新媒体环境下记者拒证权的伦理困境与核心问题

冯 建 华



新媒体环境下记者拒证权的伦理困境与核心问题

冯 建 华

记者拒证权肇始于西方欧美国家，迄今有百余年历史。与任何法律权利一样，记者拒证权的出现，有着特定的社会背景和价值诉求。记者拒证权在中国未单独入法，目前尚处于职业道德规范层面的呼吁和探索阶段。新媒体环境下，随着法治思想传播以及权利意识的提高，记者拒证权有了趋于共性的价值基础。有别于以往研究偏重于对国外特别是欧美国家案例的描述和分析，本文基于中西比较的视角，探讨新媒体环境下记者拒证权的价值内涵及其演变，尝试对记者拒证权的主体界定、举证责任等核心问题，提出一些不同或补充性观点。

记者拒证权“第四权力”信息源“公民记者”

拒证权是一种司法上的特权，也称证人豁免权，或证言特免权。出于维护亲情伦理关系、特定主体间的信任关系及特殊需要，很多国家都在立法层面赋予特定群体拒证权。人类较早的拒证权有牧师对忏悔者的犯罪拒不作证、夫妻对其中一方的犯罪可以拒不作证等。随着法治思想的传播以及权利意识的提高，新形式的拒证权也应运而生了，记者拒证权就是其中之一。[1]

记者拒证权(The Reporter’s Privilege)，作为一项法律权利，是指在司法活动中新闻记者拒绝作证提供消息来源的权利。记者拒证权的基本含义大体可归纳为四个方面：拒绝公开信息来源身份；拒绝开示可能曝光提供者身份的信息内容；拒绝接受询问；拒绝接受搜查、扣押。[1]权利和义务是辩证统一的，记者拒证权源自记者为消息源保密的“义务”，即基于西方古老的“禁止食言原则”*禁止食言原则是一项古老的英美法原则，旨在防止当某人不信守承诺——承诺本身不构成强制性合同，但他人信任该承诺——时可能出现的不公平。在司法实践中，要以该原则打赢一场官司，原告必须证明被告作出了清楚而明确的承诺；原告确实因信任该承诺而给自己造成了损失；被告所作的承诺必须由法庭执行。现实中，这类诉讼有时见诸于媒体，但原告要赢得这类官司异常艰难，一些司法管辖区甚至不承认这种诉讼理由。，一旦记者(包括新闻机构，下同)对信息源作出保密承诺，就应承担一定的道德义务乃至法律责任。记者的消息来源保密义务和司法上的消息来源拒证特权，是一个问题的两个方面，前者是就记者的职业伦理义务而言的，后者是相对于司法程序上一般证人的作证义务来说的。[2]

记者拒证权的出现，有着特定的社会背景和价值诉求。基于公众利益为信息源保密是记者行使拒证权的核心诉求，故有学者也将记者拒证权称为新闻隐匿权、新闻来源保密权。但是，我们也知道，在案件审理过程中，知晓案件情况的人被“隐匿”或拒不作证，将可能影响到案件的公正审判，进而影响社会正义的实现。在这种情况下，究竟应该优先确保何种价值，不同国度、不同时代乃至不同法院采取的态度时有不同。这也正是拒证权仍是一项充满争议的权利，并未被一些国家或地区法律所接受的主要原因。

记者拒证权旨在调整平衡记者、公权力与公众(在新闻生产关系层面大体可分为信息源、报道对象和受众三个层次)之间的关系。在多重维度的价值冲突中，如何基于现实性和前瞻性，找到一个合理的平衡点，是记者拒证权研究要回答的核心问题。在媒介融合转型构织的新媒体环境下，记者、公权力与公众间的关系结构正在发生深刻变革，记者拒证权也因而面临一些新情况、新问题，亟待跟进研究。为此，我们需要着重思考这样几个问题：新媒体环境下，记者拒证权的价值基础将呈现何种变化？走上话语前台的“自媒体”和“公民记者”在多大层面上适用记者拒证权？记者拒证权的举证责任如何分配？本文拟对这些问题提出一些新的思考，希冀引起进一步的探讨。

一、记者拒证权的价值原点与伦理困境

记者拒证权的价值原点何在？在不同的社会语境中，记者拒证权将面临怎样的价值冲突？这是研究记者拒证权的起点，也是其根本性问题。

(一)记者拒证权的价值原点

记者拒证权是一个舶来的西方概念，迄今有百余年历史。目前，英美法系和大陆法系的很多国家都在立法或司法实践层面确立了不同程度的记者拒证权，如美国、英国、德国、法国、瑞典、俄罗斯、日本、韩国等。据欧洲记者联合会(EFG)统计，全球近100个国家在其宪法或法律中规定记者拒绝公开秘密信息源的权利，其中至少20多个国家认为这种保护是绝对的。[3]法国《刑事诉讼法》第109条第2款规定：新闻记者作为证人被传唤就其执行职务收集到的信息作证时，有权不泄露消息来源。葡萄牙宪法第38条第2款第2项规定：“记者有接触信息源，以及职业独立性和职业秘密依法获得保护的权利。”

在目前确立记者拒证权的国家中，以美国为重要源头，从其发展轨迹可看出该权利所遭遇的两难困境。美国最早的、有据可查的记者拒绝披露消息来源身份的事件发生于1848年。当时，《纽约先驱报》的一位记者拒绝向美国参议院透露向他提供一份美国即将签署的、旨在结束墨西哥—美国战争的秘密文件的人的姓名。他被判处蔑视参议院罪并被监禁。美国上诉法院驳回了该记者要求释放的请求。在盾牌法未有之前，记者的辩护策略可谓多种多样，“不得自证其罪”“财产丧失”“新闻伦理”等诸多辩护手段都会被运用，法院支持或驳回的理由也是多种多样。[4]19世纪末20世纪初期，伴随着新闻业在美国“进步运动”时期社会结构地位的提高，许多州开始在法律层面探索确立记者拒证权。1896年马里兰州签署的《保护秘密消息来源法》就是其中之一。此法源于《巴尔的摩太阳报》记者因拒绝透露消息源被判藐视法庭罪，该记者被关押了5天，大陪审团到期后就获释了。[4]

此后的几十年间，记者保护秘密消息来源的案件没有频繁出现。至20世纪60年代末及进入70年代后，美国黑人维权运动、反战示威运动、反主流文化运动如火如荼，新闻界依靠匿名信息源在其中发挥了重要作用，记者拒证权的案件也因而迎来高峰期。可是，美国联邦法律体系和州法律体系在记者拒证权立法方面持完全相反的立场。[5]在州立法系统，有49个州和哥伦比亚特区已颁布具有盾牌法性质的法律保护记者机密资料来源。[5]1972年，布兰兹伯格诉哈斯案(Branzburg v. Hayes)是美国最高法院第一次遇到的记者拒证权案件。本案中大法官内部存在较大分歧，例如，威廉姆·道格拉斯(William Douglas)就单独提出判决意见，认为除非新闻记者已经牵连进某起犯罪，否则便应授予新闻记者不在大陪审团前出庭作证的绝对权利，不存在可以平衡记者拒证权的执法利益。最终，本案以5比4的投票结果判决，新闻记者在大陪审团作证时，没有拒绝透露秘密消息来源的姓名或其他信息的宪法《第一修正案》特许权。拟定判决意见的大法官布赖恩·怀特给出的理由是：记者也是普通公民。“纠缠在这个两难局面中的利益对于我们的政府与价值观来说，都是根本性的利益。” 赖恩·怀特大法官分析认为，一方面，美国宪法《第六修正案》赋予我们拥有证人并强迫他们为我们作证的权利。显而易见，对于社会和想证明自己是无辜的个人来说，这种权利是有价值的。另一方面，如果政府官员或民事与刑事诉讼人能够强迫新闻记者公布他们选择不公布的信息，那么记者作为信息采集者的有效性便会受到严重破坏。社会最终也可能因为流向公众的信息量减少而受害。因此，对新闻记者而言，“这不是一个容易做出的选择”[6]353—356。

随着记者拒证权案件的增多，美国联邦国会曾大力推动记者拒证权的相关立法。历经上百次的努力，有关记者拒证权的“盾牌法”条款于2009年获得众议院通过。根据美国国会立法程序，接下来还有待提交参议院表决、总统确认，直至法案变成生效法律。但至今为止，参议院仍然未能通过这一法案。[5]由于在立法理念和价值立场上难以达成共识，记者拒证权要得到美国联邦法律的实质性确认，仍需假以时日。

通过简单梳理历史可以看出，记者拒证权是新闻媒体在不断巩固提升自身合法性地位并迅速成长为一个独立社会阶层的过程中而萌生的一个职业特权。它的产生发展既与一个国家的法律体系和立法精神有关，更与记者职业的社会结构地位直接相关，其背后凸显的是西方民主和新闻自由的话语框架。1994年，欧洲理事会在捷克布拉格召开的大众媒介政策欧洲部长级会议通过的第二项决议中强调，“保护记者的秘密信息源”能促使新闻业致力于维护和发展真正的民主。

为涉及公众利益的信息源保密，尤其是为不愿公开姓名的秘密信息源保密，早已成为世界新闻传播业公认的职业伦理准则之一。但是，从全球范围内的立法和司法实践来看，有百余年历史的记者拒证权仍属于一种“发展中的权利”。由于国情和媒介体制不同，我国在法律体系中没有确立记者拒证权，但“隐匿权”或“保护消息来源”的模糊理念，“以被扭曲的形式在中国的新闻实践中存在相当长的时间了”[7]，对其的专业规范也开始出现于学者编著的职业道德蓝本。*例如陈力丹、周俊、陈俊妮等编著的《中国新闻职业规范蓝本》(人民日报出版社2011年版)。该规范蓝本对新闻隐匿权的适用原则及操作规范作了比较具体的说明，具有较强的实践指导性。并且，隐匿权的问题已在中国的司法实践中浮出水面。2014年2月26日，世界奢侈品协会诉《南方周末》和《新京报》案一审判决，作为被告的两家知名媒体，因使用匿名信息源且未向法庭提供信源的真实身份，被判败诉。该案入选2014年度“中国十大传媒法事例”，理由是“媒体为秘密信息源保密的职业道德与公民作证的法定义务间的冲突在中国首次浮上司法层面”。有专家如此点评：“这是我国第一起真正涉及秘密信息源作证问题的媒体侵权案件。案件影响并不大,但我相信它将载入史册。如何通过新闻法立法保护信息源看来很有必要。”[8]

新闻记者在我国一般被称为“宣传工作者”，是党的宣传机器上的“螺丝钉”。20世纪90年代之后，伴随着市场化媒体的兴起，记者的职业独立性有所增强，但与此同时，记者的职业认同却不断下滑，甚至存在一定的危机。有学者通过问卷调查和实地调研发现：记者的“自我认同”从“无冕之王”滑向了“新闻民工”。这导致了记者职业神圣感的丧失、职业伦理的下滑等一系列问题，这些问题又反过来加速了记者职业地位的下滑，形成一个恶性循环。[9]

从权力来源层面来分析，我国媒体权力主要来自于政党授权(与西方“第四权力”的价值定位有本质差别)，其生存空间很大程度上依附于背靠的公权力，主体性地位不足。“在西方社会，是新闻自由赋予的专业权力；在中国社会，是政治特权带来的‘监控’权力。”[10]在新闻法规政策层面，新闻媒体及记者的权利一般仅限于抽象性授权，而义务则是具体的、刚性的，新闻权利与新闻义务出现失衡。[11]在内外双重因素的交织“挤压”下，记者拒证权在中国的萌芽，主要是基于维护记者职业尊严的功利性诉求，缺乏一种整体性的价值认同和制度基础，在价值原点层面与西方国家存在落差，短期内较难在记者、公权力与信息源(或广泛意义上的公众)之间形成一种正当良性的博弈关系，内生张力不足，而且易于被“虚无化”。

(二)记者拒证权蕴含的价值冲突

由于认识和立场出现严重分化，记者拒证权总体面临一种“尴尬”处境：一方面，作为一种广义而抽象的权利，记者拒证权的意义和价值已得到基本认同；而另一方面，记者拒证权在现实中却又面临重重价值冲突，争议不断。概而言之，可从两个层面来分析记者拒证权蕴含的价值冲突。

1.记者与信息源之间的价值冲突，体现为记者所代表的公众利益与信息源作为个体的“私权”乃至可能夹杂的功利性目的之间的矛盾。从职业意义层面上讲，记者与信息源之间的信任关系，处于新闻生产关系中最基础也是最核心的部分，它很大程度上决定了新闻主体的话语空间。但是，不同于牧师对信众、医生对病人、律师对客户等受拒证权保护的职业关系，记者与信息源之间的关系并非那么“纯粹”。因为，前者的保密义务是出于一种信托关系，通过保护隐私而鼓励信众、医生或客户敞开心扉，从而能从专业服务中得到最大受益。与此相反，记者和信息源不但没有这种信托关系，甚至可能有对抗性的关系，因为记者总想挖掘出提供消息者不愿披露的东西，而提供消息者总想宣传自己的观点，甚或为了其他目的而欺骗或误导记者。“对于记者而言，占重要地位的不是提供消息者的利益，而是公众的利益。”[12]因而，为了防止消息提供者滥用机密和匿名权的行为，提供消息者的名字应是报道的重要组成部分，也是维持公众信任的必备条件。《费城调查报》总编辑金·福曼甚至表示：“我们替他人保守秘密，就是滥用读者对我们的信任。”[12]

信息源作为独立主体所具有的“信息控制权”，为记者拒证权提供了另一个独特的分析视角。近半个世纪以来，有关个人信息保护的立法已经成为全球范围内最为瞩目的立法运动之一。到目前为止，全球已经有90多个国家制定了个人信息保护法。[13]从具体立法看，目前各国法律对个人信息权利的保护远远超出了传统隐私权的范围，表现为一种积极的权利。对于信息主体而言，主要包括两方面的权利：信息主体的决定权；以维护个人信息准确性为核心的知情权、更正权等。所谓信息主体的决定权，是指信息主体对本人信息是否公开及使用范围有一定的决定权，除非法律特别规定，对与公共利益无关的个人信息，信息主体有权决定本人信息是否被收集、持有和处理，任何机构收集或处理个人信息都必须经信息主体本人同意。个人信息主体权利保护的最终目标都是确保个人信息从持有机构到内容到使用都在信息主体的掌控之中，即确保个人信息主体对本人信息的控制权。因此，“我们可以把个人信息主体权利保护的核心内容归结为保护信息主体对本人信息的控制权”[14]。

在这个背景下，美国已通过“信息控制权”理论修正其隐私权概念，为个人对信息的积极控制提供支持。“重点不在信息本身，而在于人类有不受干扰地去生活的权利。” 詹姆斯·莫尔在分析信息时代的隐私理论时提出，在一个高度网络化的文化里，许多个人信息是流动的，要想做到自我保护，我们需要搞清楚谁可以在合适的时间里有权得到我们的信息。理想的情况是：“把信息告诉那些需要知道的人，而不告诉那些不需知道的人”。[12]

记者拒证权主要涉及的是记者报道的内容是否有事实依据(特别是只有此唯一信息源的时候)，以及涉及相关刑事案件犯罪事实的确认问题(找匿名信息源也是为了进一步找到证人)。记者为信息源保密 ，是确保媒体的可信与获取信息的便利；而信息源要求匿名不愿被公开，虽然涉及的可能不是其私生活意义上的“隐私”，但理应属于其“信息控制权”范围。因为一旦不当披露，也可能影响到个人的“生活安宁”乃至个人安危。基于人道主义和意志自由的立场，只要信息源的主观行为动机并非出于恶意或不涉及重大的公共利益，其要求匿名的意愿理应得到满足。然而，如上文所述，在报道中公开信息源的身份，是记者践行“透明性”职业伦理的重要体现，关乎公众的信任乃至切身利益。于是，两者似又面临无可避免的价值冲突。

此外，我们还应该看到，在不同的国家体制和媒介制度背景下，记者(新闻机构)与信息源的关系模式表现不同，在外在压力之下，产生的价值冲突也往往体现出不同情况。在商业化媒体比较发达的西方国家，传统媒体尽管受到社会化媒体的强大冲击，但总体而言，社会化媒体与传统媒体具有较强的互补性，前者对后者并无逆转形成一种颠覆性关系。在此格局中，记者、新闻机构与信息源之间的同盟关系依然牢固。随着新媒体时代独家新闻资源的日益稀缺，这种关系模式反而不断得到强化。2013年4月16日凌晨，波士顿接连发生三起爆炸案，这是社会化媒体时代第一次对于美国本土的恐怖袭击，使得这次事件呈现出和“9·11”时大不相同的新闻传播图景。[15]借助于手机等社会化媒体平台，当地居民或目击者以公民记者的姿态填补了报道空缺，关于爆炸事件的动态信息得到了较“9·11”事件更为迅速地扩散。“我们都在推特上。这个夜晚会因为旧媒体的死亡而被铭记。”[15]但是，随着爆炸案件调查进展和受众信息需求的日益增加，信息流动的态势发生了改变。据皮尤研究中心在4月18—21日期间对1 002名成年人进行的媒介调查显示，以电视为主导的传统媒体依旧是受众获取爆炸案信息的主要渠道。而且，来自传统媒体的内容在社会化媒体中占据相当分量。[15]在一个传播报道无止境的流动环境中，传统媒体和职业记者的价值在于核实、组织与整合来自众包的信息碎片，编织成一个连贯而准确的故事整体，从而“提供一个理解新闻的脉络，并且能够从收集到的信息中创造出意义来”[15]。

与此相比较，我国在“事业单位，企业化经营”的二元体制下，党政媒体占据绝对主导地位，作为党的“喉舌”化身的新闻媒体(记者)与作为“群众通讯员”身份的信息源，实质上是一种选择与被选择的关系。因此，一旦受到难以抗拒的压力，基于不同的利益诉求，彼此之间形成的职业共同体关系往往变得异常脆弱，在对待信息源的态度上出现分化也就实属必然。而这种情况在西方国家并不多见。因为，媒体市场竞争很大程度上是信息源的竞争，信息源是新闻职业共同体一个不可或缺的部分。事实上，这样的“内部冲突”已然发生。2015年1月29日，全国记协通报批评了《南方周末》记者柴会群关于绵阳人民医院的报道失实。而柴会群则表示“绝不接受”，认为是由于没有应督查组要求交出匿名信息源：“我若交给报社，报社必定交给对方。如果线人出意外了，我名声臭了，报社牌子也砸了。所以，交了其实是对报社不负责。”[7]在多重压力之下，面对匿名信息源，记者的“忠诚”与“价值观”发生严重冲突，陷入更深的职业伦理困境。

2.记者与公权力之间的价值冲突，体现为新闻自由与公众审判之间的矛盾。每个人都有通过司法查明真相并得到公正审判的权利，而司法审判实际上就是证据的收集、辨析和运用的过程，因而，在掌握强制性公权力的司法人员面前，作为相关当事人的记者，自然被认为负有作证的绝对义务，很难被“例外”。而另一方面，按照传统的自由主义理论，新闻媒体在西方民主政治体制中占有重要地位，其扮演的首要角色是作为“第四权力”对国家政府部门实施监督，以防止后者滥用权力。作为一项体现宪法价值的权利，新闻自由的观念在西方国家根深蒂固，被视为一种“天赋人权”，不可置辩。作为新闻自由的重要“化身”，掌握“第四权力”的记者，在新闻专业主义的话语下，出于保护信息源及公众的知情权而享有一定的拒证权，理所当然获得了不容置喙的“正当性”。因为这不仅事关记者的“职业人格”*在西方商业媒体环境下， 记者的“职业人格”是媒体生存发展的基石。 1978年，《纽约时报》记者迈伦·法尔勃因报道一起离奇死亡案件，因拒绝交出采访笔记和录音等资料，被判藐视法庭罪，入狱40天，提出上诉被美国最高法院驳回。他说:“如果我放弃了采访笔记和录音带等资料，我将损毁我的职业人格。” 参见王润泽：《保护消息来源是挡箭牌吗？——李文和案中美国新闻界的价值取向》，载《中国记者》2006年第7期。，更关乎新闻媒体的权力位阶乃至“合法性”。

1996年谷德文诉英国一案，是欧洲人权法院保护记者秘密信息源具有里程碑意义的第一案，为人权法院审理类似案件确立了先例。其在判决中指出：“保护新闻来源是新闻自由的基本条件之一。”在罗伊曼诉卢森堡案中，欧洲人权法院进一步称：“保护记者的秘密信息源是新闻自由的基石。”[3]可见，带有理想民主色彩的新闻自由，是记者主张拒证权的一张“王牌”。但实际上，综观记者拒证权的有关案例，这张“王牌”能起多大作用，主要取决于法官的价值取向和自由裁量。因为，作为一种刑事犯罪，藐视法庭罪大多不需要根据陪审团的控告就可以审判，而且可以单独由自认为受藐视的法官根据简易程序即刻审判。

二、拒证权主体：新媒体重新定义“记者”

对于记者据证权的理解和争议，主要围绕两个核心问题：一是记者拒证权的主体界定，即何谓“记者”；另一个是记者拒证权的适用原则，即在什么情况下，记者可以享有拒证特权。记者拒证权主要采用的是反向立法原则，也就是通常所说的“例外”原则，即规定在什么情况下，记者不能以拒证特权作为抗辩事由。

何谓“记者”？这是行使记者拒证权之前必须首先回答的问题。事实上，自记者拒证权概念提出以来，这个问题一直没有解决，且存在较大争议。特别是随着互联网时代“公民记者”和“自媒体”的兴起，这个问题变得更为突出。

记者是随着信息传播走向规模化和专业化而逐渐形成的一个特定职业群体。在不同的媒介体制和政治经济环境下，记者的价值内涵和角色功能会有所差异。根据新闻出版总署2009年10月颁布施行的《新闻记者证管理办法》，新闻记者是指新闻机构编制内或者经正式聘用，专职从事新闻采编岗位工作，并持有新闻记者证的采编人员。据此，新闻记者必须依附于媒体机构，且得到主管行政部门的资质认可。组织和职业属性成为记者的必要条件，不可或缺。

新媒体时代，传播呈现四个根本性变化：传播主体的多元化、新闻生产的去中心化、传播权力结构的扁平化、传播管理模式的复杂化。这四个变化中，最根本的是传播主体的多元化，后三者都是因应而生。有学者认为，当网络时代开启，特别是伴随新兴媒介接连不断的发明与运用，偏向职业传播主体的新闻主体观已经并正在发生变化，已经并正在转向“共同主体”观。这就意味着，一定社会的新闻图景，是由一定社会中所有参与新闻活动的人们共同塑造的，是“我们”为“我们”创造新闻世界，而不是“他们”为“我们”或一部分人为另一部人塑造新闻世界(这样的时代从原则上说已经一去不复返了)。[16]从新闻生产过程来看，职业记者的中心地位受到很大削弱。“真相并不取决于一个自主个人的决定，或者新闻组织内部或其他任何地方某个群体的决定。”“真相是集体创造的，而不是分等级创造的。如此看来，真相是讨论的结果而不是讨论的前提。”[17]在一个“大众自传播时代”(南加州大学学者Castells提出的概念，指人际传播与大众传播的交融)，不是从一种类型的新闻机构移动到另一种类型，而是新闻的定义发生了改变:“它从一种机构特权转变为一个信息传播生态系统的一部分，各种正式的组织、非正式的集体和众多个人都处在这个生态系统当中”。[18]

在这种传播格局下，“记者”身份去组织化和边界模糊化的特点日益明显，“新闻界走向了新闻领域”[19]。如今，在一些重大敏感问题上，“自媒体”的声音对传统媒体实际上起到了补充甚至纠偏的作用，而且，这些自媒体上的“大V”或者说“公民记者”，有相当大一部分是职业记者，这时候其身份从一名职业“记者”变成了一介普通公民，角色的转换导致表达空间的扩大，从传播功能论的角度来看，“公民”和“记者”在新媒体时代已合二为一， 难分“你”“我”。

随着自媒体的发达及新闻职业资格审查在各国的取消，对记者的定义加以限制不仅没有意义，而且会给有关部门限制新闻自由、建立媒体从业人员特许制度提供借口。[1]从确立记者拒证权的国家情况来看，记者拒证权所指向的“记者”，也经历了一个不断变化和调整的过程。当这个特许权(记者拒证权)在20世纪70年代与80年代发展起来时，新闻记者的定义是相对明确的：新闻记者是为新闻媒介采集新闻的人。[6]370欧洲理事会在2000年通过的第7号建议《关于记者拒不公开信息源的权利》中，将记者定义为“定期或专门从事信息的收集，并通过各种大众传播方式将信息传递给公众的自然人或法人”。2005年4月比利时通过立法将“为了公众利益，通过一种媒介定期直接从事信息的获取、编辑、生产与传播的从业人员或自然人”都称为记者。[3]特别值得注意的是，美国纽约州1981年通过民法修正案已将作为拒证权主体的“记者”拓展到非传统媒体的新闻收集者。在2004年苹果公司诉博客运营商杰森·奥格拉迪一案中，上诉法院最终驳回了苹果公司“博客作者不是记者或新闻组织”的主张，判定博客和网络管理员享有与传统媒体相同的拒证权法律保护。可是，欧洲理事会议会大会在2011年1950号建议中，却将网络主页、博客、微博的拥有者排除于记者之外，认为他们不能享有职业特权(拒证权)。

传播法学者魏永征指出，随着互联网的不断拓展，媒介与新闻的边界日益模糊，新闻报道已经从“谁在业谁报道”变成了“谁在场谁报道”。在这种情况下，规范新闻传播活动把自媒体排除在外是不现实的。[20]也有学者认为，创设记者特权的目的在于增加和保障信息的自由流通，保护公众知情权的实现和有效监督政府的权利行为。在此意义上来说，记者特权的主体就不应该仅限于传统的新闻记者，而是只要其所发布于众的信息有助于信息的自由流通和监督政府的权力行为就可以主张特权的保护。[21]

可以肯定的是，新媒体环境下，拒证权所指向的“记者”显然不能局限于具有组织身份的职业记者。在1998年一起有关记者拒证权的案件中，美国第三巡回区法院的三人法官团确定了新闻记者的三种身份：从事调查性报道的人、采集新闻的人、在新闻采集过程伊始便抱着向公众传播信息之目标的人。[26]371—376这主要是从传播的内容和目的来界定的，淡化了记者的组织和职业身份，拓宽了记者的外延。应该说，这个界定基本符合媒体和社会发展趋势，但仍显得有些泛化，易导致法律严肃性的丧失和传播秩序的混乱。基于此，本文认为，拒证权所指向的“记者”，是指基于相对固定的现代媒介平台，向不特定受众持续发布新闻信息或言论，以公共传播为目的并具有一定社会认知度的所有“传播者”。它既包括能够承担法律责任且具有编辑控制权的所有技术形态的媒介组织(平台)，又包括活跃于各种媒介平台上具有一定专业水平且具有完全行为能力的所有个体。

三、记者拒证权的适用与例外

有关记者拒证权的案件发生后，遇到的另一个重要问题是举证责任主体的划分，即关于记者是否必须公开秘密信息源，在原告(公诉方)、被告及第三人之间应该由谁举证。这是一个非常复杂的问题。一方面，在于这个问题“处于好几个维度的冲突焦点的重叠处”，“最终成了一个价值选择的问题”；另一方面，是必须建立一套程序和规则，“以防止司法机关在法律解释和利益衡量上的专横”。[22]

对于记者拒证权的举证责任，目前学界持这样一种普遍性观点：在民事案件中，对披露秘密消息来源的公共利益大于不披露的证明责任，由申请记者出庭作证的当事人承担，在记者是第三方而非当事人的案件中，更是如此；在刑事案件中，一般则由记者承担相关举证责任，因为刑事案件本身是对公共秩序、公共利益的侵犯，而且许多犯罪行为直接威胁到公共安全、国家安全，制止此类行为具有迫切性。

应该说，这类主张具有一定的合理性，但在某些方面也明显有悖于对等或偏向于保护“弱势群体”的法治精神。本文认为，在有关记者拒证权的民事案件中，总体执行“谁主张，谁举证”的原则。当法院要求作为第三方的记者公开秘密信息源或进而出庭作证时，应由作为公权力机构的法院作出充分理由说明(可参照下文所述的“三步检验法”)，甚或由类似西方国家新闻评议会的第三方独立机构进行整体评估；在刑事案件中，当侵犯的是不特定对象的公共利益时，原则上由代表国家提起公诉的控方举证，当直接侵害的是普通个体的重大利益，且要求记者必须透露匿名信息源身份或直接出庭作证的诉求得到法院审慎的认可时，可实行举证责任倒置原则，由记者或其所在媒体举证(同样可参照”三步检验法”)。因为在特定个体面前，作为公权力化身的记者无疑处于强势地位，而且举证相对社会成本较小，从而能更充分有力地保障受侵害的个体权利。

由于拒证权本身体现了均受宪法和法律保护的不同价值之间的冲突，有些地方根本不承认记者拒证权。而那些通过立法和判决承认记者享有拒证权的地方，也规定了拒证权行使的“例外”，即在一定的情形下法庭也可以要求记者必须公开秘密信息源，否则就会受到相应的法律惩罚。从世界各国立法和司法实践来看，记者拒证权主要适用两大“例外”原则：“压倒性公共利益”和“明显而迫近的危险”。

任何法律都是利益权衡和取舍的结果，记者拒证权同样如此。“在决定是否传讯记者以获得其拥有的秘密信息时，司法部必须努力维持自由传播思想与信息的公共利益与有效执法的公共利益之间的平衡。”[6]371—376根据这一原则，在可证明的更重大的公共利益面前，记者拒证权往往就会受限。1996年，欧洲人权法院就古德温诉联合王国案裁定：一项公共利益的压倒性要求可以推翻一份寻求披露新闻记者消息来源身份的传票。由于所有欧盟成员国都有义务遵循欧洲人权法院的判决，因此其他大陆欧盟国家也逐渐确立了不同程度的记者拒证权。[1]再如，英国1981年通过《藐视法庭法》，第10条明确规定了记者拒证权的“例外”情况：为了正义、国家安全，或者为了预防骚乱或犯罪所必需。20世纪70年代，美国联邦最高法院在合并审理布兰兹伯格案等三起案件时，确立了后来被广泛运用的记者拒证权的“三步检验法”[23]：一是有相当理由确信记者所掌握的信息与被诉事实与行为有明显关联性；二是其所寻求的信息不能通过其他对第一修正案损害较小的渠道获得；三是该信息中包含迫切需求和压倒性的利益。三者组成完整的“证据链”，只要不符合其中任何一条原则，记者拒证权就不能被“例外”。

在记者拒证权的案件中，还有一种情况，就是为了避免发生更为严重的后果，法官一般会采用“明显而迫近的危险”原则剥夺记者拒证权。如果记者主张拒证权不力，带来的后果很可能就是触犯藐视法庭罪，被罚款或者被判监禁。经过数百年来的充实和提炼，藐视法庭罪在英国司法史上占有重要地位。作为一项即刻惩罚权，蔑视法庭罪被认为是“一个不应当削弱的、最有价值和最重要的权力”，但也常被指责具有专横性和无限制性。特别是进入 20 世纪后，尊重言论自由成为世界潮流，人们越来越多地感受到即刻惩罚这种权力所带来的威胁，甚至将藐视法庭罪的实质归结为英国王权的残留物。正由于如此，1981 年，英国《藐视法庭法》正式确立了藐视法庭罪的严格责任规则，尤其是在处罚媒体或新闻记者时，设置了更高的门槛，要求必须存在不利于案件审讯或不利于案件解决的实在的、真实的危险，以防止藐视法庭罪成为“一道限制言论自由的命令”。[24]为了进一步强化权利保护的迫切性，“实在的、真实的危险”发展为“明显而迫近的危险”原则，成为记者主张拒证权而不至于被判蔑视法庭罪的另一个更有力的抗辩事由。对于何谓“明显而迫近的危险”，大体有这样几种情形：当有足够证据表明，信息源或记者正在利用手中掌握的信息(资料)从事违法犯罪活动，或其掌握的信息事关当前国家重大利益或相关当事人的生命安全，或信息源掌握的信息作为不可或缺的重要证据有可能灭失或失效，等等。

总体来看，这两大“例外”原则已取得较大共识，但对于这两大原则如何准确界定以及由谁界定(如怎样判定“公众利益上的压倒性需求” )，以及在保护国家安全、反恐、预防犯罪之名下，如何防止“明显而迫近的危险”原则被扩大化，这些问题亟需关注和深入研究。例如，有些欧盟成员国以维护社会秩序与预防犯罪为由要求媒体或记者公开其秘密信息源，但欧洲人权法院对此并不认同，宣称它将偏向于新闻自由对于民主社会的价值，因为“个人自由要重于成员国宣称的最重要的利益”。[25]

四、结　语

作为一种职业特权，记者拒证权旨在通过保护秘密信息源，以此彰显新闻媒体和记者作为“信息过滤网”和“民主安全阀”的专业价值和社会地位。从世界范围来看，由于立法的推动或职业自律的完善，现在媒体在涉及隐匿权的案件中的胜诉率，总体呈上升趋势。同时，各国对公共利益的界定更加清晰和严格，政府利益逐渐让位于对公民知情权的保护。[26]这是记者拒证权在世界范围内日益获得价值认同的重要时代背景。

长远来看，我国在职业伦理和法律法规层面逐步确立记者拒证权，对于推动新闻媒体回归到理想的社会结构轨道将形成一股无形的力量，其潜在效应乃至象征性意义都不可小觑。因此，站在新媒体变革的前沿，以开放而超前的眼光创造性深化记者拒证权的理论和实践，无疑是一个有价值的学术课题。

历经百余年的记者拒证权，仍属于一种“发展中的权利”，出于理想主义的召唤，它必定仍将在艰难中探索前行。当然，我们要深刻认识到记者拒证权隐含的价值立场，切忌落入西方话语框架，唯有切实把握这项权利的精神实质和积极意义，才能让其在中国土壤上生“根”发“芽”。

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[25]Monica Macovei. Freedom of Expression: A Guide to the Implementationof Article 10 of the European Convention on Human Rights (2nd Edition). Strasbourg:Council of Europe,2004: 30.

[26]陈力丹,曹文星.论新闻隐匿权.新闻前哨,2012(1).

【责任编辑：于尚艳】

2016-01-30

G912.1;G214.2

A

1000-5455(2016)04-0047-09

冯建华，江西九江人，中国社会科学杂志社编辑中心副主任，中国人民大学新闻学院博士研究生。)