论我国食品安全犯罪行刑衔接制度之建构

舒洪水



论我国食品安全犯罪行刑衔接制度之建构

舒洪水*

目 次

一、食品安全犯罪“行刑衔接”内涵的新提倡

二、我国食品安全犯罪刑法与行政法的实体性衔接

三、我国食品安全犯罪刑法与行政法的程序性衔接

摘 要今年我国先后对《食品安全法》和《刑法》作了修订，但是食品安全犯罪的行刑衔接仍然存在不畅的问题。行刑衔接的内涵，应当同时涵盖实体和程序两个层面。目前，两法在客体、对象、主体以及法律后果方面仍然存在衔接缺位的地方，需要通过调整食品安全犯罪在刑法分则中的位置、适度扩展刑法的处罚范围和调整食品安全犯罪刑罚的规定对实体性衔接进行建构；同时，针对程序性衔接方面存在的问题，则应当从技术性和制度性两个层面具体展开对其建构的探讨。

关键词食品安全犯罪行刑衔接实体性程序性

* 舒洪水，西北政法大学教授。本文系西北政法大学刑事法律科学研究中心青年学术创新团队“风险社会背景下的食品安全犯罪问题研究团队”的阶段性研究成果。

当今世界，食品安全危机被广泛认定为是风险社会的重要表征，食品安全已成为各国政府和消费者关注的重大社会问题。在我国经济一直保持较快增长的背景下，食品安全问题也日益突出，令人应接不暇的食品安全事件正在不断侵蚀着公众对于食品安全最基本的信任。为了应对日益严重的食品安全犯罪问题，《刑法》《刑事诉讼法》及相关司法解释已经作出了修改，并且新《食品安全法》也已于2015年4月24日由全国人大常委会修订通过，自2015年10月1日起施行。尽管立法对食品安全犯罪进行了完善，司法机关也在加强对食品安全犯罪的打击力度。但是，食品安全问题仍然严峻。据国家工商总局统计数据显示，2010年全国查处涉及食品安全违法的案件约7.69万件，2011年查处的约6.2万件，2012年查处的约11.1万件。但是，最高人民检察院统计显示，2011年全国各级检察机关依法批捕危害食品安全的犯罪嫌疑人仅1801人，提起公诉仅1254人。2012年移送司法机关的食品安全犯罪案件仅406件。〔1〕舒洪水：《生产、销售有毒、有害食品罪中“明知”的认定》，载《法学》2013年第8期。现阶段这一问题仍然存在。造成这一状况的原因是复杂的，但是关键问题在于立法、司法实践中行政执法与刑事司法衔接的缺失。基于此，食品安全犯罪“行刑衔接”制度的建构需要认真研究，以求对司法实践有所裨益。

一、食品安全犯罪“行刑衔接”内涵的新提倡

（一）食品安全犯罪“行刑衔接”内涵探析

目前学界对食品安全犯罪“行刑衔接”内涵的理解，主要是以程序衔接为视角进行考察的，即认为食品安全犯罪的行刑衔接是指食品安全行政执法和刑事司法的衔接，是卫生、农业、质检、食药监等行政部门在执法过程中，发现涉嫌构成刑事犯罪的，依法将案件线索和收集的证据向司法机关移送，以防止以罚代刑、有案不移、移案不究的双向动态工作机制。〔2〕张叶：《困境与突破：食品安全行政执法与刑事司法顺畅衔接》，载《山东警察学院学报》2014年第4期。持此论者认为，“行刑衔接”是一种办案协调机制，其内容主要包括行政执法机关、公安机关和检察机关之间的“双向移送”。〔3〕所谓“双向移送”包括两方面内容。一是食品监管行政执法部门对涉嫌构成犯罪的案件依法定程序分别移送至公安机关、检察机关。其中，食品监管行政执法部门向公安机关移送的是涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪，生产、销售不安全食品罪，生产、销售伪劣产品罪案件；食品监管行政执法部门向检察机关移送的是涉嫌食品监管渎职罪、放纵制售伪劣商品罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检失职、徇私舞弊罪、动植物检疫失职、徇私舞弊罪等渎职犯罪案件。二是公安机关自行发现的案件线索及公安机关、检察机关侦办案件进展情况要依法通报给行政部门。然而，笔者认为，我国的食品安全犯罪的行刑衔接的内涵，应当同时涵盖实体和程序两个层面的衔接，程序性衔接仅仅是食品安全犯罪“行刑衔接”内涵的组成部分之一。除此之外，“实体性衔接”也是食品安全犯罪行刑衔接内涵的应有之义。

刑法与行政法的实体性衔接，亦可称为“实体性行刑衔接”，是指刑法与行政法在对食品安全领域的违法犯罪行为的规制方面，在法律文本上的相互衔接。也就是说，相对于食品安全犯罪在处置程序方面的行刑衔接而言，实体性行刑衔接旨在通过设置刑法和行政法关于食品安全违法犯罪行为的法条内容，实现刑法与行政法在食品安全领域的相互衔接。

（二）食品安全犯罪实体性行刑衔接与程序性行刑衔接的关系

首先，实体性行刑衔接是程序性行刑衔接的合法性前提。在处理食品安全犯罪过程中，必须严格依照程序办理。但问题是，该程序必须法定，程序的内容也必须法定。因为无论是行政法还是刑法，都以法律有明文规定为其存在前提，因此，没有实体性的行刑衔接，程序性行刑衔接就会失去其合法性和存在依据。由此可知，若食品安全犯罪行刑衔接的内涵仅局限于程序性层面而不包含实体性内容，则食品安全行刑衔接就会受到程序合法性和正当性的质疑。

其次，实体性行刑衔接是程序性行刑衔接的指向性归宿。也就是说，食品安全犯罪的程序性行刑衔接以实体性衔接为其最终的落脚点。在食品安全领域，刑法与行政法在程序上衔接，其目的是更加公正、有效地对食品安全犯罪作出惩处，以保护民众的生命健康权益和国家的市场经济秩序，因此，经过一系列衔接的程序之后，最终还是要落实到对食品安全犯罪行为的处罚上来。所以，如果没有了刑法对该行为的明文规制，依照罪刑法定的原则，则不可能对该已经违反行政法规的危害食品安全的违法行为进行定罪处罚，此时的程序层面的行刑衔接也就毫无意义可言。

再次，程序性行刑衔接决定着实体性行刑衔接的实现程度。换言之，程序性行刑衔接保障实体性行刑衔接的实现，同时也对实体性行刑衔接起到一定的规制作用。程序性行刑衔接能够有效防范操作层面上刑法无限制地扩张刑罚处罚的范围，防止刑法过度干预行政处罚法领域的危害食品安全违法行为，对于保障人权具有重要意义。

基于此，在食品安全犯罪的行刑衔接的建构中，我们应当坚持将静态的衔接研究与动态的过程分析相结合，在“静”与“动”的结合中全面把握食品安全犯罪的行刑衔接。

二、我国食品安全犯罪刑法与行政法的实体性衔接

我国食品安全犯罪刑法与行政法的实体性衔接目前处于缺失状态，但其具有建构的必要性。

（一）实体性行刑衔接的必要性分析

1.刑法与行政法在调整对象上具有相通性。根据“统一法秩序”原则，在通常的情况下，违法性都是具有全体法秩序意义的。〔4〕李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，法律出版社1998年版，第72页。也就是说，规制食品安全犯罪的刑法规范与行政法规范同是我国保护食品安全法律网络的组成部分，它们在规制危害食品安全的违法行为之时，保护法益的内容相同，调整对象相通。规制食品安全犯罪的刑法规范与行政法规范都规制危害食品安全的违法行为，二者在调整对象上的区别仅有量的差异，并无质的不同。换言之，行政法律将其规制的危害食品安全的行为看作对行政法秩序的破坏，而刑法将其规制的相关危害食品安全的行为看作是符合构成要件的行为，即视角的不同决定了规制食品安全犯罪的刑法规范与行政法规范在调整对象上的区别，亦构成了危害食品安全的行为与食品安全犯罪的区别。正是基于调整对象的这种相通性，规制食品安全犯罪的刑法规范与行政法规范在规制目的及规制手段等方面应当有力衔接，协调配合。唯此，才能真正有效的遏制食品安全犯罪的发生。

2.行政法规范是规制食品安全犯罪的刑法规范的基础。从刑法典的角度进行考察，可以发现，规制食品安全犯罪的刑法规范以相关法律法规为基础，主要表现为刑法当中关于食品安全犯罪的“空白罪状”。空白罪状是刑法中没有具体说明某一犯罪的构成条件，但指明了犯罪成立必须参照其他法律、法令的罪状。之所以采取空白罪状，是因为这些犯罪首先以触犯其他法规为前提，行为内容在其他法规中已有规定，刑法条文又难以作简短表述。空白罪状的特点是，参照其他法规，避免复杂表述。〔5〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第494-495页。从生产、销售不符合安全标准的食品罪（《刑法》第143条）中的“食品安全标准”，和生产、销售有毒、有害食品罪（《刑法》第144条）中的“有毒、有害的非食品原料”可知，在认定生产、销售不符合安全标准的食品罪及生产、销售有毒有害食品罪之时，需要参照相关行政法规，因为“食品安全标准”以及“有毒、有害的非食品原料”等是由相关行政法规规定的。因此可以说，该两个刑法条文中的罪状是空白罪状（虽然并不典型）。正如上文所述，为了避免表述上的复杂与繁琐，空白罪状需要参照其他法律法规。从这个意义上来讲，相关法律法规是规制食品安全犯罪的刑法条文的基础。

3.规制食品安全犯罪的刑法规范是行政法规范的保障。从行政法的角度进行考察，规制食品安全犯罪的刑法规范是行政法的保障，主要表现为行政法中的附属性的刑罚立法模式，即主要是笼统规定某违法行为情节严重的，依法追究刑事责任。例如，我国《食品安全法》第149条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是，这样的规定存在一定的缺陷，即原则性规范一般无法在刑法典中找到相对应的罪刑规范，这往往导致它们难以甚至不能适用而形同虚设。这就直接导致了在追究食品安全犯罪的法律责任时出现以罚代刑或只罚不刑的现象，严重影响法律适用的效果。为了避免这一不合理结果，就必须使行政法与刑罚规范实现科学衔接。

（二）我国食品安全犯罪实体性行刑衔接的缺失

1.在客体方面，刑法与行政法存在衔接缺失。危害食品安全犯罪侵害的是复杂客体，包括公民的生命健康权和国家对食品的管理秩序等。现行刑法将食品安全犯罪归类到破坏社会主义经济秩序罪中，根据其在我国刑法分则体系中的定位可知，该罪的主要客体是国家对食品的管理秩序，而国民的生命健康权则是该罪的次要客体。与《刑法》不同，我国《食品安全法》在第1条即规定：“为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。”由此可知，我国行政法规范对危害食品安全行为进行规制的目的主要是对消费者权益的保护，对经济秩序的维护处于次要地位。但是，无论是从保护法益重要性，还是从法益遭受侵害的危险性上来讲，国家对食品的管理秩序都远不及国民的生命健康权及饮食安全重要。正是着眼于此，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件使用法律若干问题的解释》（以下称《解释》）开篇即规定：“为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，根据刑法有关规定，对办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下。”由此可见，《解释》已将其规制食品安全犯罪行为的主要目的规定为危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全。然而，虽然根据《解释》的理解可以使《刑法》规制食品安全犯罪的目的与《食品安全法》实现基本的统一，但是《解释》并非《刑法》本身，其对《刑法》规制食品安全犯罪的目的的解释是否合理尚且值得商榷。

再者，《刑法》在食品安全犯罪对象方面的规定较行政法而言相对狭窄。我国《食品安全法》第150条第1款对“食品”概念作了说明：“食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。”同时又在该法第2条对“食品”的类型进行了列举式规定：“在中华人民共和国境内从事下列活动，应当遵守本法：（一）食品生产和加工（以下称食品生产），食品销售和餐饮服务（以下称食品经营）；（二）食品添加剂的生产经营；（三）用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备（以下称食品相关产品）的生产经营；（四）食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品；（五）食品的贮存和运输；（六）对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。”以及“食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定”。由此可见，我国《食品安全法》的调整对象主要为：食品；食品添加剂；用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂；食品相关产品；食用农产品等。但是，根据我国《刑法》第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪及第144条生产、销售有毒有害食品罪可知，我国刑法中关于食品安全犯罪的行为对象远远窄于《食品安全法》。关于刑法中“食品”的概念，虽然学界主张作广义理解，如“食品”既包括一般食物，也包括食物添加剂、调味剂、色素、保鲜剂，还包括油脂和饮料等。〔6〕聂亚敏：《我国食品安全犯罪认定中的新问题研究》，载《法律适用》2013年第8期。但是，根据上述《解释》针对食品安全犯罪中以上两个基本罪名的司法解释，“食品”仅指加工食品、食用农产品，并且对不能包涵到大众认知的“食品”中的食品添加剂作出了单独的规定。由此可见，在我国刑法中，食品安全犯罪的行为对象的范围相对狭窄，从而导致刑法对食品安全的保护相对滞后。

2.在主体方面，刑法与行政法存在衔接缺失。刑法关于食品安全犯罪的主体范围远远小于行政法关于危害食品安全行为的主体范围。依据《食品安全法》第122条至第149条关于“法律责任”的规定，我国《食品安全法》规制的行为主体主要包括：食品的生产、经营者；食品添加剂的生产、经营者及帮助者；〔7〕新《食品安全法》第122条增加一款作为第2款：“明知从事前款规定的违法行为，仍为其提供生产经营场所或者其他条件的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处五万元以上十万元以下罚款；使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。”食品相关产品的生产、经营者，食品包装材料的生产、经营者，食品、食品添加剂和食品相关产品的检验者；餐具、饮具集中消毒服务单位；〔8〕新《食品安全法》第126条增加一款作为第2款：“餐具、饮具集中消毒服务单位违反本法规定用水，使用洗涤剂、消毒剂，或者出厂的餐具、饮具未按规定检验合格并随附消毒合格证明，或者未按规定在独立包装上标注相关内容的，由县级以上人民政府卫生行政部门依照前款规定给予处罚。”食品企业相关制度的制定者；进口、出口食品的人；食品检验机构、食品检验人员、食品行业协会、消费者协会及广告公司等，由此可见，我国《食品安全法》规制的危害食品安全行为的主体十分广泛。

但是，根据我国《刑法》关于食品安全犯罪的规定而言，涉及的法条有第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第144条生产、销售有毒有害食品罪，以及第408条食品监管渎职罪，因此，我国刑法规定的食品安全犯罪的犯罪主体主要包括食品的生产者、销售者及监管者。虽然《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条把食品“加工行为”扩大解释为食品“生产行为”，但是，“《解释》第9条只不过是使作为该罪犯罪主体的生产者的范围有所扩大，而并未真正使有毒有害食品的包装者、运输者、贮藏者等包括在该罪的犯罪主体当中，因此并没有真正扩大危害食品安全犯罪的主体范围”。〔9〕张旭、王晓滨：《危害食品安全犯罪之立法的反思与完善——以法律体系理论为视角》，载《第四届两岸刑事法治学术研讨会——危害食品安全犯罪的防制对策》论文集，第152 页。由此可见，我国《刑法》中食品安全犯罪的主体范围远远不及行政法中危害食品安全行为主体的范围，刑法与行政法在主体规制方面存在衔接缺失。

3.在法律后果方面，刑法与行政法存在衔接缺失。行刑衔接的缺失并不仅指刑法与行政法之间存在“真空”状态，还包括刑法与行政法之间的重叠情况。这种在食品安全规制方面的重叠现状，同一违法行为的法律后果在刑法与行政法之间既可能存在竞合的情形，也有可能存在相互冲突的情形。刑法与行政法之间这种竞合或冲突在立法和司法实践中都存在。〔10〕参见张旭：《民事责任、行政责任和刑事责任——三者关系的梳理与探究》，载《吉林大学社会科学学报》2012年第2期。

我国《食品安全法》在第九章规定了危害食品安全行为的法律责任，对危害食品安全的行为可以处以罚款、责令停产停业、吊销许可证等行政处罚，根据我国《刑法》对食品安全犯罪法定刑的规定，在对食品安全犯罪处以有期徒刑、无期徒刑和死刑等刑罚的同时，还规定了并处或者单处罚金，或者没收财产等财产刑。因此，在执法和司法实践中，易出现规制危害食品安全行为的刑事处罚与行政处罚的重复，其中最突出的问题是，财产刑执行与行政罚款执行之间存在重叠，即先前受到的罚款处罚能否折抵后来的罚金处罚。〔11〕黄宇：《关系刑法视角下食品安全犯罪刑事立法研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第82页。在此问题上有两种完全不同的观点：肯定说认为，行政罚款与刑事罚金针对同一事实进行处罚之时，基于“一事不再理”原则得以行政罚款折抵罚金刑；否定说则认为，依据《行政处罚法》第7条第2款的规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”行政罚款与罚金刑是性质完全不同的两种处罚方法，因此不能互相替代。基于此，“这种由于刑罚与行政处罚的不协调造成的争议，有待于《刑法》的明文规定加以平息”。〔12〕张旭、王晓滨：《危害食品安全犯罪之立法的反思与完善——以法律体系理论为视角》，载《第四届两岸刑事法治学术研讨会——危害食品安全犯罪的防制对策》论文集，第152 页。

（三）我国食品安全犯罪实体性行刑衔接之建构

基于上述我国食品安全领域刑法与行政法之间相互衔接的缺失问题，应当结合我国食品安全执法与司法实践，从风险刑法的视角出发，对我国食品安全犯罪的刑法规制予以适度调整。但是，该调整必须严格遵循罪刑法定、罪责刑相适应的刑法原则，以体现刑法尊重和保障人权的法治特征。

1.调整食品安全犯罪在刑法分则中的位置

刑法与行政法相比，其所保护的法益非常有限。这种法益保护的局限性，一方面不利于刑法作为保障法功能的有效发挥，另一方面，刑法在立法目的层面与行政法的衔接缺失亦不利于食品安全防控体系建制的形成。基于以上两个方面，将食品安全犯罪从刑法分则的第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”，调整至刑法分则第二章“危害公共安全犯罪”中，以体现刑法关于食品安全犯罪的规制不仅着眼于对市场经济秩序的保护，同时也重视对公共安全，即广大人民群众的生命、财产的整体性权利的保护。

2.适度扩展刑法的处罚范围

第一，适度扩展食品安全犯罪的对象范围。食品安全领域的司法实践中往往出现某一违法性行为已经严重超出行政法的规制范围，但是该行为在刑法中却无明文规制的情况，致使刑罚规制的保障法地位面临挑战。

第二，应当扩展食品安全犯罪的行为主体的范围。我国刑法关于食品安全犯罪的行为主体的规制的范围远远小于我国行政法关于危害食品安全行为主体的规制范围。因此，有必要以行政法的规定为标准，适度扩展刑法关于食品安全犯罪的行为主体的规制范围，实现刑法对食品安全犯罪主体的规制与行政法关于危害食品安全行为主体的规范的衔接，以此填补对于食品安全领域严重危害社会的行政违法行为无刑法予以规制的空白，避免出现社会危害程度与刑法规制的食品安全犯罪同质但却不予同质处罚，而只能对其予以行政处罚的情形。

第三，通过法益保护前置化路径适度扩展刑法的处罚范围。“我国存在三级法律制裁体系，这就是刑罚、治安罚（警察罚）和行政罚。刑罚由法院判定，治安罚由公安机关决定，行政罚由行政机关决定。”〔13〕陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期。其中，行政处罚的性质是一种行政制裁，具有惩戒性，可以剥夺或限制相对人的某些权利或科以某种义务。〔14〕刘艳红、周佑勇：《行政刑罚的一般理论》，北京大学出版社2008年版，第154页。但是，由于我国的行政处罚权是相当大的，相对来说，司法权较小并且受到行政权的重大影响。因此在这种情况下，我国刑法中的犯罪存在罪量要件，罪量要件虽然是罪与非罪的界限，但并不是罚与不罚的区分，而只是行政罚与刑事罚的分野。〔15〕陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期。这就为法益保护前置化提供了逻辑基础。并且，风险社会下，法益保护的前置有利于防范必要风险，例如，抽象危险犯的设置还能够使追诉机关的举证责任大为减小，减轻证明的负担，节约诉讼成本。〔16〕孙运梁、宁鲜鲜：《风险社会下食品安全的刑法规制》，载赵秉志、张军主编：《宪法与刑法之协调发展》，法律出版社2012年版，第975-979页。

陈兴良教授在刑罚与行政处罚的关系问题上有过精彩的论断：“我国刑法所体现的结果本位主义特征折射的是行政权与司法权的分界。修正刑法时，将某些犯罪从结果犯改为行为犯，意味着将原先应受行政处罚的行为纳入刑事处罚的范围。笔者认为，我国刑法确实存在严重的结果本位主义现象，并且也完全赞同我国正处于从结果本位主义刑法向行为本位主义刑法转变的观点，但这与其说是从传统刑法向‘风险刑法’的转变，不如说是行政权与司法权的此消彼长，是我国走向刑事法治的一个表征。”〔17〕陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期。

3.调整食品安全犯罪刑罚的规定

贝卡利亚说：“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的，一是刑罚的坚定性，二是犯罪既得利益的丧失。”〔18〕［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第63页。对于谋取非法经济利益的食品安全犯罪来说，经济利益的丧失是对其最有效的惩罚措施，这种利益不仅仅包括既得利益，还应当包括未来获得该利益的可能性即限制其从事相关牟利行业。〔19〕聂亚敏：《我国食品安全犯罪认定中的新问题研究》，载《法律适用》2013年第8期。本文以危害食品安全行为的行政责任为考察基点，主张我国刑法应当进一步完善关于食品安全犯罪的财产刑的规定，并适度设置资格刑。

首先，完善刑法关于食品安全犯罪的财产刑的规定。刑法与行政法在对食品安全违法、犯罪行为的财产性处罚措施的衔接上的主要问题是，某一危害食品安全行为在先前受到罚款处罚，之后又被认定为食品安全犯罪行为并应当判处罚金的情况下，那么先前受到的罚款处罚能否折抵后来的罚金处罚。依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件之前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院在判处罚金时，依法折抵相应罚金。上文已经述明对此问题的两种不同观点及理由，即肯定说和否定说。在此问题上本文支持否定说的观点，即同一食品安全危害行为已受到行政罚款，在其又应受罚金刑处罚时，不能由之前的行政罚款折抵罚金。这是因为财产处罚不同于限制人身自由的处罚，自由不可再生，而财产具有可再生性，二者有本质区别。对于食品安全违法行为这类逐利型的违法犯罪行为，对其加重财产性处罚，加重其违法成本，能够有效遏制此类违法犯罪行为的发生。

其次，适度设置资格刑。2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下称《刑法修正案（九）》）。其第1条第1款规定，在刑法第37条后增加一条，作为第37条之一：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”该条第3款规定“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”。而新《食品安全法》第135条规定：“被吊销许可证的食品生产经营者及其法定代表人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员自处罚决定作出之日起五年内不得申请食品生产经营许可，或者从事食品生产经营管理工作、担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”“因食品安全犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。”

由此可见，《刑法修正案（九）》和新《食品安全法》的上述规定为我国刑法与行政法在食品安全行为的法律处罚方面的衔接提供了法律依据，将有力推动食品安全犯罪的体系化防控的初始设置。

三、我国食品安全犯罪刑法与行政法的程序性衔接

（一）食品安全犯罪程序性行刑衔接问题的存在

国务院于2001年7月4日颁布施行的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪以及其他罪的查处流程、证据转化等刑法与行政法的衔接问题作了较为全面的规定。但是，结合食品安全犯罪等行政犯罪〔20〕所谓行政犯罪，是指违反行政法规，危害正常的行政管理秩序，依照行政刑法应当承担刑事责任的行为，行政犯的成立当然要以行为违反相关行政法规为前提。食品安全犯罪案件是以违反相关领域食品安全行政法规为前提条件的，因此，被规定于“破坏社会主义市场经济秩序罪”的食品安全犯罪案件皆为行政犯罪。张绍谦：《试论行政犯中行政法规与刑事法规的关系——从著作权犯罪的“复制发行”说起》，载《政治与法律》2011年第8期。的具体情况来看，该法规自颁布以来的实施效果并不尽如人意，主要存在以下亟须克服的问题。

1.各机关之间的协调和配合不够

首先，行政执法机关刑事法知识不足，在收集、固定证据的意识和手段方面还有待提升；另外，法律未赋予行政执法机关执行强制措施的权力，对涉案人员不能使用强制手段。其次，公安机关的现行配置不足以适应食品安全犯罪的防控任务，主要表现为：一是公安机关任务繁重，受考核影响，办案积极性不高；二是公安机关有法制室、侦监大队和基层派出所等内设机构均可接受案件移送，有时存在“踢皮球现象”；三是公安人员对有关行政法规及各行政部门所涉及的专业知识知悉程度有限，专门人才匮乏，一定程度上影响了案件查处。再次，检察机关同样存在诸多问题：一是行政刑事衔接案件的监督缺乏强制性，手段和方式有限，获取监督的线索渠道过于狭窄，无法保障有效畅通，由此处于被动地位；二是目前检察环节的两法衔接工作由侦监部门承担，而侦监部门一直以来存在事多人少的矛盾，不可能全力开展两法衔接工作。

2.食品安全犯罪处置中的“程序倒流”情况缺乏法律规制

《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第1条规定了国务院制定该规定的目的和主要内容，即“保证行政执法机关向公安机关及时移送涉嫌犯罪案件”，仅指行政机关向公安机关的单方向移送。这一规定是符合我国的执法和司法实践流程的，因为对于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪而言，往往是由行政机关在日常执法过程中发现，进而才有了将案件移送公安司法机关的必要和可能。

然而，在食品安全违法犯罪的执法和司法实践中，也往往会出现“程序倒流”的情况。即对于危害食品安全的行为的处理，公安机关首先介入调查，在警方依据《治安管理处罚法》规定对行为人作出行政治安处罚之后，再将该案件移送食药监局、市场管理局等行政部门作进一步处理，而对于这种“程序倒流”的情况，上述《规定》并未作出明确规定。例如，2015年1月11日晚，贵阳市刘某及朋友在某公园附近一家烤鱼店就餐后，路遇警方检查，因刘某未带身份证，警方依法对其进行了检测，结果刘某尿检呈阳性。之后警方在该烤鱼店内搜出2克疑似罂粟壳粉末物质，并且该烤鱼店经营者向警方承认确实在食品中非法添加了罂粟壳。警方依据《治安管理处罚法》规定，对该烤鱼店处以500元罚款，至此，公安机关关于本案的处理完毕，于1月20日将案件移交观山湖区市场管理局作进一步调查。但是，警方对涉事烤鱼店治安处罚后，市场监督管理局介入调查时发现，事发后店老板已经关门停业。〔21〕李慧超：《贵阳市民吃完烤鱼尿检吗啡呈阳性 店铺已被查封》，来源：http://www.gywb.cn/content/2015-01/29/content_2364679.htm，2015年2月4日访问。然而，根据《食品安全法》规定，罂粟壳是一种药品，不能作为食品添加剂。商家在食物中添加罂粟壳属于违法行为。违法生产经营的商家不但要被主管部门没收违法所得，还将被处以两千元以上五万元以下罚款，货值金额一万以上的，还将加倍罚款。情节严重的，还要被吊销许可证。另外，根据我国《刑法》第144条的规定，上述行为可能涉嫌生产、销售有毒有害食品罪，而该罪最高可判处死刑，并没收财产。很显然，较之食品行政部门的处罚和刑法的处罚，公安机关仅仅予以罚款500元的行政治安处罚要宽松得多。

上述案例表明，餐饮行业向食品中加入罂粟壳或罂粟壳粉末的情况，出现了完全不同的处理结果：有的以生产、销售有毒、有害食品罪被判处刑罚；有的则是依据《治安处罚法》被行政治安罚款500元；而有的则是由行政机关依据《食品安全法》予以行政处罚。这就造成了司法之大忌，即“同案不同罚”的显失公平现象。造成上述情况的原因，主要是因为我国关于食品安全违法犯罪活动的法律较多，但是各法律之间的规定又欠缺衔接和统一。例如，食品监管行政部门习惯依据《食品安全法》有关规定作出处理，而公安机关则只能依据《治安处罚法》相关规定予以处理，或予以立案，移送司法机关。

（二）我国食品安全犯罪程序性行刑衔接之建构

我国食品安全犯罪程序性衔接的建构，可从技术和制度两方面展开。

1.食品安全犯罪程序性行刑衔接的技术性建构

（1）创新行政执法与刑事司法的联动机制。第一，建立公安机关、检察机关提前介入制度，以弥补行政执法机关在收集、固定证据方面的不足。第二，在行政、公安、检察机关之间建立案件移送备案审查和查询制度。第三，建立案件双向咨询制度与培训，即食品安全违法犯罪行为的行政执法部门与司法部门之间对某一具体食品安全问题相互咨询和培训，以及时更新和掌握除本执法或司法领域之外的信息和办案技能。第四，建立信息共享和情况交流机制，在食品安全领域，由行政监管部门和执法部门，以及食品安全犯罪司法部门之间建立食品经营者的基本信息、经营状况等信息的共享机制，并对有关情况进行定期或不定期的交流，以补充对食品经营者的上述信息的掌握。第五，建立惩防一体化机制，检察机关要定期与食品安全监管职能部门召开联席会议、座谈会、举办法制课、警示教育活动等，提出检察建议，促进源头治理。

（2）完善证据的收集、固定与认定。在食品安全违法犯罪行为查处过程中，行政执法部门收集、固定的证据如何转化成刑事司法部门所需证据，是食品安全犯罪程序性行刑衔接制度的不可或缺的组成部分。

关于食品安全犯罪中证据的收集、认定等程序，我国的行政法规和刑事法规均有规定。首先，行政法规方面，2001年7月9日实施的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第4条第2款规定：“行政执法机关对查获的涉案物品，应当如实填写涉案物品清单，并按照国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品，应当采取必要措施，留取证据；对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定检验、鉴定机构进行检验、鉴定，并出具检验报告或者鉴定结论。”还有2012年1 月1日生效的《行政强制法》第24条之规定。〔22〕《行政强制法》第24条规定：“行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）查封、扣押的理由、依据和期限；（三）查封、扣押场所、设施或者财物的名称、数量等；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”其次，刑事法规方面，新《刑事诉讼法》第52条第2款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”2013年1月1日实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第65条第1款规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用；经法庭查证属实，且收集程序符合有关法律、行政法规规定的，可以作为定案的根据。”由此可见，上述规定已经使行刑之间扫除了实物证据上的衔接障碍，然而言词证据仍需重新取证。但是，从上述规定我们也可以看出，我国行政取证程序仍是过于简单和原则性的规定，而且，因为食品安全犯罪的证据收集具有其特殊之处，所以仅有上述规定使得食品安全犯罪的证据收集欠缺实践操作性。

为了解决上述问题，笔者认为应当在审查和判断涉食、涉药犯罪案件证据的真实性、关联性和合法性时，结合食品安全犯罪证据的特殊性，从以下方面实现行刑的顺畅衔接。

首先，着重审查和判断食品安全犯罪的证据内容。其一，对于客体方面的证据，着重审查是否为违反国家食品监督管理制度和已经造成消费者生命、健康受到损害的事实的证据。其二，对于客观方面证据，应当着重于生产者在何时、何地以及由何人如何加工制造不符合安全标准或有毒、有害食品，生产设备、不符合卫生标准或有毒有害的非食用成分的名称、来源、添加数量，不符合安全标准或有毒、有害食品的生产批次及数量等；何时、何地向何人销售了数量及价格分别是多少的不符合卫生标准或有毒、有害食品；消费者的数量和地区分布情况，其人身财产权益受损的详细情况和具体数额；以上相关事实的物证、书证及鉴定结论。其三，行为主体一般为生产或销售的自然人或单位，因此应当着重于单位资质、生产或销售资质、卫生许可证、健康证、专业技术等级证以及该行业的特许证等方面的证据；但是，“黑作坊”、“黑工厂”、“黑市场”、“黑窝点”的犯罪主体多为个体工商户及其雇佣人员，或者农民、无业人员，亲戚、同乡、熟人的共同犯罪现象突出，因此，在审查和判断食品安全犯罪的行为主体的证据时，应当进行区分。其四，对于主观方面，应当着重收集行为人“明知”自己生产、销售不符合安全标准或有毒有害食品的非食品原料的使用书、说明书，以及生产、销售该食品的生产许可证、批准文号、经营许可、食品配方、国家质量标准、对食品成分及非食品成分的检验报告、鉴定结论等证据，以证明行为人的明知，以及对可能带来的损害后果的认知程度和所持的心理态度。〔23〕舒洪水：《生产、销售有毒、有害食品罪中“明知”的认定》，载《法学》2013年第8期。

其次，注重食品安全犯罪证据的调查过程与调查手段的特殊性。其一，对于由行政机关移转的案件，证据调查的全程都应当与该机关保持紧密联系，应在第一时间向其查询案件情况、要求其提供有关案件材料或者派员查阅案卷材料、调查报告。其二，证据调查过程中科技手段的应用，要重视对省级人民政府产品质量检验机构或者其指定的机构出具的质量鉴定；伤残等级鉴定、非食品原料鉴定、食品含毒量鉴定、食品配方鉴定、食品生产工艺鉴定、食物中毒鉴定、价格鉴定等刑事科学技术鉴定。其三，证据的收集与转化使用。对行政机关已经扣押的物证、书证等可以直接收集使其成为能够直接在刑事诉讼中使用的合法证据，但对于证人证言、当事人陈述等言词证据就必须由公安机关进行重新收集，才能在刑事诉讼中使用该证据。

2.食品安全犯罪程序性行刑衔接的制度性建构

（1）在国家层面尽快设立食品安全刑事案件专门调查处置机构

2014年3月28日，国家食药监管总局和公安部联合发布会宣布，国家将专设食品药品违法侦查局作为食品安全刑事案件专门调查处置机构，以加强打击食品药品犯罪的力量，保障国民“舌尖上的安全”。〔24〕魏铭言：《中国将设“食药警察”——定名食品药品违法侦查局，负责食药案件刑事侦查》，来源：http://xbxsf.nwupl.cn/ Article/spaqfz/201403/16073.html，2015年1月1日访问。食品药品违法侦查局成立后，将负责食品药品违法案件的刑事侦查、执法工作，专门的食药违法侦查办案人员，又被称为“食药（安全）警察”，近几年，在辽宁、河北等地已有试点。上述试点的执法和司法实践证明，在公安部门下专设一支食品药品违法案件侦查支队（大队），对食品、药品制假售假行为实现了更有效的打击，震慑力更强。因此，将来从中央到地方，将建立一支覆盖全国，打击食品药品违法犯罪行为的专业执法队伍势在必行，这对于食品药品安全犯罪的防控也至关重要。

国家之所以设立食品药品违法侦查局，主要是基于对我国食品药品安全违法犯罪的现实状况的考察，并且借鉴了发达国家的先进经验。一是，目前食品药品违法犯罪呈现长链条跨区域案件明显增多，犯罪手法升级、活动愈加隐蔽等新形势、新问题。在任务很繁重的情况下，公安机关还要拿出相当一部分精力来打击这类犯罪，而它专业性又很强，这一状况显然不利于当下食品安全犯罪的新形势。二是，发达国家普遍削减监管部门的行政管理人员，同时增加技术和执法人员，试图实现精细化和扁平化管理，而中国食药监部门的技术水平和执法能力还远远不足，相关人员数量与行政人员出现“倒挂”。2011年全国食药监系统拥有行政管理人员5.3万人，但技术支撑队伍仅有3万余人，上述人员中有专业检查员资质的只有1.5万人，专业技术人员的不足直接制约食品安全的防控力量。另外，关于“食药警察”机构的所属，此前相关部门的酝酿讨论方案中存在三种可能模式：第一种是国家食药监管部门的内设机构，改组现有的稽查局，赋予有专业基础的食品药品稽查人员以刑事执法权；第二种是原食药监管稽查局和公安人员合署办公；第三种是将专业侦查机构直接设在公安部门内。目前，地方“食药警察”试点多采取第三种模式。但是，国家层面的食品药品违法侦查局，仍有可能采取第一种模式，即在国家食品药品监督管理总局内设警察局，该局同时接受公安部业务指导。一方面全程执法可以弥补分段监管的弊端；另一方面，“食药警察”拥有人身和财产强制权，其直接办案有利于实现行政执法与刑事执法对接，可对违法生产经营者产生更强震慑力。在一个行政监管部门内设一个拥有刑事执法权的机构，这种设置并非有违常规。我国的林业管理机构内设“森林警察”机构（即森林公安局）已有多年，同时“森林警察”也是公安机关的一个警种。〔25〕魏铭言：《中国将设“食药警察”——定名食品药品违法侦查局，负责食药案件刑事侦查》，来源：http://xbxsf.nwupl.cn/ Article/spaqfz/201403/16073.html，2015年1月1日访问。

值得注意的是，食品药品违法侦查局成立后，应当对其与现有国家食药总局稽查局的职能进行合理、科学的分配。其中，侦查局负责刑事执法，而稽查局负责行政执法，对于处置食品药品违法犯罪行为两部门通力合作，线索共享，行刑衔接。

（2）健全并完善食品安全有奖举报制度。我国现阶段建立和完善食品安全有奖举报制度具有以下意义，一是有利于提高广大群众打击食品违法行为的积极性，调动社会各方主动参与食品安全监管工作，弥补食品安全监管者的信息不足；二是有奖举报能够使非法食品安全经营者处于群众的监督中，对其产生一定的“威慑”作用，增加其违法成本。由于始终存在着一种被举报的可能和风险，那些非法经营者就不得不增加各种“防御性”支出，而这种“防御性”支出如果防不胜防，在量上大到一定程度，违法者便不能因违法行为而有利可图，那么这种违法行为自然就会减少。

为鼓励社会公众参与食品安全监督，及时发现并惩处食品安全违法犯罪，2011年7月，国务院食品安全办印发了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》，要求在全国范围内建立实施食品安全有奖举报制度。据笔者统计，自2011年至今，除西藏自治区之外，其他省份均已出台本区域的食品安全有奖举报制度专门规范。由于我国行政奖励制度的法律规范不尽完善，且在实践中缺乏较为成熟的经验，作为行政奖励制度在食品安全领域的具体形式，食品安全有奖举报制度应当在以下方面予以进一步完善。

首先，明确食品安全有奖举报的适用范围。〔26〕舒洪水：《食品安全有奖举报制度研究》，中国政法大学出版社2015年版，第115-116页。从我国食品安全有奖举报法律规范层面上来看，各地区关于食品安全有奖举报的适用范围的规定主要有以下三种模式：一是肯定列举模式，即从正面列举应当适用的范围；二是否定列举模式，即从反面列举不得适用的范围；三是双重列举模式，即同时采取肯定列举和否定列举模式，既从正面规定其适用范围，又从反面规定其不得适用的范围。不言而喻，否定列举模式所确立的适用范围最大，相反，双重列举模式确定的范围最小，肯定列举模式确立的范围居于二者之间。范围过宽，则会导致奖励成本的增加，甚至挤压合法食品经营者的生存空间，不利于食品经济的健康发展；另一方面，范围过窄，则会陡增食品安全举报的条件，增加社会公众成功举报的难度，打击公众举报的热情和信心。所以，应当科学确立我国食品安全有奖举报制度的适用范围，使上述二者之间保持平衡。

其次，规范食品安全有奖举报的奖励金额。有奖举报制度本质上是一种信息的交易，〔27〕应飞虎：《我国悬赏举报制度构建之探讨》，载《社会科学研究》2003年第1期。按照市场规律，是交易就有价格，并且，交易应按照价格规律进行等价交换。目前，在实践中，我国的食品安全举报的奖金的确定依据，多是以案件的货值金额或者罚没收入为基数的百分比。依照案件的货值金额或者罚没收入设定奖金的主要标准，简单实用，具有较强的可操作性。但是，另一方面，这种奖金标准因缺乏科学性和合理性而备受质疑。据此，有的学者提出，奖金标准的设定应当以举报人的贡献大小作为主要决定因素，并综合执法机构对执法信息的需求程度、信息拥有者供给意愿程度、违法行为的严重程度、违法行为对社会的危害程度以及因违法行为而导致的风险能够被消费者认知的程度等方面最终确定奖金标准。但是，该学者同时也承认，“具体到操作中，要把这些因素完全反映在交易价格中，确有难度”。〔28〕应飞虎：《食品安全有奖举报制度研究》，载《社会科学》2013年第3期。所以，应当设定和规范奖励金额的标准，使其既能突出其科学性和合理性，同时又在具体实践中使其不缺失操作性。

再次，保持食品安全有奖举报资金的来源渠道畅通。站在行政部门的立场，永远面临着三个似乎永远无法满足的老旧问题：权力、人员和资金。食品安全有奖举报制度的运行同样面临着资金来源难以维持畅通的问题。目前各省区的食品安全举报奖励资金都是以设立专项资金、专款专用的形式来源于政府财政。但是，仅从各地区的食品安全有奖举报制度的法律规范内容来看，我国的食品安全有奖举报的专项资金的设置在不同地区之间存在较大差异。举报奖励资金的来源如果得不到保障，公众参与食品举报的热情减少，致使利益驱动的激励机制无法发挥应有效果，食品有奖举报制度也就难以顺利运行。因此，应当在不过度加重当地政府财政负担的情况下，保持食品安全有奖举报奖励资金来源的畅通。

（责任编辑：卢勤忠）