，对信息空间中国家能力及其对内、对外自治和主观自治产生了影响。由于国家和公民面对信息技术的高速发展，各自的主张存在一定的张力，因此，信息技术对主权的影响是模糊不清的：一是国家利用信息技术应用于强制性技术，以信息监控技术为代表，提升了控管信息流动的技术条件；二是在国际上，国家即便将最先进的信息技术应用于强制性技术，也可能面临其他国家掌握该项技术的风险；三是在一国内，国家在领土主权的范围内，面临着公民借助信息技术不断突破国家对信息控管的趋势；四是信息技术与强制性技术的结合，表面上符合传统主权理论的要求，却使其难以获得公民的普遍认同。可见，信息技术与强制性技术之间的关系，呈现出日益复杂的趋势，这不代表公民维护信息权利的能力提高，也不意味国家控管信息能力的强化。事实上，公民和国家对信息自由流动与控管的范围和程度均受到限制，这源于在越来越一体化的全球政治、经济和信息技术体系中，国家和公民仅仅是巨大链条上的一环。信息技术为公民获取、使用和传播信息提供便利，却未改变连接国家与公民之间的民主机制。信息技术无法改变既有的国内政治制度和国际政治关系，也无法创立一种国家垄断或公民肆意妄为的信息控管机制。

主权理论不单是一种政治学说，也成为历史上一系列政治制度得以衍生的基石。作为活的学说“主权”，其自身就是一个正在发展的主题，反映出时代发展的特色和趋势。信息时代背景下，为了摆脱国家应对信息的自由流动与信息控管的困境，将主权理论传承、发展为信息主权理论，成为了加强国家控制、管理和共享信息的能力，以及保护公民信息自由的理论基石。对信息主权的研究应以主权理论的研究为出发点和理论基石。*主权理论有两种极端的传统：一方面，以霍布斯为代表的现实主义认为，国际政治是人与人之间的敌对关系；另一方面，以康德为代表的普遍主义认为，国际政治的本质是人类社会的“大同”，国家体系将被清除。Hedley B. The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics[M].New York: Columbia University, 1977:24.信息主权是信息时代应运而生、极具时代特色的主权，是为了维持具有管辖权的信息空间的秩序，以及保护国家、非国家行为体和公民在信息空间的合法权利，归属于公民并由国家行使的包括军事在内的支配性力量。[8]国家作为信息主权的行为者，必须区分四个方面的行使能力：信息能力、对内信息自治、对外信息自治和主观信息自治。信息主权的提出及国家行使信息主权能力的分类，有助于厘清信息技术对主权的影响，成为沟通国家主张信息控管与公民主张信息自由的桥梁。国家被授权委托行使信息主权，须以维护国家、非国家行为体和公民信息权利为目的，具体包括：就控管信息的能力而言，国家将信息技术应用于强制性技术如信息监控技术，必须以行使信息主权的目的为约束，国家使用强制性技术应被约束在一定的范围内；就对内信息自治而言，国家在可管辖信息的范围内，行使对信息控制和管理的具体方式，是以维护公民信息权利为原则；就对外信息自治而言，面对全球化、信息化的时代潮流，国家参与复杂、相互协调的政治、经济和文化制度时，需要协调各个国家、非国家机构之间的关系，让与部分对外信息自治换取本国信息产业发展的机遇；就主观信息自治而言，国家转变治理态度，担当起公民信息权利的保护人的角色。

二、信息主权的法律规制：连接信息主权的政治现实与道德追求

为了应对信息的自由流动与信息管制之间矛盾，主权理论被丰富、发展为信息主权，将国家行使信息主权的能力进行分类，足以发现信息主权本身并非一种任意妄为的权力。国家控管信息的边界、公民信息自由的维度、国内外信息纠纷如何解决和信息主权的正当性事由等一系列问题均需要探讨。信息主权的法律规制需要法律规则与信息技术相匹配，既要对信息空间中权力博弈的政治现实进行考量，同时也应秉持着法律规制本身追求的道德追求。

(一)信息主权的政治现实

信息主权是信息时代主权的自然延伸，根源于社会分工，以此为基础形成的物质基础和心理依托成为其存续事由。霍布斯、洛克、卢梭等古典政治哲学家均假设了社会契约，以此为理论前提来证明主权的来源。社会契约论即便在推理、论证方面甚是缜密，却无法掩盖其理论假设的本质。正如涂尔干指出“社会契约的概念在今天已经不堪一击”[9]。信息主权的出现亦是顺应信息时代的潮流，其产生是伴随信息技术的发展，通过社会分工而形成的。在物质层面，基于掌握的力量、财富、声望、权威等资源差异，信息主权是人类在信息空间中对主权依赖的结果，有助于信息空间良好秩序的形成。在心理层面，信息主权是由习惯生成的，受到本国公民和国际社会的认同。因对信息资源控管的非对称化，而形成人们对信息主权的认同，并逐渐转变为因习惯而产生的认同。同时，由于个人反抗既有秩序的成本很高，[10]挑战信息主权的几率较低，对信息主权认同的心理因素成为信息主权维系的重要因素。

尽管主权本身并不是某种具体的权力或权利，但其内核却是权力和权利的复合。[11]权力表征着一个行为体对于另一个行为体施加影响的可能性。[12]信息主权是主权在信息空间中的自然延伸。当信息主权作为不受约束的权力并肆意妄为时，造成“赤裸”生命的可能是不容忽视的。在一国具有管辖权的信息空间内，控管信息的权力促使国家能够发布政策，而公民必须遵守政策，继而接受以“命令-服从”为特征，“信息权力-信息权利”线形格局的政治现实。信息主权一旦进入国际信息空间中，随即失去了“命令-服从”的权力结构特征。通过追溯信息主权的形成历程，并分析信息主权的对内、对外面向，足以发现信息主权的政治现实是无涉价值或法律的，具有非社会契约性、非绝对性的特征。

(二)信息主权的道德理想

一切思想文化、科学技术、规范制度的发展，都应以人本主义为出发点，着力于保障更大范围主体的利益，主权应当遵循这样一种人本主义的进路。[13]内含对内权力和对外权利两个因素的信息主权，也应以人本主义为出发点，通过提高信息权力的行使效率保障公民的信息权利。在国内，信息主权的道德追求是确立并实现公民的信息权利。传统主权理论一般从主权神圣的角度出发，证明主权具有不可分割、无限的性质。1567年，让·博丹在《主权论》中第一次明确提出主权的概念和理论，他认为主权是共同体所有的绝对且永久的权力。[14]主权、信息主权仅是以社会分工为基础的社会演进过程中衍生出的权力与权利的复合体，是在社会交往过程中由公民和国际社会共同认可的代表资格。基于公民一致同意的社会契约论，其理论出发点乃是公民让与的部分权利，自然应以实现公民权利为归宿。信息主权在本质上是归属于公民，有限、可分的，并非绝对的或可任意妄为的，在应然层面上，社会契约论的理论意义是不容忽视的。

在国际，信息主权的道德追求是推动国家、非国家行为体等国际主体间的信息合作与共进。尤其在信息时代，伴随大量新型非国家行为体的兴起及原有非国家行为体的蓬勃发展，信息主权的提出有助于加强国际信息项目合作、共享信息资源和开发信息技术。信息主权是可分割、可部分让渡的，国家通过让与部分非关键信息权力或权利，参与国际信息政策制定、国际信息活动并共享信息资源，并承担相关信息义务与职责，为各种国际主体间的信息合作与共进提供了制度保障。信息主权以“人本主义”为道德追求，也就是用公民权利限定、制约、监督国家权力，使之在既定秩序的状态下为增进公民权利而努力。信息主权的政治现实是基于社会分工而形成，对信息资源控管的不平衡关系。此种不平衡关系受到公民的普遍认同，需要对信息主权进行法律规制，以此确保国家行使信息主权的过程中，始终以公民信息权利为出发点和落脚点。

(三)信息主权的法律规制

信息主权的政治现实和道德追求之间的裂隙是显见的，为了弥合两者差距必须对信息主权进行法律规制，且应在理论和实践两个方面经受检验。信息主权的法律规制意味着以法律规范为手段，规范并制约信息主权的肆意膨胀，以此降低其被滥用的风险。“规制”一词包含了两层含义，一是凸显强制力的支配关系；二是基于规则的治理模式。“法律规制”意旨在规制主体、规制原则、规制程序和规制模式上均遵守法律规范。当君主被现代国家取代后，主权的归属便进入悬而未决的状态，国家通常被认定为人民意志的代表，通过民主程序达成共同契约，便与主权难以分离。无论人民主权论者将主权的归属置于人民，或是国家主权论者借人民之义垄断主权，这两种学说时常是交织在一起的，这源于主权的归属和行使时常处于模糊不清的地带。信息时代，主权的归属和行使若仍模糊不清，即便经过民主程序也难以调和人民主权论与国家主权论之间的矛盾。民主程序通常通过定期的选举或投票来体现，并不与公民意志存在必然联系。如何保障信息主权的归属和行使均能体现公民意志，成为了信息立法的难题，分散而未成系统的立法若仅代表政党政策，将成为横亘于信息空间中权力博弈的政治现实与道德追求之间的鸿沟。

对信息主权的约束不是来自主权者的道德良知或者宗教信仰，而是建立在法治的基础上。[15]正如亚里士多德所言，城邦以正义为原则，由正义衍生的礼法，可凭以判断是非曲直，正义恰是树立社会秩序的基础。[16]一国内，信息主权的政治现实是公民权利难以与之抗衡的强力，除非行使信息主权的主体具有崇高道德，否则公民权利在“信息权力-信息权利”的线形格局中难以得到保证。在“信息权力-信息权利”三角形格局(如图1)中，信息主权吸收了道德追求中的人本主义，以法律规制作为手段来制约和指引信息主权的政治现实，切实、有效地保障了公民的信息权利。当公民的信息权利被信息权力侵犯时，可以依据法律规制向信息主权求助，信息主权据此裁决信息权力并恢复受损害的信息权利。一国内的“信息权力-信息权利”三角形格局较国际社会“对外信息权利-对外信息权利”平行关系更为牢固。目前，欧洲法院和欧洲人权法院可处理超越国家层面的公民信息权利救济案例。从全球范围来看，个人来文申诉制度允许有关机构接受相关国家公民的申诉并加以调查。

一国内“信息权力-信息权利”的三角形格局

(1)信息权力与信息权利的界定 (2)信息权利的求助阶段

(图1)

三、信息主权法律规制之立法体例

信息主权的法律规制是拉近其政治现实与道德追求的有效方式，与信息主权相关的法律规范成为一国公民共同意志的体现，有效规范了国家对信息控管的方式和范围。国家不仅是一国内的行动者，在国际社会上也是重要角色，因此需要保障自己的合法决策和行动不受其他国家干涉，以此约束信息主权的行使范围同样是至关重要的。比较美国、英国、法国、德国和韩国对信息权力(利)的立法差异，总结信息主权法律规制的主要类型，以此透析连接信息主权的政治现实与道德追求的法治模式。

(一) “信息规制与信息自由并重”模式

1993年，美国首次提出了建设信息高速公路(NII)的构想，并尝试通过立法来控制信息的任意流动。由于互联网作为新型全球通信媒介，在技术上不同于广播需要占用频道，在某种程度上具有资源的非稀缺性，建设NII与美国既有的电信法律规范之间存在不可避免的冲突。就美国信息权力的法律规制而言，NII构想的实现需要打破现有政策壁垒，《1996年电信法》由此应运而生。*《1996年电信法》(Telecommunications Act of 1996)的颁布是为了确保给予美国通信消费者较低的价格和较高质量服务，并鼓励新型通信技术的快速发展，促进竞争并减少规制。该法案的实施促使地方电话市场变得开放，其他竞争者可以进入地方市场。在所有当地和远距离的电信市场，该法案是否促进增长基础设施竞争是值得商榷的。Michael Glover, Donna Epps.Is the Telecommunications Act of 1996 Working? [J].Administrative Law Review ,2000，(3):1013.9·11事件后，美国颁布了两部与信息安全相关的法案，即《爱国者法》*《爱国者法》(USA Patriot Act)第二编为“增强监视程序”，其中，第201、202、212、215、217条规定，涉及恐怖主义、计算机诈骗和滥用犯罪，国家安全部门可以拦截与之相关联的电报、口头和电子通信。为了保护生命的安全和完整，通信电子通信和远程计算机服务商允许在电子通信的公开紧急情况下，向安全部门提供用户的电子通信记录，国家安全部门可以拦截对计算机通信的侵入信息。基于涉外情报监视法案，国家安全部门能够获取包括公民个人在内的记录和档案。和《国土安全法》*《国土安全法》(Homeland Security Act of 2002)颁布的目的是为了阻止并惩治在美国和世界各地的恐怖主义行为，加强法律实施调查工具以及用于其他目的。该法案强化了监督程序，使网络监控行为合法化，第201、202、212条对互联网的监控更加严密。有关“加强电子安全”的条款，要求提供互联网服务的企业或公司有义务按照有关调查机关的要求，把网络用户的信息、背景资料等呈交给政府；如果出现“危及国家安全”的情况，或“受保护的电脑”遭受袭击，当局无需事先征得法院同意，即可监视电子邮件和互联网上的其他相关信息。。通过这两部法律，公民在网络上的信息包括私人信息在必要情况下均可被监视，这两部法案大大加强了美国对国内机构与公民的情报侦察力度。2015年5月23日，旨在限制美国政府监控美国民众电话记录的《爱国者法》修正法案未能通过，美国国家安全局历时数年的监控项目或将在31日期满终止。[17]同年6月2日，美国参议院通过对《爱国者法》中的国内监控项目作出修改的《美国自由法》。因期满而停摆的包括美国国家安全局电话记录监控在内的3个监控项目预计将很快恢复运行。在今后6个月，美国国家安全局仍可按照此前《爱国者法》中的相关条款搜集美国民众电话记录。但是在6个月后，电话记录将由美国电话公司保存，美国政府只有在获得法院批准的情况下才能获得特定案例的有关电话记录。这是美国前防务承包商雇员斯诺登于2013年揭露美国国家安全局“棱镜”监控项目以来，美国首次作出的关于监控项目的重大立法改革。[18]就美国信息权利的法律规制而言，1986年通过的《电子通讯隐私权法案》、1996年通过的《正当通信法》和1997年通过的《全球电子商务发展框架》，要求保护信息空间中公民的隐私权，信息技术使得每个公民可以轻易地保存、发布和交流信息，因此需要加强对信息内容的审查和信息传播者的责任。

尤其对以儿童为代表的特殊群体在信息空间的权利进行了特殊保护。可见，美国对信息权力(利)的法律规制经历了一个逐渐完善的过程，在对信息自由的保护与对信息滥用的惩治、公民信息权利与国家行使信息权力的博弈中确立了平衡原则。

英国是信息空间管理自律模式的典型国家，通过柔性机制来调控，尽量不直接用法律来规制。对信息权力(利)的法律规制主要适用既有的法律，譬如《刑法》《诽谤法》《广播法》《青少年保护法》等。[19]秉持着“监督而非监控”规制理念的英国，没有针对信息的有序流动而专门立法。法国《人权宣言》第11条规定了言论自由原则，蕴含着信息自由地获取与传播的权利。法国对信息权力(利)明确地立法规制可分为两个阶段：第一阶段是20世纪70年代，属于“政府调控时期”，含纳了1978年《信息公开法》、1980年《通讯电路法》、1986年《建立信息高速公路计划》、1988年《戈弗兰法》、1994年《信息高速公路》报告。其中，《信息公开法》赋予了公民可查阅行政文件、公共文件的权利，对公民信息权利的界定有重要意义。第二阶段是20世纪90年代，属于“共同调控时期”，法国政府、行业和用户三方共同协商信息社会治理。2006年6月30日，颁布的《信息社会法案》宗旨是加强“共同调控”。[20]

(二)“强信息规制、弱信息自由”模式

正是为了保障既有自由、又不对他人造成伤害的有序环境，德国政府必须强化对互联网使用的限制。[21]1997年6月13日，德国通过的《多媒体法》，明确电信服务商基于电信使用者的同意和相关法律的规定，收集、加工处理和使用个人数据，并创立《电信服务法》、《电信服务个人数据保护法》和《数字签名法》，以及对《刑法典》《违反秩序处罚法》《传播危害青少年道德出版物处罚法》《著作权法》《标价法》和《标价条例》中相关条款的修正案。德国互联网服务原本被分割为电信服务和媒体服务两个部分，电信服务由《电信服务法》规制，媒体服务则受《媒体服务州际协议》调整。为了应对电信服务和媒体服务日益融合的趋势，2007年2月26日，德国颁布了《电子商务交易统一法》，包括《电信媒体法》和三部法律修正案，分别是《青少年保护法》《网络接口管制服务保护法》《电子签名法》。[22]《电子媒体法》中“电子媒体”的法律概念，将原来分散的电信服务和媒体服务的规定整合于一体。同时，《多媒体法》中的《电信服务法》《电信服务个人数据保护法》被废止，《数字签名法》被2001年颁布的新《电子签名法》取代，此时被进一步修改。《青少年媒介保护国家条约》于2011年1月1日正式生效，规定了互联网内容分级制度。[23]德国在信息主权法律规制之立法体例，表现为“破”“立”结合，通过立法加强了对信息自由流动的控管力度，凸显了法律规制在德国信息主权规制中的重要性。

韩国的媒介管理体制既包括法治化的调控，又存在政府干预的主导。*2000年12月，韩国修订了新的《广播电视法》，将所有电子传播大众媒介、有线电视和卫星电视囊括其中，成为电子大众传播媒介管理的全面法规。为了适应数字化信息时代文化产业的发展需要，韩国对《影像振兴基本法》《著作权法》《电影振兴法》《沿触发》《广播法》《唱片录像带暨游戏制品法》等作了部分或全面修订，被废止或修改的内容达70%左右。郎劲松.韩国传媒体制创新[M].广州:南方日报出版社,2006:132.韩国对信息权力的法律规制采用将现有法律和专门立法相结合的方式：一是把现有法律中适用的部分运用到信息管理中，但既有法律不可能完全适应信息空间的“语境”；二是因信息技术和传播方式的改变，针对新形势、新问题制定专门法律作为既有法律的补充。[24]就信息权利的规制而言，为了保护网络公民个人信息，《个人信息保护法》对个人信息的使用作了全面规定。韩国在个人位置信息、名誉保护、著作权保护、电子交易保护等方面专门制定了相关法律，以适应高新信息技术的发展需要。2005年10月起，韩国政府决定逐步推行网络实名制，该制度却于2012年8月23日被废止。*2011年7月，韩国门户网站Nate遭到黑客袭击，超过1 000万用户的个人信息被窃取，2012年8月23日，韩国宪法法院8名法官一致作出判决，裁定网络实名制违宪，韩国放送通信委员会将根据判决修改相关法律，最终废除网络实名制。网络实名制“限制和破坏了网名的言论自由”，但它被废除的最主要和最直接的原因却是对网民个人信息的保护不得力，不可否认的是，韩国网络实名制有效遏制了网络暴力的蔓延。钟华.韩国：数十部法律保护用户权益[N].光明日报,2012-12-27(8).可见，信息控管与信息自由流动的内在张力，在韩国的信息主权法律规制中未得到良好的解决。信息控管与信息自由流动，本应在法治的框架下良性互动。而韩国对信息传播持“严格”的管制态度，偏重于加强国家行使信息权力，相对地忽略公民的信息权利。

我国重视加快信息空间法治建设步伐，以期借助法律途径保障信息空间治理、公民个人电子信息安全，但在信息空间法治建设的立法环节存在三个问题。一是，对信息流动的控管所依据的专门法律规范位阶较低。例如，《关于大力推进信息化发展和切实保障信息安全的若干意见》是国务院颁布的行政法规。二是，对信息流动的控管所依据的法律规范中法律语言高度抽象，规定的内容不够明确，存在相当程度的模糊性和不可预测性，留有解释空间较宽并存在不统一的现象。2015年7月1日，《中华人民共和国国家安全法》公布并施行，要求维护国家网络空间主权、安全和发展利益。2012年6月28日，发布的《关于大力推进信息化发展和切实保障信息安全的若干意见》，提出“积极利用、科学发展、依法管理、确保安全”方针。这些方针、政策规定得较为宽泛，用语明确性不够。三是，对信息流动的控管所依据的法律规范相对滞后于三网融合的发展趋势。在推动三网融合的过程中，越来越多的部门利益纠葛被暴露，对相关法律的修改已刻不容缓。在完善我国信息主权法律规制的过程中，应避免重复、盲目和分散立法，增强立法的协调性和可行性；坚持国家信息空间安全与公民个人信息共同保护的原则，逐步建立网络信息内容分级制度等制度，实现国家信息利益与公民信息权利的平衡发展。

总的来说，信息技术的高速发展促使世界各国面对同质问题，因而在规制模式上可进行比较。以规制强弱为区分标准，大体可将信息主权法律规制分为相对宽松的规制模式，以美国、英国、法国等国家为代表和相对严格的规制模式，以德国、韩国、中国等国家为代表。

四、信息主权法律规制的价值博弈

无论是对信息主权法律规制严格的国家，还是相对宽松的国家，都离不开“规制”与“自由”两个重要因素，“规制”内含的是法律规范对秩序价值的领悟，“自由”隐喻的是法律规范对自由价值的追求。秩序和自由是人关于法的绝对超越指向，因而难以实现、难以兼得，它们包含着公民对信息空间治理的永恒理想，凝聚了公民追求的法治信仰。如果没有自由和控制的博弈，网络技术不可能具有不竭的创新动力。尽管随着互联网大规模扩散，针对市场的逐利性，知识产权登场了，但由于技术权力嵌入的存在，共享和控制在“适度性”弹性空间内的博弈仍在进行。本世纪初的“Creative Commons”作为一种超脱性的新理念、一种创作的授权方式和一个非营利组织的应运而生便是佐证。[25]关于开放创新和知识产权的矛盾在可以预见的未来不会停息。

(一)信息主权法律规制的自由价值

在传统媒体时代，虽然各国基本都承认媒体具有社会公器的定位，公民享有言论自由的权利，但公民通过媒体表达观点的几率较低。信息技术进步有助于提高公民成为信息发布者和传播者的效率，其主动性和传播能力得到极大提升，信息技术拓展出的信息空间促使公民对信息的获取、流动、管理、产出更加自由。对自由的探索可追溯至古希腊时期，伊壁鸠鲁和斯多葛学派的学者们对自由与必然的探讨，提出了人们在必然性或“逻各斯”(规律)之下可以获得自由的自由学说。启蒙运动后，启蒙思想家极大地推动了自由理论的发展，努力探索自由与法律之间的关联。例如，“任何人都没有自由为了防卫另一个人而抵抗国家的武力……至于其他自由，则取决于法律来作规定之处”。[26]法的制定和发展是以自由为指引，并保障自由的真正实现。法的自由价值以一定社会历史条件为基础，具有时代性并伴随时代的推进不断发展，但既有的法律规范如何面对新生的空间便是难题。在对信息主权进行法律规制的过程中，应始终贯彻自由价值：首先，保障公民在一定的信息空间内可按照自己意志进行活动，在对信息主权的立法、执法过程中贯彻信息自由；其次，用法律规范同等地认可并保障信息自由免受侵犯、不被滥用，当信息自由被侵犯、滥用时，制裁侵犯者并恢复被损害的权利。总之，通过对信息主权进行法律规制，应以信息自由为目的，确定信息自由流动的范围，并对信息主权的行使加以限制。

(二)信息主权法律规制的秩序价值

每个公民均可获得相对安全、自由的信息空间，决定这个空间的界限及该空间的运行规则便是法律。当信息空间缺乏法律规制必定是混乱无序的，此时信息呈现出无限制的任意流动，这可能造成对他人信息自由的侵害，信息自由也因此缺乏法律保障，呈现出信息空间的无政府主义的趋势，长远来看此种状态反而会更大地限制信息的自由流动。失去秩序的信息自由可能演变成恶行，也可能受到侵犯。在信息空间中的劳动分工逐渐分化，公民尽管获取了更多的信息自由，却日益依赖于信息社会整体。信息主权法律规制的秩序价值乃是公民生存、发展的必需，为信息的有序流动提供了预想模式、调节机制和强力保证。正如拉德布鲁赫所言，“所有秩序都可以从法律引申出它们的名称：正像我们所谈论的自然法则、道德与习惯法则、逻辑与美学法则。”[27]信息主权相关法律的规范功能、信息权力的制约机制、社会信息矛盾的解决状况以及信息违法行为的控制效果等，成为衡量信息主权法律规制之秩序价值的标准。

以休谟的“事实知识”和“价值知识”、康德的“事实世界”和“价值世界”理论为基础，法的价值世界与事实世界并存，且共同构成法律世界的整体。由于人的需求是多元的、多层次的，法的价值随之是多种的，这也解释了为何同是规制信息主权的法律规则却可以包含秩序和自由两种主要价值。自由价值与秩序价值的冲突在信息空间中是普遍存在的，自由价值强调信息的自由流动，秩序价值则强调国家对信息控制、管理和共享。在例外情况下，信息自由难免会打破信息空间中的既有秩序，而国家对信息的控管又在一定程度上压制了信息的自由流动。当信息主权以法律规则进行理性规制时，自由价值与秩序价值在某个节点上能够良性互动，能够实现信息的自由流动与信息控管之间的平衡。

五、结论

围绕着“自由”与“秩序”两种法的价值，对信息主权进行法律规制乃是题中之义。通过比较美、英、法为代表的相对宽松的规制模式与德、韩为代表的相对严格的规制模式，发现各国在处理信息的自由流动与信息控管关系的两种态度，或强调自由或强调秩序，体现出自由价值与秩序价值在各国信息权力(利)立法中的博弈关系。以信息权力(利)立法作为信息主权法律规制的起点，因吸收自由与秩序两种法的价值，拉近了信息主权的政治现实与道德追求之间的间隙，有效弱化了信息的自由流动与信息控管之间的张力，在维持信息空间中良好秩序的同时，为信息的自由流动提供了必要空间。

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〔责任编辑：王宏宇马琳〕

[中图分类号]D912.8;D902

[文献标志码]A

[文章编号]1000-8284(2016)02-0077-09

[作者简介]牛博文(1988-)，女，安徽滁州人，博士研究生，从事法理学研究。

[基金项目]国家社科基金重大项目“全面推进依法治国与全面深化改革关系研究”(14ZDC003)；“国家2011计划司法文明协同创新中心”研究项目；“重庆市2011计划地方立法研究协同创新中心”研究项目；西南政法大学研究生科研创新计划博士生重点项目“信息主权的法律规制问题研究”(XZYJS2014016)

[收稿日期]2015-09-28

·社会治理法制化与法制中国专题·