“专车”运营中的非典型用工问题及其规范

张素凤

“专车”运营中的非典型用工问题及其规范

张素凤*

目次

一、互联网专车运营中的非典型用工问题

二、用人单位、用工单位难以认定

三、用工关系的性质难以认定

四、专车司机的劳动权益易受侵害

五、用工风险的责任承担不明确

六、规范互联网专车运营模式中用工问题的建议

七、结语

在我国，互联网专车是个新生事物。在用工方面，有三种运营模式，呈现出用工性质模糊、主体无形、从属性弱化、劳动关系多重、工作时间、工作地点不固定等特点。由于缺乏法规调整，目前我国的互联网专车运营在用工方面存在用人单位、用工单位、用工关系的性质难以认定、专车司机的劳动权益易受侵害、用工风险的责任承担不明确等问题。因此，我国应完善立法，明确互联网专车运营等领域的非典型劳动关系的劳动法属性，详细规范互联网专车运营中的用工性质、用工责任以及专车司机的劳动权益等，以解决其用工不规范问题，保障专车司机的合法权益，促进互联网专车的良性发展。

互联网专车非典型用工用工关系性质用工风险责任

2015年1月7日，使用滴滴专车软件在济南西站送客的陈超，被济南市城市公共客运管理中心（以下简称“客管中心”）的执法人员认定为非法运营，罚款2万元。因不服处罚决定，陈超向济南市市中区人民法院递交了起诉状，要求市客管中心撤销处罚。因此案是针对专车的首例行政诉讼案，因而被称为“全国专车第一案”。〔1〕刘飞跃：《立案整一年，全国专车第一案再延期！最快6月出结果》，来源：http://www.dzwww.com/shandong/sdnews/，2016年4月30日访问。这起案件引发了社会各界对互联网专车问题的关注和争议。学界对此问题关注较多，但多是从经济学、管理学角度分析国家该不该允许互联网专车这种运营模式继续存在和发展，以及如何规范和管理的问题，〔2〕唐清利：《专车类共享经济的规制路径》，载《中国法学》2015年第4期；张冬阳：《专车服务：制度创新抑或违法行为？》，载《清华法学》2016年第2期；张学军：《“专车”服务的法律属性及有限许可研究》，载《苏州大学学报》2016年第2期；顾大松：《“专车”立法刍议》，载《行政法学研究》2016年第2期。但遗憾的是，却少有学者关注这种运营模式中的用工问题。〔3〕专门探讨专车中用工问题的文章，目前作者在知网上只搜索到了两三篇，如王阳、彭博：《专车运营下的劳动用工法律分析》，载《中国劳动》 2015年第17期；佚名：《“专车”服务的法律困惑》，载《中国道路运输》2015年第2期；辛颖： 《专车司机身份之争》，载《法人》2015年第11期。2016年7月28日，国务院公布的《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》和《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）虽规定了专车软件运营商要和专车司机签订劳动合同或协议的义务，并明确了专车软件运营商要承担承运人责任，但新政重在赋予互联网专车以合法地位、保护乘客权益，而对互联网专车运营中的用工问题，并没有较多详细的规定。因此，本文拟在此详细分析探讨互联网专车运营中用工主体、用工关系性质的认定，专车司机的劳动权益保障以及用工风险的责任承担问题，并就如何规范互联网专车运营中的用工问题提出建议。

一、互联网专车运营中的非典型用工问题

目前，互联网汽车的共享模式主要有互联网专车服务、互联网拼车服务和p2p（Peer-to- Peer）在线租车服务三种商业发展形态。〔4〕清华大学国家金融研究院互联网专车课题组：《清华大学报告：互联网专车如何规范发展》，载《第一财经日报》2015年10月14日第5版。因互联网拼车服务和p2p在线租车服务与劳动用工无关，所以本文在此只分析、探讨互联网专车服务模式。像滴滴、Uber、神州等专车的运营模式主要有以下几种：第一，专车软件运营商自己购置运营车辆，从市场直接雇佣专车司机。神州专车目前采用的就是这种模式，简称B2C（Business-to-Customer）模式。〔5〕唐莹莹：《神州专车：B2C与C2C的较量》，载《商业观察》2016年第1期。为后文表述方便，笔者姑且将其称为“自有车辆+直接雇佣”模式；第二，专车软件运营商向汽车租赁公司租赁运营车辆，由汽车租赁公司向劳务公司寻求符合条件的有驾驶资质的专车司机，然后由劳务公司和专车司机签订劳动合同。这种模式简称为C2C（Customer-to-Customer）模式，〔6〕唐莹莹：《神州专车：B2C与C2C的较量》，载《商业观察》2016年第1期。也有将其概括为“租赁车+代驾”模式的；〔7〕清华大学国家金融研究院互联网专车课题组：《清华大学报告：互联网专车如何规范发展》，载《第一财经日报》2015年10月14日第5版。第三，一些私家车主连人带车一起“加盟”专车运营，成为了兼职专车司机。这种模式简称为“社会车辆加盟”模式。〔8〕清华大学国家金融研究院互联网专车课题组：《清华大学报告：互联网专车如何规范发展》，载《第一财经日报》2015年10月14日第5版。目前，滴滴、Uber主要采取后两种模式。〔9〕唐莹莹：《神州专车：B2C与C2C的较量》，载《商业观察》2016年第1期。

在互联网专车的这些运营模式中，其用工问题有别于传统的劳动合同用工。在传统的劳动合同用工中，劳动者和用人单位间建立的是典型的标准劳动关系。董保华教授在诠释传统劳动关系时说：“标准劳动关系，是以用人单位与劳动者之间的一重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥等为特征。”〔10〕董保华：《论非标准劳动关系》，载《学术研究》2008年第7期。也即传统的劳动合同用工具有用工明确、从属性强、劳动关系单一、工作时间和工作场所固定等特点。而在滴滴、Uber公司所采取的“租赁车+代驾” 模式和 “社会车辆加盟”模式中，专车软件运营商和专车司机们之间的用工关系则呈现出以下非典型特征。

（一）用工性质模糊、主体无形

在互联网专车的运营模式中，首先，用工性质模糊。在“租赁车+代驾”模式中，专车司机的劳动合同虽然是跟劳务派遣公司签订的，但他们实际是听专车软件运营商的指挥和监督，在为专车软件运营商提供劳动，工资实际也是由专车软件运营商控制和发放，这使得专车司机们不知道和两家公司到底是何种关系，自己究竟是哪家公司的员工，因而没有归属感、依赖感。原本在传统直接雇佣用工中只需看一个老板的脸色，现在劳务派遣间接用工中却要仰两个老板的鼻息。〔11〕参见郑尚元：《不当劳务派遣及其管制》，载《法学家》2008年第2期。在“社会车辆加盟”模式中，专车软件运营商一般与专车司机们签订合作协议，因而不承认与专车司机们存在雇佣关系。〔12〕蔡雄山、徐俊：《专车平台与驾驶员之间是劳动关系吗？——基于美国加州Uber劳动案件的深度分析》，来源：http://www. aiweibang.com/yuedu/57311161.html，2015年12月20日访问。其次，用工主体无形。在滴滴、Uber公司所采取的“租赁车+代驾”模式和 “社会车辆加盟”模式中，作为从事专车营运的专车软件运营商们，他们既没有传统出租汽车企业所应当具有的基本生产经营资料——出租车辆，也没有完成运输任务的专职司机——企业员工，专车软件运营商只是一个虚拟的互联网信息交流平台。企业运营时，我们既看不见机械、厂房、设备等生产资料，也看不见企业的员工，更看不见企业的指挥、管理人员。总之，其用工与传统实体企业相比，显得模糊而抽象，只可感知，无法看见。

（二）从属性弱化

在互联网专车服务的运营模式中，专车司机与专车软件运营商之间的关系比较松散，从属性被弱化。在“租赁车+代驾”模式中，存在专车软件运营商、劳务派遣公司、汽车租赁公司与专车司机四方主体，专车司机与几个承担着不同功能的主体分别发生了“不完整”的法律关系：专车司机虽然由专车软件运营商通过发布招聘广告招来，但却是由劳务派遣公司与专车司机签订劳动合同；而专车软件运营商则负责对专车司机的工作进行具体的指挥、监督和日常管理，并委托第三方支付平台给专车司机发放工资。可见，原本一重的标准劳动关系中双方的权利义务在“租赁车+代驾”模式中被分解了，使得这种模式甚至不同于一般的劳务派遣用工。在“社会车辆加盟”模式中，那些用私家车加盟的兼职司机们虽然在营运时要接受专车软件运营商的管理与监督，但他们来去自由，接单与否、何时接单都由自己决定。可见，他们与专车软件运营商之间更是没有人身依附或管理关系，从属性在这里几乎弱化至微。

（三）劳动关系多重

在我国劳动法中，对劳动者参与劳动关系实行“一人一职”原则，即在同一时间内，同一个劳动者只能与一个用人单位的生产资料相结合，从而只参与一个劳动关系。故对全日制劳动者而言，一般不允许存在双重劳动关系；〔13〕王全兴：《劳动法》，法律出版社2008年版，第177页。除非获得本职劳动关系的用人单位的同意，并且兼职劳动关系不得影响本职劳动关系的运行，否则用人单位有权随时解除劳动关系。《劳动合同法》坚持的也是此法理。〔14〕根据《劳动合同法》第39条的规定，用人单位可以行使即时解除权的情形中，就包括劳动者兼职的情况。

而在互联网专车运营的“租赁车+代驾”模式中，专车司机不一定只隶属于一家专车软件运营商，他们可以根据意愿和现实条件与多家软件平台同时建立用工关系，与多家劳务派遣公司签订劳动合同，从而建立非全日制劳动关系、兼职劳动关系等非典型劳动关系情形。也即，就专车司机而言，在同一个时间内，他与多家劳务派遣公司存在劳动关系，与多家专车软件运营商存在用工关系，要同时面对多个雇主，接受多个雇主的指令和监督。〔15〕董保华：《论非标准劳动关系》，载《学术研究》2008年第7期。在“社会车辆加盟”模式中，专车司机是以不同的身份在不同的用人单位从事劳动，他们将自己的劳动力在不同的时间段内进行分配使用，从而与多家用人单位发生了用工关系，形成了劳动关系的形式与内容的交替结合，在交替结合中形成双（多）重劳动关系。〔16〕卢修敏：《我国劳务派遣法律结构分析》，载《华东政法大学学报》2010年第2期。在这篇文章中，作者认为，在标准的劳动关系中，劳动关系的形式与内容的结合是直接结合。

（四）工作时间、工作地点不固定

在我国典型劳动关系用工中，实行的是每日工作时间不超过8小时、每周不超过40小时的标准工时制度，并且严格限制加班；用人单位如实行不定时工时制、综合工时制的，必须先向劳动行政部门申请批准；缩短工时制只适用于特定的作业、岗位和特定的劳动者。〔17〕缩短工时制只适用于特殊条件下的劳动或有特殊情况的职工。具体岗位和职工，只能由国务院主管部门规定。就现阶段而言，主要包括：（1）特殊岗位的劳动者。从事矿山井下、高山、有毒、有害、特别繁重或过度紧张等作业的劳动者；以及纺织、化工、煤矿井下、建筑冶炼、地质勘探、森林采伐、装卸搬运等行业或岗位的劳动者；（2）从事夜班工作的劳动者；（3）哺乳期内和怀孕7个月以上的女职工。用人单位一般是在劳动合同或规章制度中约定或规定劳动者的工时制度及上下班的具体时间。此外，在传统用工中，劳动者的工作场所一般也是固定的，劳动者一般被要求在固定的办公室、厂房、车间等场所提供劳动。而且，根据我国《劳动合同法》第17条的规定，工作地点的约定还是劳动合同的必备事项。

而在互联网专车运营的“租赁车+代驾”模式和“社会车辆加盟”模式中，首先，专车司机们的工作时间不固定（尤其是兼职专车司机）。他们是否每天必须上班接单，何时上班、下班完全由自己决定，专车软件运营商对他们一般没有工作时间的要求。而且，他们的工作时间断断续续，无法衡量，他们的最后工资也不是根据工作时间而是根据接单情况结算。其次，专车司机们的工作地点分散、不固定。这在互联网专车运营的三种模式中都存在。专车司机与专车软件运营商形成 “天各一方”的局面，专车司机与专车软件运营商没有面对面接触，而是通过互联网信息平台在远离专车软件运营商中心办公的地点进行交流，完成工作。这种情况下, 专车软件运营商对专车司机的检查或监督，在“量度”和“力度”上都不似以前那么强势了，〔18〕参见董保华：《论非标准劳动关系》，载《学术研究》2008年第7期。这也是导致两者之间从属性弱化的另一个原因所在。

二、用人单位、用工单位难以认定

在互联网专车运营模式中，谁是专车司机的用人单位、用工单位至关重要，因为这关系到专车司机和各主体之间关系性质的认定以及用工风险的责任承担等一系列问题。目前，在神州公司所采用的“自有车辆+直接雇佣”模式中，用人单位难以认定的问题一般不存在。因为这种模式中，用工关系比较简单，专车司机是专车软件运营商直接雇佣的，所以专车软件运营商是专车司机的用人单位，应向专车司机承担劳动法上的责任，这一点显而易见。用人单位、用工单位难以认定的问题主要存在于滴滴、Uber公司所采用的“租赁车+代驾”模式和“社会车辆加盟”模式中。在“租赁车+代驾”模式中，情况比较复杂，存在劳务派遣这种用工方式，而且还是三家单位、四方主体，所以究竟哪家单位可以被认为是专车司机们的用人单位、用工单位，纠纷当事人通常各执一词。专车司机一般认定专车软件运营商是自己的用人单位，理由是：当初招聘的主体及办理入职手续的主体均为专车软件运营商，其所签的协议也都是在专车软件运营商要求下所签，自己其实并未与劳务派遣公司有过接触。工作期间，也是接受专车软件运营商指令安排，并且由专车软件运营商发放工资。〔19〕参见王阳、彭博：《专车运营下的劳动用工法律分析》，载《中国劳动》2015年第17期。专车软件运营商则否认自己的用人单位身份以及与专车司机们之间的劳动关系，理由是：专车司机的劳动合同是与派遣公司签订的，自己与专车司机签订的只是合作协议。因此，专车司机的用人单位当然是劳务派遣公司，自己只是合作方。〔20〕参见王阳、彭博：《“专车”热后的用工隐患》，载《工友》2015年第11期。此外，还有认为劳务派遣公司是用人单位，汽车租赁公司是用工单位。〔21〕参见王阳、彭博：《专车运营下的劳动用工法律分析》，载《中国劳动》2015年第17期。在“社会车辆加盟”模式中，由于专车司机和专车软件运营商之间的关系比较松散，所以专车软件运营商们一般坚持认为，根本就不存在“用人单位”这一说，理由是：他们并不对专车司机们进行管理，也不存在工资发放（双方只是按照约定的比例分成），他们和专车司机之间是合作关系，他们只是专车司机的合作单位而已。〔22〕参见王阳、彭博：《“专车”热后的用工隐患》，载《工友》2015年第11期。

也有人认为，专车软件运营商只是居间人，只是帮助符合条件的专车司机驾驶符合条件的车辆，通过信息平台获取信息与消费者达成交通服务合约，因此，专车软件运营商扮演的是信息撮合者的身份。专车软件运营商既不沾车，也不管人，因而只是那些网络开发维护人员的雇主，并非专车司机的雇主。〔23〕王建平、崔杰：《“专车”司机与网约车平台签订劳动合同：该不该？》， 来源：http://www.linkedin.com/pulse/，2015年12月26日访问。

笔者认为，在“租赁车+代驾”模式中，专车司机的用人单位是劳务派遣公司，用工单位是专车软件运营商。这种模式的命名者显然认为，在这种运营模式下，专车司机提供的只是“代驾”服务。至于“代驾”司机是谁聘请的，有人认为是乘客聘请的，有人认为是汽车租赁公司聘请的。〔24〕叶剑锋：《滴滴专车法律问题》，来源：http://www.app111.com/doc/10154187.html，2015年12月20日访问。笔者认为这两种说法都有问题。首先，“代驾”的本意是车辆所有人由于自身原因无法亲自驾驶而聘请他人代为开车，所以，这不符合乘客通过互联网约车出行的情况，也不符合乘客的本意。其次，专车司机也不可能是汽车租赁公司聘请来“代驾”的。因为，租赁公司本身是不能提供驾驶员服务的，各地的地方性立法对汽车租赁的定位也遵循这样的原则（如《北京市汽车租赁管理办法》《沈阳市客运车辆租赁管理规定》等）。〔25〕《北京市汽车租赁管理办法》规定，汽车租赁是指经营者在约定时间内将汽车交付承租人使用，收取租赁费用，不配备驾驶人员的经营活动。《沈阳市客运车辆租赁管理规定》规定，客运车辆租赁，是指客运车辆租赁经营者向承租人出租不配备驾驶员的客运车辆，以租赁协议时间内车辆的使用权为经营对象和盈利手段，按时间计收车辆租赁费的经营方式。而且在实际运营中，对专车司机的工资支付、日常管理、绩效考核等都由专车软件运营商承担，汽车租赁公司只是为专车软件运营商提供租用的车辆而已，和专车司机没有任何用工问题。所以，在“专车软件”加“汽车租赁公司”加“劳务派遣公司”的“四方协议”运营模式中，专车司机的用人单位是劳务派遣公司，用工单位是专车软件运营商，汽车租赁公司和专车司机之间没有法律关系。此外，“专车软件运营商只是居间人身份”的观点已被《暂行办法》所否定，因为，《暂行办法》第16条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”也即，专车软件运营商不只是信息提供者、服务撮合者，而是运输服务的实际提供者。

在“社会车辆加盟”模式中，专车软件运营商的确不能说是专车司机的用人单位，因为两者之间实际上属于劳务性质的承揽关系。即便两者签订了劳动合同，其劳动合同的效力也很难得到保障。理由如前所述，我国《劳动合同法》虽然没有明确禁止劳动者兼职，但在关于用人单位可以过错理由解除劳动者的情形中，就包括劳动者兼职的情况，因此除非是非全日制用工，一般劳动合同用工是禁止兼职的。在这种情况下，专车软件运营商很难被认定为是专车司机的用人单位。

三、用工关系的性质难以认定

在专车运营的三种模式中，专车司机和其他各主体之间关系性质的认定也是一个非常基础性的问题，它关系到其他主体是否需要承担劳动法意义上的义务和责任，尤其是专车运营中交通事故的责任承担问题。专车软件运营商们强调自己只是提供一个平台，其法律地位应当是一种居间身份，应定位于报告订约的机会和作为订约的媒介，即给专车服务的参与方提供机会和信息，他们和专车司机之间只是合作关系，不是劳动关系。〔26〕佚名：《“专车”服务的法律困惑》，载《中国道路运输》2015年第2期。专车司机中专职和兼职司机意愿不同，兼职司机一般不愿意和专车软件运营商建立劳动关系，因为他们不想放弃主业；而专职司机们则希望能和专车软件运营商订立劳动合同，这样他们就能享受“五险一金”了。〔27〕张维：《专车司机与平台是新型劳动关系 学界建议立法》，来源：http://www.legaldaily.com.cn/executive/content/，2016年5月3日访问。在司法实践中，专车司机要求确认劳动关系的诉求，很难获得法院的支持，理由一般是专车司机和专车软件运营商们没有人身依附关系，专车司机们没有固定的工作场所，工作时间自己掌握，非按月获得劳动报酬等。〔28〕参见清风法客帝国博客：《“互联网+专车运营”劳动用工相关的几个法律问题分析》，来源：http://www.aiweibang.com/ yuedu/69757605.html，2015年12月22日访问。

依照我国劳动法的相关规定，劳动关系的认定可基于两个事实：一是双方签订了劳动合同；二是双方未签劳动合同，但一方为他方提供了事实劳动。依据2005年劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，认定事实劳动关系时需要同时满足以下条件：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

依照上述确认劳动关系的标准，在“自有车辆+直接雇佣”运营模式中，如果专车软件运营平台和雇佣的司机签订了劳动合同，那两者之间属于劳动关系毋庸置疑。如果专车软件运营商和雇佣的司机没签劳动合同，也可将他们之间的关系认定为劳动关系。第一，从理论上说，专车运营平台和雇佣的司机之间的实际用工状况完全符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中三个确认事实劳动关系的条件。所以，笔者认为，即使专车软件运营平台和专车司机签署了其他合同，如承揽合同、合作协议等，也改变不了两者之间是劳动关系的性质，因为这种承揽、合作是建立在劳动关系基础之上的内部承包、合作。第二，从实际情况看，如果将两者之间的关系认定为是合作关系、承揽关系的话，一旦专车在营运过程中发生意外事故，专车软件运营商的责任就可免除，虽然事故受害者可以获得保险公司的赔偿，但我国的交强险赔付标准不高，商业险则要看出事汽车有无购买及赔付限额，而专车司机们的责任承担能力一般是非常有限的，因此，合作关系、承揽关系的认定，会导致无过错受害者的权益很难得到充分保障。所以，有学者主张：“在现有劳动法体系下，认定软件平台与司机之间的劳动关系是利大于弊的，并且能解决对于出租车司机的不公平现状。”〔29〕辛颖：《专车司机身份之争》，载《法人》2015年第11期。

当然，这样界定的前提是用人单位和劳动者都符合法律、法规规定的主体资格。按照《暂行办法》的要求，从事专车营运的专车司机必须持证上岗（网络预约出租汽车驾驶员证），从事专车经营的专车软件运营商及车辆必须获得《网络预约出租汽车经营许可证》和《网络预约出租汽车运输证》。

在“租赁车+代驾”运营模式中，存在劳务派遣用工，专车司机和劳务公司之间应该属于“法定化的劳动关系”，〔30〕参见周宝妹：《劳务派遣法律关系研究》，载《法学杂志》2010年第2期。而专车司机和专车软件运营商之间的关系不好认定，因为目前关于派遣劳动者和用工单位之间关系的认定，理论界一直存在争议，有“民事关系说”“准劳动关系说”“特殊劳动关系说”“半劳动关系说”“劳动关系捆绑说”“事实劳动关系说”等。〔31〕参见张素凤：《论劳务派遣中的劳动关系及其解除纠纷的处理机制》，载《牡丹江大学学报》2014年第9期。

笔者认为，派遣劳动者和用工单位间的法律关系也可认定为劳动关系，因为他们之间的法律关系符合劳动关系的实质性特征。派遣劳动者和用工单位虽然没有劳动合同，但派遣劳动者却是与用工单位的生产资料相结合，并接受用工单位的生产管理和纪律约束，所以两者之间形成的还是实质性的劳动关系，只不过用工单位将其基于这种关系而产生的义务和责任通过劳务派遣协议转嫁给派遣单位了。因此，实践中，法院或仲裁机构如果审查发现专车司机和劳务公司签订的劳动合同无效，或者专车司机与劳务公司、专车软件运营商都没有签订书面劳动合同时，可直接认定专车司机与专车软件运营商之间形成的是事实劳动关系。

在“社会车辆加盟”模式中，专车软件运营商和专车司机之间形成不了事实劳动关系，应该是属于劳务性质的承揽关系，因为这种关系不符合事实劳动关系认定的几个条件。第一，在网约车新政实施前后的相当一个时期内，从事专车营运的软件运营商和一些私家车车主未必能完全符合《暂行办法》对网约车平台、驾驶员资格及条件的要求，或不能及时申领到《网络预约出租汽车经营许可证》《网络预约出租汽车运输证》和《网络预约出租汽车驾驶员证》，因而主体很难适格；第二，两者之间虽有报酬支付，但没有形成管理与被管理的关系。专车软件运营商和一些私家车的专车司机之间没有工资、社会保险、工作时间、工作地点的约定，专车软件运营商也不对私家车的专车司机们进行日常管理、绩效考核，有些司机们“甚至不知道公司所在，也没见过公司的相关管理人员”，〔32〕王阳、彭博：《专车运营下的劳动用工法律分析》，载《中国劳动》2015年第17期。两者之间的关系非常松散。第三，在正常的劳动用工关系中，劳动工具是由用人单位提供的，而且其维修、保养及辅助材料的供给也都是由用人单位负责。可在“社会车辆加盟”模式中，从事运营的车辆是由专车司机自备，汽油费、维修费、保养费以及车辆的保险费也都是由专车司机自行负责，因此，这种关系更符合《合同法》中承揽关系的基本特征。

四、专车司机的劳动权益易受侵害

自互联网专车运营模式推出以来，有关专车司机因受交管部门处罚而引发的案例已发生多起，从济南“全国专车第一案”的行政诉讼到北京类似案例的民事诉讼，虽然案件性质不同，但案件裁决的结果都事关专车司机的权益保障。在互联网专车运营的用工模式中，专车司机的劳动合同签订权、劳动报酬权等权利容易受到侵犯。

（一）劳动合同签订权

据了解，目前专车软件运营商与专车司机签订劳动合同的很少，有些专车司机即使是直接聘用的，也只与他们签订“合作协议”“承包合同”等，还有一种情况就是让专车司机和一些劳务派遣公司签订劳动合同，将直接用工变成了劳务派遣。更有甚者，一些劳务派遣公司也不和专车司机签订劳动合同，而是签订所谓的劳务中介合同，将劳务派遣用工又变成了只是提供中介服务，一些司机因为拒签，账户资金就遭到了冻结。〔33〕参见吴燕雨：《滴滴专车司机拒绝签合同账号被冻结》，载《世纪经济报道》2015年6月22日第3版。专车软件运营商和劳务派遣公司不愿和专车司机签订劳动合同的原因，一方面当然是为了规避劳动法，逃脱用人单位义务和责任的承担，另一方面也与这种新的非典型用工方式缺乏法律调整和规范有关。《暂行办法》第18条〔34〕《暂行办法》第18条：网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务。虽然规定了专车软件运营商的劳动合同签订义务，但这个义务并不是绝对的，因为，根据第18条的规定，专车软件运营商也可以选择与专车司机签订合作协议。因此，《暂行办法》第18条在保障专车司机合法权益、尤其是劳动合同签订权方面并无实质性进步。

（二）劳动报酬权

目前，专车软件运营商给专车司机的劳动报酬支付方式有两种，对于那些要求在规定时间必须在线上岗的专车司机，专车软件运营商给他们提供月基本工资、各种奖金加津贴，对于那些关系比较松散的用自己的私家车提供专车服务的专车司机，专车软件运营商一般是和他们约定报酬分成比例。和传统出租车运营模式相比，互联网专车运营模式最大的好处就在于专车司机不用给专车软件运营商交纳一份高额的“份子钱”，这也是这种运营模式为什么吸引了很多专车司机加入的原因所在。这两种报酬支付方式看似比较合理，但实践中，专车司机们的劳动报酬权遭到侵害的情况也比较常见。有向专车司机收取月租费的，如滴滴专车就曾向专车司机收取所谓的“租车费”，每日基本固定为160-180元，无论司机有没有接到单子，这部分都要上交。此外，专车司机们的工资待遇还经常面临着被扣罚的情况。如有Uber的专车司机反应，要得到奖金不容易，一是奖金补贴在不断下降，二是奖金克扣也越来越严重，如遇到两个客人投诉，评价立即拉低，辛苦一周就可能白干了。还有，如因接单率不达标，会被扣掉30%-100%的补贴。〔35〕李小萌：《专车司机面临五困扰被投诉两次一周就白干了》，载《羊城晚报》2015年5月2日第4版。

（三）其他劳动权利

如前所述，目前专车软件运营商与专车司机很少签订劳动合同，一般只签订“合作协议”“承包合同”，所以，专车软件运营商一般是不会给专车司机购买养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保险的，甚至在协议中还约定，如果专车司机在运营过程中发生了交通事故，造成乘客、自身及车辆损失的，除了可向保险公司索赔外，其他一切损失都由专车司机自行承担。这严重侵害了专车司机享受社会保险的权利。

此外，法律赋予一般劳动者的参加职工民主管理、签订集体合同等权利，专车司机们更是望尘莫及。在美国，西雅图市的议会全票通过一项法案，同意使用Uber打车软件的司机成立工会，〔36〕《纽约时报》消息，西雅图市议会全票通过一项法案，同意使用Uber、Lyft等打车软件的司机成立工会。这项法案的通过将会提高打车软件司机的工作环境，给予这些司机集体协商赔偿的机会。但在我国，目前还没有像Uber、滴滴、神州等专车软件公司成立工会的新闻报道。没有工会这样的职工权益维护组织，专车司机们也就很难有参加民主管理的机会，也没人负责代表专车司机和专车软件运营商就争议问题进行集体谈判，并签订维护所有专车司机利益的集体合同。

目前，很多全职的专车司机的工作时间都在十几个小时以上，如神州专车公司就要求司机们每天上线工作必须满11个小时，每周连续工作6天。〔37〕参见新浪博客：《 神州专车司机集体罢工薪资成谜强制加班竟无加班费》，来源：http://blog.sina.com.cn/s/ blog_679af4e30102vm7q.html，2015年12月22日访问。如此长的工作时间远远超过了我国《劳动法》中“劳动者每日工作时间不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时”的工时制度，以及“延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”的规定。

五、用工风险的责任承担不明确

互联网专车运营的用工风险主要来自于两方面，一是专车发生意外交通事故时的损失赔偿风险，二是专车司机涉嫌交通违规的行政处罚风险。在《暂行办法》颁布之前，由于没有法规对互联网专车运营这种用工方式及风险责任承担有明确规定，所以各家专车软件运营商要么声称自己不是责任主体，要么通过签订协议将风险责任转嫁到其他主体，如Uber公司坚持自己作为中介平台无需担责，风险责任由专车司机自行承担；以滴滴为代表的其他专车软件运营商则通过所谓的“四方协议”将各种风险责任转移到劳务派遣公司、汽车租赁公司和专车司机。如此一来，专车软件运营商就成为一个只要建立一个软件平台、提供基本的信息服务，就可以轻轻松松地坐享其成，而且还不用承担任何经营风险的牟利者了。《暂行办法》虽然明确了专车软件运营商要承担“承运人责任”，但这种责任仅限于要保证运营安全、保障乘客合法权益以及发生安全事故时对乘客的损害赔偿责任，对于用工中的其他风险责任如专车司机自身的伤亡责任、交通违规的行政处罚责任等，《暂行办法》并没有具体规定。笔者在此将区分两种情况分析其风险责任承担问题。

（一）交通事故的赔偿责任风险承担

《暂行办法》颁布之前，理论和实务界对专车运营中交通事故的赔偿责任风险承担问题争议很大，概括起来有以下四种。（1）专车软件运营商不必承担赔偿责任。理由是：依据现有模式，专车软件运营商同专车司机之间没有任何法律关系，专车司机出现车祸应由司机个人担责，而且专车属于非合法租赁车辆，因此，保险公司也无需赔偿。〔38〕张蕾：《滴滴专车出事故引发赔偿纠纷APP叫车有风险》，载《北京晚报》2015年9月16日第13版。（2）专车软件运营商应承担赔偿责任。专车软件运营商作为信息的发布者，专车运营的组织者和专车服务的提供者，有责任和义务保证信息的真实和服务的安全，故专车软件运营商应承担赔偿责任。〔39〕吴俊宇：《滴滴拿牌照：解读专车“上海模式”四大要点》，来源：http://wujunyu.baijia.baidu.com/article/187061，2015年12月22日访问。（3）劳务派遣公司或专车软件运营商承担赔偿责任。在专车司机和专车分离的情况下，对于专车事故的损害赔偿责任承担，可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定分配，即雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；如果是因雇员故意或者重大过失造成的，则由雇员与雇主一起承担连带赔偿责任。若雇员属于劳务派遣员工，则应当由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，即由专车软件运营商承担。〔40〕张蕾：《滴滴专车出事故引发赔偿纠纷APP叫车有风险》，载《北京晚报》2015年9月16日第13版。（4）由乘客承担赔偿责任。在互联网专车运营模式中，乘客和汽车租赁公司之间形成了车辆租赁关系，和劳务派遣公司之间建立的是“代驾”法律关系，所以，按照《合同法》关于租赁的规定、《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于雇主责任的规定，专车的车辆损失、“代驾”司机以及乘客自身的人身伤害都由乘客来承担。〔41〕叶剑锋：《滴滴专车法律问题》，来源：http://www.app111.com/doc/10154187.html，2015年12月20日访问。

网约车新政的颁布实施，一定程度上可以结束交通事故赔偿责任承担主体不明、互相扯皮的局面。《暂行办法》第16条规定：“网约车平台公司承担承运人责任，应当保证运营安全，保障乘客合法权益。”而依据《合同法》第302条的规定，除非承运人能证明伤亡是旅客故意、重大过失或者旅客自身健康原因造成的，否则承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任。因此，在“自有车辆+直接雇佣”模式中，如果专车发生了交通事故，依据《暂行办法》，乘客的伤害应由专车软件运营商承担；车辆损失亦应由专车软件运营商承担，因为如果车辆是运营商自己购置的，损失自行承担无需多说，如果车辆是从租赁公司租来的，车辆损失也应由其承担，依据是《合同法》第222条，由于承租人原因致使租赁物受到毁损、灭失的，承租人应赔偿租赁公司的车辆损失；专车司机如果受伤，则属于工伤，因为两者之间属于劳动关系，专车司机在运营过程中受到的伤害属于因工作原因而受伤。当然，如果专车软件运营商或汽车租赁公司给专车购买了各种保险，上述损失可向保险公司索赔。在“租赁+代驾”运营模式中，虽然存在汽车租赁公司、劳务派遣公司等多方主体，但在发生交通事故时的车辆损失、乘客的人身伤害依然应由专车软件运营商承担。但专车司机的工伤责任则应由劳务派遣公司承担，此时专车司机的用人单位不再是专车软件运营商，而是劳务派遣公司，劳动法上用人单位的工伤责任便转移至劳务派遣公司。

在“社会车辆加盟”运营模式中，由于专车软件运营商和专车司机之间不符合事实劳动关系的认定条件，表面上看更具备《合同法》中承揽关系的基本特征，所以，这种情况下的交通事故损害赔偿，专车软件运营商一般都坚持依据双方签署的承包合同或合作协议。而依据这种协议的结果，则往往是所有损失都由专车司机自行承担。笔者认为，第一，让专车司机一人承担所有损失有违公平。依据“谁主管，谁负责；谁经营，谁负责；谁受益，谁负责”风险负担的基本原则，专车软件运营商不能成为只享收益而不承担任何风险责任的经营者。因为专车软件运营商不仅是专车运营的组织者、管理者，而且还是受益者，且其收益之高和成本投入之少还不成比例。第二，专车司机一人可能也承担不了所有损失。当一些私家车主用自家的家庭用车从事营运时，属于擅自改变车辆的用途，从而导致被保险的机动车危险程度增加。根据我国《保险法》第52条的规定，如果投保人此时不及时通知保险公司并按约定增加保费，保险公司是可以对这种情况下的车辆损失和乘客人身伤害拒绝赔偿的，这意味着所有的事故损害都得由私家车主自掏腰包，很多车主是很难有这样的赔偿能力的，最终的结果可能是由事故的受害者来承担专车运营的交通事故风险，这当然显失公平。庆幸的是，2016年8月1日交通运输部《网约车运营服务具体规范》（征求意见稿）又进一步提出，对于服务过程中发生的安全责任事故，网约车平台公司应承担先行赔付责任，不得以任何形式向乘客及驾驶员转移运输服务风险。这意味着，今后专车软件运营商将不可以通过和专车司机签订承包合同或合作协议来转嫁专车运营中的交通事故损害赔偿风险，但这仅仅意味着不能转嫁对乘客的伤亡赔偿责任，至于车辆损失、专车司机自身伤亡责任，依据现有规定还是可以“转嫁”的。也即这两种责任可以通过协议约定由专车司机自行承担，因为《暂行办法》第16条和《网约车运营服务具体规范》（征求意见稿）中“经营者应承担先行赔付责任”的立法目的都是旨在保护乘客权益，防止乘客乘坐专车与司机间发生纠纷、专车软件运营商和专车司机间相互扯皮的情况发生。〔42〕参见金歌：《交通部：网约车遇安全事故 经营者先行赔付》，来源：http://news.youth.cn/gn/201608/t20160802_8386799.htm，2016年8月3日访问。

（二）专车司机涉嫌交通违规的行政处罚风险承担

专车司机涉嫌交通违规的行政处罚风险该由谁承担，也应区分两种情况。首先，如果是因专车司机自身存在过错而被交管部门处罚，如酒驾、毒驾、无证驾驶、超速行驶等原因而遭交警罚款、扣分、吊销驾照，这种处罚责任当然是由该专车司机自行承担；其次，如果是因为之前专车运营的合法化问题被交管部门处罚的，其风险责任应由专车软件运营商承担。原因有两个。第一，专车司机从事运营的行为，应该属于执行职务的行为，我国《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”所以，在一般情况下，员工执行职务行为的法律后果承担主体应是用人单位，而不是员工。也即员工执行职务是没有法律风险的。法律这样规定，主要是考虑到员工的特殊身份：员工是基于雇佣关系而听命于公司，其行为具有被动服从的特点，行为的最终利益归公司所有，当然，其不利后果也应由用人单位承担。第二，即便是在“社会车辆加盟”运营模式下，专车司机和专车软件运营商之间的关系属于比较松散的承揽或合作关系，如果交管部门因为专车司机擅自改变私家车用途构成非法营运而对其罚款，作为合作方的专车软件运营商也难卸其责，它亦有过错，亦应担责。因此，在济南“全国专车第一案”中，笔者认为，陈超在被济南市城市公共客运管理服务中心行政处罚之后，对其上缴的2万元罚款损失，可以通过提起民事诉讼要求滴滴专车软件承担，而不是通过提起行政诉讼状告济南市城市公共客运管理服务中心来解决。如果这样，或许案件结果早已裁定。据报道，目前已有专车软件运营商建立了罚款报销制度，如滴滴专车公司规定，罚款专车平台可以负责报销80%。〔43〕聂辉：《专车司机称被抓罚款可以报销》，载《京华时报》2015年4月16日第15版。

六、规范互联网专车运营模式中用工问题的建议

我国互联网专车运营用工中之所以存在上述诸多问题，与互联网专车是一项新生事物，没有相关法规、政策对其调整、规范有关。《暂行办法》的颁布，使得互联网专车运营结束了“非法营运”的历史，但《暂行办法》对互联网专车运营中用工问题的规定，数量非常有限，内容非常模糊。为此，我国相关主管部门在未来修改《劳动法》或《劳动合同法》时，要明确赋予互联网专车运营等领域的非典型劳动关系以劳动法属性，并制定单项法规，具体规范互联网专车运营中的非典型用工问题，以切实保护专车司机的合法权益。

（一）通过完善劳动基本法明确赋予互联网专车运营等领域的非典型劳动关系以劳动法属性

如前所述，互联网专车运营中的用工在工作场所、工作时间、工资支付、管理方式等方面都呈现出不同于传统用工的非典型特点，专车软件运营商和专车司机之间形成了一种从属性弱化、用工关系性质模糊的非典型劳动关系。在我国理论界，非典型劳动关系的法律性质一直存在民法属性说和劳动法属性说的争论；立法中，由于非典型劳动关系中的从属性被弱化，存在着平等性和从属性的抗衡，在一定程度上它既不被我国劳动立法所认可，也不被劳动法所禁止，并且还超出了民法的调整范畴，因而形成了法律调整上的灰色地带；实务中，由于立法缺位，理论争议较大，因非典型劳动关系而产生的争议处理起来异常棘手和麻烦。因而立法上应首先明确非典型劳动关系的法律属性。

笔者认为，立法者应将像互联网专车运营等领域的非典型劳动关系的性质明确为劳动法属性，并按劳动法基本原理对非典型劳动关系进行立法保护和规制。理由为：（1）从理论上说，在互联网专车运营中，虽然其用工关系的人格从属性与组织从属性已被弱化，但经济上的从属性仍然存在，专车司机必将依附于一个或多个专车软件运营商，并以他们提供的劳动报酬作为主要生活来源，即使专车司机存在较大的自主权，但专车软件运营商始终可以通过控制其收入来支配专车司机的行为。当然在“社会车辆加盟”运营模式中例外。（2）从社会效果上说，如果将互联网专车运营等领域的非典型劳动关系明确为民法属性并适用民法保护，就会导致像专车司机这样的劳动者权益保护缺位，造成劳动者与用人单位实质上的不平等。（3）从国际上看，将互联网专车运营领域的用工关系确立为劳动关系也是国际趋势。尽管这个问题在美国争议也很大，至今尚无定论，但2015年3月美国加州北部地区联邦地方法院认定：①司机为Uber提供了劳务；②既然司机为 Uber 提供了劳务，就应推定为雇员，而不仅仅是乘客和司机之间的消极中间人。〔44〕Douglas O’ Connor v. Uber Technologies Inc., Cal. Comp. Cases 345 （2015）.2015年6月加州劳动委员会裁定，Uber的一名司机是该公司的雇员，而不是Uber公司一直主张的独立合同工。〔45〕蔡雄山、徐俊： 《专车平台与驾驶员之间是劳动关系吗？——基于美国加州Uber劳动案件的深度分析》，来源：http://www. aiweibang.com/yuedu/57311161.html，2015年12月20日访问。

随着市场经济的进一步发展和深化，非典型劳动关系的适用范围也在逐步扩大，开始渗透到不同领域、出现不同的用工形式、呈现不同的用工特点。立法者要在统一的《劳动法》或《劳动合同法》中对所有的非典型劳动关系与用工作出规范是不可能的，因此笔者认为，对非典型劳动关系的调整应坚持宏观规范与分别调整相结合的模式。首先，在将来修订《劳动法》或《劳动合同法》时，要肯定像互联网专车运营等领域的非典型劳动关系的劳动法属性，其次，就非典型劳动关系中的不同用工形式，以及不同领域出现的非典型劳动关系出台单行法规，根据各自的用工特点制定不同的规范。

（二）通过制定单项法规具体规范互联网专车运营中的非典型用工问题

2015年10月10日《〈暂行办法〉的征求意见稿》曾要求网络预约出租汽车经营者与接入的驾驶员签订劳动合同，但此条规定引起了社会各界争议，支持者有之，反对者亦有之。支持者一方以部分学者和传统出租车方为代表。学者们的观点和理由是：要求专车软件运营商和专车司机之间签订劳动合同，可以保护专车司机的合法权益。〔46〕王建平、崔杰：《“专车”司机与网约车平台签订劳动合同：该不该？》，来源：http://www.linkedin.com/pulse/，2015年12月22日访问。传统出租车方的观点和理由是要参照的士严管专车，与司机签订劳动合同，以实现公平竞争。〔47〕佚名：《Uber：必须签劳动合同或致9成专车司机离开》，来源：http://news.sina.com.cn/c/nd/，2015年12月22日访问。反对派以部分劳动法学者和专车软件运营商们为代表。一些劳动法学者认为，不能“一刀切”，应允许专车经营者的经营业态和模式多样化，从而与互联网时代就业形态多样化和弹性化的趋势相符合。〔48〕艾力：《 8位法学专家：专车新政不该强制平台与司机签劳动合同》，来源：http://money.163.com/15/1105/17/ B7M2JB7M00253B0H.html，2015年12月22日访问。以Uber为代表的专车软件运营商们始终认为，他们“扮演的是信息撮合者的身份，并非是专车司机的雇主”。〔49〕王建平、崔杰：《“专车”司机与网约车平台签订劳动合同：该不该？》，来源：http://www.linkedin.com/pulse/，2015年12月22日访问。

正因为社会各界对《〈暂行办法〉的征求意见稿》的规定分歧较大，此次公布的《暂行办法》对专车软件运营商和专车司机之间是否要签订劳动合同作出了选择性的规定，即“根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议”。学者分析，如此规定，是希望不过于影响企业用工的灵活性，毕竟目前有不少司机兼职运营，不希望或不需要签劳动合同。〔50〕周东旭：《网约车规范应更重视驾驶员权益保障》，来源：http://opinion.caixin.com/2016-08-03/100973647.html，2016年8月3日访问。笔者对此颇感失望，如此规定，专车软件运营商和专车司机之间的关系依然得不到明确，目前互联网专车运营中的一些混乱用工状况也将继续存在。而且在没有刚性限制以后，专车软件运营商们会继续想方设法规避或者干脆直接签订承包合同、合作协议等，这会削弱、减损国家出台《暂行办法》的意义和作用，也会影响专车司机的权益保护和社会秩序的稳定。目前，互联网专车司机的不满已经比较严重，如广东等地已出现大规模的罢运。〔51〕参见周东旭：《网约车规范应更重视驾驶员权益保障》，来源：http://opinion.caixin.com/2016-08-03/100973647.html，2016年8月6日访问。

鉴于《暂行办法》刚刚颁布，不可能朝令夕改，而且地方政府也不可能专门针对互联网专车运营中的用工问题作出具体规定，笔者建议，该问题应由人力资源和社会保障部制定专项法规，详细规范互联网专车运营中的非典型用工问题。据笔者初步设想，建议法规的名称为《关于网约车平台用工问题的意见》，就内容而言，至少要明确三个问题：（1）不同运营模式下的用工性质；（2）网约车平台的劳动合同签订义务；（3）专车司机享有的劳动权益及其保障。在运营模式方面，为保障用工的灵活性，可以允许网约车平台继续采用目前的三种操作方式；用工性质可以为一般劳动合同用工、劳务派遣用工、非全日制用工，或者是民事雇佣，这也与《暂行办法》第18条的立法精神基本一致；在规定网约车平台的劳动合同签订义务时，要改变《暂行办法》第18条的表述，建议采用最初征求意见稿的表达方式，即网约车平台应当与接入的驾驶员签订劳动合同，然后增设除外规定——私家车和劳务派遣的驾驶员除外。这样既能尊重专车司机的意愿、保障其多元化就业及其合法权益，又能兼顾网约车平台灵活、弹性用工的需求。

七、结语

总之，在目前的互联网专车运营中，其运营模式多样，其用工问题在用工方式、用工管理等方面都呈现出不同于传统标准劳动关系的非典型用工特点。由于缺乏法规明确调整、规范，故在互联网专车运营的用工过程中，存在用工性质、用工主体难以认定，专车司机的劳动权益易受侵害，用工风险责任承担不明确等诸多问题。《暂行办法》虽然明确了网约车平台的承运人责任以及和驾驶员签订劳动合同或协议的义务，但这样的规定，显然不够具体和全面，且缺乏刚性。我国立法部门应该完善劳动法领域的相关法规，明确赋予互联网专车运营等领域的非典型劳动关系以劳动法属性，详细规范互联网专车运营中的非典型用工问题，以保障网约车这种新型业态的健康、有序发展，促进共享经济的规范化。

（责任编辑：陈越峰）

*张素凤，安徽师范大学副教授。