解析表决权代理制度法理及在中国的实践问题

杨力一

(中央财经大学 法学院，北京 100081)



解析表决权代理制度法理及在中国的实践问题

杨力一

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

表决权代理制度是表决权制度与代理制度结合的产物。从民法角度看，其隐含着委托代理的基本理论，属私法范畴。从公司法角度看，表决权连接了公司所有与公司控制，在公司治理中发挥着越来越重要的作用，然而股权高度分散和“股东冷漠”却使表决权代理制度更具实际意义，表决权代理制度是一项重要的公司治理制度，公司治理对现代企业而言是一个永恒的话题。在实践层面上，表决权代理在我国市场上存在着自发性的实践活动，而我国当前相关立法却相当滞后，已经无法满足现实需求，迫切需要对表决权征集制度确立相应的立法监管。

委托—代理理论；表决权；公司治理；表决权征集

一、表决权代理制度的法理

表决权代理制度(proxy，译成投票代理权制度、委托投票权制度)，是上市公司或公众公司股东通过代理人在股东大会上行使投票权的法律制度，它是股东投票权与代理制度相结合的产物。[1]20世纪30年代，在股权分散特征显著的英美等国家，表决权代理制度得以产生并迅速发展，1934年美国的《证券交易法》14条(a)款首次以立法形式对表决权代理制度加以规范，1935年美国证券交易委员会(SEC)制定了第一部表决权代理操作规则。表决权代理制度是表决权与代理权的结合，在本质上仍受民法委托代理法律关系的调整，属私法范畴，因此，表决权代理原则上适用一般民事代理制度的法律规定，如委托关系的成立、委托人的一般权利和义务、代理行为法律后果的承担、无效代理等等。在表决权代理制度的发展过程中，表决权代理由主动代理发展到被动代理，主动代理是股东主动委托代理人代其行使表决权，被动代理即表决权征集，是代理人主动请求股东授予其表决权，目前在表决权代理制度中，主动代理方式和被动代理方式并存，但在股权较分散的上市公司或其他公众公司，表决权征集得到广泛的应用，已经成为一种重要的公司治理制度。

(一)民法视角：委托—代理理论

委托—代理理论指直接从信息不对称条件下契约的形成过程出发，探讨委托人如何以一种最小的成本去设计一种契约或机制，促使代理人努力工作，以最大限度增加委托人效用的理论。[2]该理论主要关注的是委托人如何在信息不对称的条件下监督和激励代理人。委托—代理理论基于四个假设建立，即委托人与代理人的利益不同假设，责任不对等假设①，信息非对称假设，契约不完备假设②。针对公司治理而言，委托代理的问题产生于公司的所有与控制分离，表现为代理人工作的剩余索取权由所有人控制，产生的盈亏责任也由所有人承担，代理人与所有人存在利益冲突，责任不对等。从委托—代理理论的角度看，表决权代理制度主要用于解决信息不对称现象的存在而产生的问题，在表决权代理制度中，存在两个委托—代理关系，一个是股东与管理层之间，一个是表决权代理人与被代理人之间。股东与管理层之间的信息不对称表现在两方面：一是签约前的信息不对称，二是签约后的信息不对称。后者是指代理人可能会利用信息优势在追求自身利益最大化的同时，选择有损委托人利益的行为，委托人在授予代理权后无法观察和知晓代理人是否恪尽职守，是否严格按照契约的要求为委托人服务，股东表决权制度缓解了委托代理关系在该层面的信息不对称。表决权代理人与被代理人之间的信息不对称在表决权征集行为中体现得更为明显，征集人(代理人)对表决事项和征集后果更加清晰，被征集人(被代理人)对表决事项不甚明了，也缺乏对征集行为的有效控制，这种信息不对称的状况使得对表决权代理制度，特别是征集行为进行法律规制显得十分必要。

(二)公司法视角：股东表决权理念和公司治理理论

表决权(voting right)是指股东通过股东大会上的意思表示，可按所持股份参加股东共同的意思决定的权利。[3]股东表决权对现代意义上的公司至关重要，“如果说有限责任是公司法的最显著的特征，那么表决权则是第二个特征”[4]。在现代公司中，公司所有与公司控制的分离是显著而必然的本质特征，美国学者Berle和Means于1932年在《现代公司和私有财产》一书中系统地阐述了公司所有与经营分离的经典命题，Berle和Means根据公司所有与公司经营的关系，把公司的控制形态分为五类：(1)全部控制；(2)多数控制；(3)通过法律方式的控制；(4)少数控制；(5)经营者控制。[5]根据该分类，Berle和Means研究发现在1930年美国公司中，第五类经营者控制的情形存在的比例比较高，据此得出公司所有权与经营权分离的结论。公司所有与控制分离使公司的权力中心由股东大会转移到董事会，具体的表现即法律对股东大会的职权采用列举的方式进行规定，未列举的其他事项都可由董事会决议，这样的规定方式限定了股东大会的权力，而强化了董事会职权，《德国股份公司法》《日本商法典》《韩国商法典》均有类似规定。

在公司所有权与控制权分离的过程中，表决权扮演着重要角色，成为公司所有与公司控制的连接点。一方面，在股东与管理层的关系中，存在着股东对管理层的控制约束，这种约束关系表现为表决权的行使，“一旦有必要，分散的所有权可以充分地集中起来，对不称职的经营者给予恰当的指导，直到把他们炒掉”[6]，在这个层面上，表决权是股东从公司所有意义上对公司的控制，是股东对公司潜在控制的表现。另一方面，在股东与股东的内部关系上，人们在讨论公司所有权与控制权时，往往基于股东利益具有一致性的假设，忽视了股东内部的利益冲突，表决权通常与持股数量正相关，控股股东持股数量多，拥有的表决权也多，在控股股东与小股东之间，控股股东为了自己的利益，往往寻求机会征集中小股东持有的表决权，在这个层面上，表决权成为股东内部争夺公司控制权的工具。

在行使表决权时，要求股东亲自直接行使表决权并不实际。因而，表决权代理制度作为行使表决权的一种方式应运而生，并逐渐发挥越来越重要的作用，正如学者所言，如果股东不能借助代理制度行使投票权，股东大会只能徒具形式，公司注定由集中掌握一定数额股份的股东或董事、经理人员控制，正因如此，投票代理权比投票权本身更具有实质意义。[7]表决权代理制度，特别是被动代理——表决权征集制度，对现代公司的股东大会运营和公司控制权争夺起着重要的作用，已经成为一种争夺公司控制权的有力工具。

(三)经济学视角：“股东至上”和“利益相关者”

20世纪早期公司经济开始兴起之时,占据主流经济学地位的新古典经济学认为市场配置资源的效率总是最优的，把完全市场理论作为经济效率的基准，将这种资源配置的思想运用于公司资源配置时,就产生了公司治理理论中的“股东至上理论”和“利益相关者理论”。

“股东至上理论”基于企业经营目标就是追求利润最大化的假设，认为公司治理应当立足于资本所有者—股东的利益。股东至上论的代表人物哈特③认为，在股东主义者看来, 公司的本质是资本雇佣劳动的契约安排，股东作为契约关系的委托人, 是公司最重要的资源——物质或货币资本的提供者，公司的一切权力均来源于股东出资。“股东至上理论”将公司简单地看作是所有者产权的一种延伸，公司的经营目标是股东价值的最大化，管理层与股东之间形成委托—代理关系，即管理层承担代理责任针对的对象是股东。[8]管理层作为代理人仅仅为股东服务，使其利益最大化，股东是公司唯一的最有效的监管者。公司全部治理结构都在此基础上派生出来。股东利益至上理论在美国一直被奉为企业经营最基本的原则。在英美等国家的公司中，机构投资者与分散的自然人股东占主导地位，这两类股东持股比例过小，无法参与到公司治理中去，用脚投票比用手投票更划得来，因此造成了美国股票的高度流动性，促成了美国成熟的资本市场。显然，广大中小股东不能也不愿参与进公司治理的状况对美国资本市场而言是利大于弊的，因而美国表决权代理制度在1992年以前被规定得非常严格，例如表决权征集的范围非常弹性，股东之间一些正常的交流行为，只要管理层认为该行为使其处于一种竞争境地即可构成表决权征集，再如严格的信息披露制度，只有经过披露的征集才是合法的等。美国代理权规则使股东交流困难重重，阻碍了股东积极参与公司治理。

随着公司与社会其他主体联系的加深，企业契约理论得到极大的发展，公司被认为是一个契约联合体，公司治理理论由“股东至上理论”发展为“利益相关者理论”。泽维尔·维夫斯④认为，管理层的目标应该是将企业所有利益相关者的利益内部化，如果允许或要求董事去平衡股东以及其利益相关者之间的利益, 这种合作性、生产性的关系将会是最优的。在“利益相关者”理念下，管理层是公司的代理人，而不仅仅是股东的代理人，董事会应当由各方利益代表组成，管理层承担的委托—代理关系的对象是利益相关者。战后德日模式的兴起成为利益相关者理论的现实依据。德日模式下的公司治理在股东类型上以法人股东为主，公司的大股东多是金融机构和工商公司、非金融公司、家族财阀、全能银行，股权结构高度集中，大股东取得或增加对公司的控制，是借助投票代理机制实现的，在利益相关者理论和公司治理模式的影响下，为了调动股东参与公司治理的积极性，提高管理层责任，德日投票代理权制度规定得非常宽松，对代理权的征集和行使几乎没有限制。

二、我国表决权代理制度的实践

(一)立法实践的梳理

在法律层面，《公司法》第107条规定：“股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。”该条规定从原则上承认了股东表决权代理行为的合法性，原则性意义大于实践意义，没有对具体操作问题作出规定，不具有操作性。

在行政法规层面，1993年4月22日国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第65条对表决权征集的征集人数和信息披露作出了初步规定，但是由于该条例的大部分内容被《证券法》及2006年5月6日证监会发布的《上市公司证券发行管理办法》所替代，内容已经失效，且发布时间久远，已经不具有实际操作性。

在规章层面，有2002年1月9日证监会与国家经贸委联合发布的《中国上市公司治理准则》和2006年3月21日证监会发布的《上市公司章程指引》，这两部规章对表决权代理从操作层面进行初步探索。

除此之外，2001年中国证监会深圳证券监管办事处颁布的《深圳上市公司征集代理投票权操作指引》从代理权征集者的范围、征集方式、征集书格式和内容、信息披露等方面对上市公司代理权征集行为进行了规范，该指引是我国最早也是目前唯一对代理权征集做出规范的文件，但是由于这一规定仅是地方性指导文件，立法层级低，并不具有法律强制力。

综上可见，目前我国表决权代理制度在立法层面只有一些原则性的规定，具有可操作性的规范的立法层级过低，整体立法现状近乎空白，这样的立法现状使表决权代理制度在我国已然成为一项“没有规则的游戏”。

(二) 司法实践的解析

由于我国表决权代理制度在立法上缺乏具有可操作性的具体规定，导致实践中暴露的诸多问题无法可依，在司法实践中法院往往只能依据民事代理规范和一般法律原则进行裁判，受篇幅受限，仅就实践中公司规章限定表决权代理的效力这一问题加以解析。

在“虞文皆等诉广西鹏景大酒店有限公司公司决议撤销纠纷案”中，原告虞文皆、第三人林朝辉、蔡明杰均为被告广西鹏景大酒店有限公司的股东，原告虞文皆以股东身份关系不能委托，林朝辉代蔡明杰参加股东会议并代为表决于法无据作为一个理由，主张被告于2013年9月27日召开的股东会会议的表决方式违反公司法和公司章程的规定，应当予以撤销。一审法院广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院认为：“民事行为除依法或者依当事人约定必须由本人亲自实施不得代理的以外，可以通过代理人进行，本案中，鹏景公司章程并未规定股东会会议只能由股东本人亲自参加，不得由他人代为参加和表决，《中华人民共和国公司法》亦未禁止有限责任公司股东委托代理人出席股东会会议并代为行使表决权，且虞文皆自己提议召开股东会会议时亦要求‘与会股东应亲自参加或者授权委托其他股东参与’，故本案不存在上述不适用代理的情形。”上诉法院广西壮族自治区南宁市中级人民法院同意一审法院的意见。

对于公司利用公司章程禁止股东的委托代理或者将代理人限定为本公司的其他股东的行为的效力，有无效说、有效说、例外的有效说⑤三种看法。我国目前法律法规没有对这个问题作出明确的解释，多数学者认为公司章程对股东资格的禁止、限定应当是无效的，笔者也认为这种限定应当是无效的，原因有：

(1)表决权属私法范畴，表决权的行使属私权的行使，奉行意思自治原则，只要不损害他人、社会公共的利益，不违反法律的强制性规定，不应当受到禁止。

(2)民法规定的不得适用代理的行为包括双方当事人约定不得由他人代理的行为，公司章程虽然理论上具有契约性质，貌似符合双方约定的情形，但它并非完全体现各方的真实意思，存在一方强势、一方弱势的现实状况，民法关于不得适用代理情形的规定初衷是为了防止被代理人的合法权利受到侵害，章程对代理表决权的禁止规定不利于保护股东(即被代理人)的相关权益。

(3)随着公司股权分散和股东数量增加，公司章程要求股东必须亲自行使表决权而禁止表决权代理的规定不符合实际，即便是对股权集中的有限责任公司而言，公司为了保护公司利益可以采取追究不适当代理行为责任的方式，而不应加以禁止。

(4)从实践的角度看，公司章程将代理人限定为公司股东，股东选任代理人时范围有限，很可能存在只能选任与自己利益存在冲突的代理人，不利于保护被代理股东的利益。

(三) 监管实践的确立——以表决权的征集为视角

鉴于表决权代理制度的特殊性质，我国目前对其确立的监管制度集中体现为证券法律规范的强制性因素的介入调整，该强制性因素的突出表现即严格的信息披露制度，信息披露制度既是国家对表决权征集行为的监管，正如美国联邦最高法院的评价：“进行联邦证券监管立法的目的是在于以信息披露哲学采取代普通法的买者自慎哲学，并以此确立证券业高水准的商业道德”⑥,也是保护股东利益的关键,只有对有效信息进行了真实、全面、准确的披露，投资者才能对自己的委托行为负责。

证券监管部门对表决权征集行为的监管应当贯穿征集过程的始终。

首先，在征集开始前，征集人负有向监管部门备案的义务。备案制度相比预先审批，更为软性，不会给征集人造成额外的负担，同时可以使证券部门的监管行为更早的介入征集过程中，如果征集人不按照规则披露与征集事项有关的信息，证券监管备案部门可以责令其修改或补充，如果征集人不履行征集备案程序而直接进行征集活动，证券监管部门可以要求其立即停止征集行为并对其处以行政罚款。美国SEC颁布的规则14条(a)款规定，征集人应在最终代理权声明及代理书表格向证券持有人发出10日以前或SEC许可的更短时间之前，向SEC进行初步代理权声明即代理书表格备案。日本代理权规则也规定了备案的要求，征集人在向股东发送代理书表格及代理权声明时，复本必须向当地财政部门备案。[1]其次，在征集过程中，征集人应当根据监管部门的规定，真实、全面、准确地披露相关信息。目前，世界各国普遍将信息披露作为规范委托书征集行为的指导原则，美国在信息披露的内容方面已经积累了很多成熟的经验，可供我国立法借鉴。美国《1933年证券法》与《1934年证券交易法》的核心目标就是信息的充分披露，表格14A区分了基本的信息披露义务与特定决议事项的信息披露义务。就信息披露的内容而言，考虑到成本与效率，信息披露的内容不是越多越好，我国法律在规定强制信息披露的事项时要把握适当的“度”，以确保公司公平与效率的平衡。我国表决权征集中信息披露的内容应当包括以下方面：第一，征集人的基本情况。最为重要的是应当说明征集人与待表决事项的利害关系。第二，征集目的和征集方案。征集人应当阐述其征集行为背后的真意并对其征集方案的内容进行充分披露。第三，股东大会各项议案及征集人对股东大会各项议案的意见。征集人应当披露该次股东大会全部表决事项，对该表决事项赞成与否的意见并说明反对理由，该议案的通过与否与征集人的利害关系等。第四，委托书是否可以撤回，如果可撤回，向被征集人说明撤回的方式。除上述一般披露内容外，针对不同议案的征集，所要求的信息披露内容可能存在差异，如针对董事选任，还需要披露候选人与在位者与经营管理能力相关的信息、与注意义务、忠实义务相关的信息等。再次，在征集结束后股东大会决议未形成之前，监管部门有权调查并确认征集行为的效力。例如，美国SEC对于违反信息披露规则的征集行为有权向法院申请禁令或以违反规则为由取消征集公司的上市资格，甚至请求司法机关对征集人的故意违法行为提起刑事诉讼，还以判例形式确认私人诉权的实现，在股东大会决议形成之后，如果征集行为存在瑕疵，受害人可以寻求私法救济，通过民事诉讼的方式请求损害赔偿或者请求撤销股东大会决议。我国目前在这方面的立法欠缺，应当尽快完善。

三、结束语

表决权代理制度作为股东投票权与代理制度相结合的产物，其法理和实践均表现出复杂性和独特性，该制度在西方发达国家产生以来，已经成为公司治理的一种有效机制，对公司治理发挥着巨大作用。我国目前对该制度的关注还远远不够，立法层面存在诸多空白尚需填补。正因如此，解析表决权代理制度，特别是表决权征集制度的法理，梳理其在我国的立法现状和在实践中具体操作性问题具有深远意义。

注释：

① 责任不对等假设，指代理人从事代理行为但不承担行为责任，责任由委托人承担。

② 契约不完备假设，指委托人不可能签订一个面面俱到的完备合同规定当事人之间的权利义务及未来可能出现的情况。

③ 哈特(Oliver Hart，1948—)，哈佛大学经济学教授，经济计量学会、美国人文与科学院院士，英国科学院院士，不完全合约理论的开创者之一。哈特在企业理论上作出过突出贡献，他与格罗斯曼(Hart & Grossman，1986)以及与穆尔(Hart & Moore，1990)的论文奠定了当代企业理论的基础，并为企业理论确立了一个基于合约理论的分析框架。

④ 泽维尔·维夫斯(Xavier Vives)，经济学和金融学教授，欧洲工商管理学院欧洲研究项目葡萄牙委员会讲座教授，经济政策研究中心研究员。他的专业范围涉及产业组织，信息经济学、银行学和金融学，他当前的研究领域包括寡头垄断定价机制、银行危机。

⑤ 一般来说无效，但作为股东的公共团体或法人选任其职员为代理人，或个人股东因疾病、年迈等理由选任家族为代理人是可以的。

⑥ SEC v.Capital Gains Research Bureau, Inc.,375 U.S.1963.

〔1〕 伏军.公司投票代理权法律制度研究[M].北京：北京大学出版社,2005:7，28，37.

〔2〕 张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海：上海人民出版社,2004:235-320.

〔3〕 梁上上.论股东表决权——以公司控制权争夺为重心展开[M].北京：法律出版社,2005:3.

〔4〕 FRANK H EASTERBROOK，DANIEL R FISCHEL.TheEconomicStructureofCorporateLaw[M].Harvard University Press,1991：63.

〔5〕 ADOLF A BERLE JR，GARDINER C.Means，theModernCorporationandPrivateProperty[M].New York, the Macmillan Company,1932：70-90.

〔6〕 哈罗德·德姆塞茨.所有权、控制与企业[M].段毅才,等译.北京：经济科学出版社,l999:245.

〔7〕 江平.新编公司法教程[M].北京：法律出版社,2003:206.

〔8〕 马格阴特·M·布莱尔.所有权与控制:面向21世纪的公司治理探索[M].张荣刚，译.北京：中国社会科学出版社,1999:211.

(责任编辑吴星)

The Analysis of Proxy's Jurisprudence and Its Practical Problems in China

YANG Li-yi

(Central University of Finance and Economics, Beijing 100081)

Proxy is the result combined by the voting rights and the agent system. From the civil law angle, proxy implies the basic theory of principal agent, belongs to the civil autonomous category. From the point view of company law, voting right connects company ownership and corporate control, plays a more and more important role in corporate governance, but the condition of highly dispersed stock rights and shareholder's indifference gives the proxy theory much more actual meaning. The proxy theory is a significant corporate governance mechanism, which serves as the eternal theme for modern businesses. On the practice lay, proxy acts as spontaneous action in our capital market, while the legislative actions still seem backward and can't satisfy the active demand, so it is pressing for regulators to take charge of the proxy solicitation.

principal agent; voting rights; corporate governance; proxy solicitation

10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.01.021

2015-12-15

杨力一(1991—)，女，河北承德人，中央财经大学在读硕士研究生，主要研究方向为国际商法。

D922.291.91

A

1007-6875(2016)01-0111-05

网络出版地址：http://www.cnki.net/kcms/doi/10.13937/j.cnki.sjzjjxyxb.2016.01.021.html网络出版时间：2016-02-2015：30