一份创设法律规则的判决——最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决之评释

崔建远　耿 林



一份创设法律规则的判决
——最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决之评释

崔建远耿 林*

目 次

一、跨越民法与商法的体系化法律运用

二、立足于本国法的法解释思维

三、准确寻觅请求权规范基础

四、通过法律适用创设有关提单的法律规则

五、有待澄清的疑问

六、简要结语

摘 要在最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决中，系争案件涉及股权质权、提单质权、留置权、保证金、最高额保证、让与担保等多种担保形式，需要解决提单的物权凭证属性、提单持有人享有何种权利等疑难复杂问题，需要适用海商法、物权法、担保法、合同法、民事诉讼法等多部法律及司法解释，最高人民法院对系争案件的判决显示出对民商法的整体把握十分到位，纯熟而充分地运用法学方法论，准确地寻觅请求权规范基础，认定并阐释提单所表征的权利及其抗辩事由因提单类型及所处法律关系的不同而不同。值得特别指出的是，该民事判决通过法律及合同解释，形成了若干法律规则，在一定意义上也可以说创设了若干法律规则，如提单交付之时，即可发生债权请求权转让的效力，进而完成提单项下货物的指示交付，只是未经通知，其债权请求权的转让对提单项下货物实际占有人不能发生对抗效力。当然，该民事判决也有进一步提升的空间，如当事人未于诉讼过程中主张不安抗辩权，该民事判决却依职权援用合同法关于不安抗辩权的规定，这有违法治及法理。

关键词民事判决提单权利凭证请求权基础创设规则

* 崔建远，清华大学法学院教授，教育部“长江学者”特聘教授；耿林，清华大学法学院副教授。本文系国家社会科学基金重点项目《中国民事指导性案例理论研究》（批准号12AZD122号）和国家社会科学基金重点项目《法学方法论与中国民商法研究》（批准号13AZD065号）的阶段性研究成果。

以往撰写判决评释，对一份判决的批评在比重方面远远大于赞扬。其原因方方面面，例如，评释者与裁判者在理念、视角和观点等方面存在差异；如为称赞则可说的话语实在有限，而出言批评却容易洋洋洒洒；判决和学说相互切磋、砥砺更能促进法律及法学的发展；等等。如今，本评释人做个尝试，即多表扬少批评，不知效果如何。

一、跨越民法与商法的体系化法律运用

最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决裁判的案件，〔1〕资料来源：《最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决书》系最高人民法院第一巡回法庭提供。是再审申请人中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称建行荔湾支行）因与被申请人广东蓝粤能源发展有限公司（以下简称蓝粤能源）、惠来粤东电力燃料有限公司（以下简称粤东电力）、广东蓝海海运有限公司（以下简称蓝海海运）、蓝文彬之间的信用证开证纠纷案，涉及股权质权、提单质权、留置权、保证金、最高额保证、让与担保等多种担保形式，需要解决提单的物权凭证属性、提单持有人享有何种权利等疑难复杂问题。

厘清并妥当处理它们，至少涉及《中华人民共和国海商法》（以下简称为《海商法》）（第71条、第78条第1款、第79条）、《中华人民共和国物权法》（以下简称为《物权法》） （第23条、第26条、第173条、第212条、第224条）、《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）（第6条、第18条、第21条、第31条、第78条）、《中华人民共和国信托法》（以下简称为《信托法》）（第7条）、《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》） （第8条、第80条第1款、第107条、第113条、第114条第2款、第125条、第206条、第207条）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）（第170条第1款第2项、第134条、第142条、第207条），以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释［2000］44号）（第88条）、《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》（以下简称为法释［2009］1号）（第3条第1款）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称为法释［2009］5号）（第29条）。如何结合案情对待这些法律及司法解释，可有不同的态度及方式。最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决没有忽略、偏废其中的某部或某几部法律及司法解释，没有遗漏对于解决系争案件时关键的法律及司法解释的规定，而是对其整体把握，合理解释，妥当适用，值得肯定。

首先，每项制度及规则都属于其整个法律体系的构成部分，均有其所处的背景，每一有机体的自为自得，均有赖于其整体与部分间的均衡之维持，有赖于每一部分的各尽其责。〔2〕参见［德］弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第32页。一部法律、一项制度或一个规则孤立存在，与其处于法律体系之中，在功效方面不尽相同。法律人应把体系之内的所有法律及条文看作一个统一的整体，从其相互关联、所处的地位和总体联系上阐明法律条文的含义。所有这些，都表明了整体把握法律制度的重要性和必要性。在一个法律关系需要若干部法律或几个法律条文共同调整的情况下，整体把握法律的意义就更加明显。

其次，具体到系争案件，假如忽略或错误解释《海商法》第71条，就难以正确地界定提单的法律属性及功效，无法合理、合法地认定系争涉案提单项下164998吨煤炭的归属及有关权利；假如忽略《物权法》第26条，就不会正确地认定涉案提单及其项下煤炭是否已经交付，从而影响适用第212条和第224条时判断涉案提单质权成立与否；假如忽视《合同法》第125条的规定，对系争合同的某些条款的解释就可能出现偏差；假如忽视法释［2009］5号第29条，就会在判断涉案违约金的数额是否过高时产生主观臆断，可能导致同案不同判，从而损害司法权威；假如遗漏《民事诉讼法》第170条第1款第2项、第134条、第142条、第207条，就会导致系争案件的审理及撤销下级法院的某些判项于法无据；等等。令人欣慰的是，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决没有忽视、忽略、遗漏必要的法律规定及司法解释，路径正确，裁判结果妥当，影响良性。

最后，称最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决路径正确、裁判结果妥当、影响良性，还表现在它注意到有关法律规定及司法解释的衔接、配合，并尽可能地阐释和论证。例如，系争案件所涉法律问题众说纷纭，仅就提单的物权凭证属性的问题，理论及实务界就存在至少三种争议的声音：一种为否定说，一种为物权凭证说，一种为所有权凭证说。关于持有提单的银行享有何种权利，更是观点各异，有同时履行抗辩权说，有所有权说，有担保权说，担保权说中又有动产质权、权利质权、留置权、让与担保等认识之别。最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决作为最高人民法院的终审判决，明确了提单可为所有权凭证。在这方面，它没有停留在援引《海商法》第71条这点上，而是再援引《海商法》第78条第1款，特别是援引法释［2009］1号第3条第1款，佐证《海商法》第71条的规定及其解释，加强和加深说服力。难能可贵的更在于，它仍未止步，而是进一步阐释和论证提单持有人并不当然是提单项下货物的所有权人，并明确了持有提单的信用证开证行在何种情况下享有提单质权，统一了该疑难法律问题的裁判规则，避免了规则的缺位给国际贸易及司法实践造成的困扰。虽然此前规则缺位，但最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决也并未仅从理论上进行推演，而是紧紧依靠现有法律条文作为支撑，法律依据充足。

二、立足于本国法的法解释思维

在制定法律之前和过程之中，大家见仁见智，设计法律方案，系当然之理。但法律一经颁布乃至生效，虽然也有为适应社会发展而修改的必要，但基本上是解释与适用的问题。同一项制度、同一个条文，人们奉行不同的乃至迥异的解释规则，并将其理解适用于个案，就会出现同样的案情却判决得天壤之别的现象，使法律失去其统一性，导致法律的权威性减弱，社会的安全性大打折扣。解释论和法教义学为我们提供了解释与适用民法的规则与方法，使法律人能够遵循相同的或相近的规矩解释法律，即使是学术讨论，也在一个大家认同的平台上进行，至少可以比较有效率。〔3〕崔建远：《民法研究随想》，载《法律科学》2003年第5期。最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决在有权解释机关遵循解释论规则基于系争案件的案情解释和适用法律方面作出了表率。例如，它始终遵循《合同法》第125条确立的合同解释原则，解释系争约定，从而令人信服地得出结论：（1）它运用了多种解释论规则，例如，它采用了文义解释、体系解释、当然解释（举重以明轻）、目的解释等解释方法，使用了推定每一条款都具有意思与目的等解释规则。（2）它将涉案《贸易融资额度合同》及《关于开立信用证的特别约定》、《信托收据》等涉案约定作为一个整体，在体系中探究当事人的真意，从而得出符合案情的认定。（3）它在基于系争《关于开立信用证的特别约定》而甄别和认定建行荔湾支行所享权利时，完整地审视全部约定，逐步检索，层层剖析，给人留下了深刻的印象，令人信服地得出了结论。在此将原文转引如下，供大家鉴赏。

《关于开立信用证的特别约定》第九条第二款中约定，一旦蓝粤能源违约或发生《贸易融资额度合同》中约定的可能危及建行荔湾支行债权的情形之一的，建行荔湾支行有权行使下述一项或几项权利，其中第四项约定有权“行使担保权利”，第五项约定有权“要求甲方追加保证金或乙方认可的其他担保”。基于以下两点理由，可以认为第四项约定的“担保权利”与第五项所约定的“其他担保”指向不同：其一，从本案查明的事实看，第五项所指的保证金已由蓝粤能源交付，“其他担保”指当事人之间约定的粤东电力、蓝海海运、蓝文彬提供的连带责任保证以及蓝文彬以其持有的蓝粤能源的6%股权设定的质押；其二，就合同体系解释的角度而言，在合同条款有两种以上的解释时，不应当采纳使部分合同条款成为赘文的解释，而应当采纳使各个合同条款都具备一定意义的解释，因此，应认为第四项和第五项的约定具有不同的功能与法律意义。在第五项约定的“其他担保”指向明确的情况下，第四项约定的“担保权利”应是指向第五项约定的担保权利之外的担保。至于第四项约定所称的“担保权利”是一种什么性质的担保，综合合同约定以及案件事实，可以认为其指的就是提单权利质押，理由如下：其一，跟单信用证的基本机制和惯例就是开证行持有提单，开证申请人付款赎单，开证申请人不付款，开证行就不放单，可见，开证行持有提单的目的是为了担保其债权的实现。如前所述，开证行对提单项下货物并不享有所有权，如果不认定其对提单或提单项下货物享有担保物权，这将完全背离跟单信用证制度关于付款赎单的交易习惯及基本机制，亦完全背离跟单信用证双方当事人以提单等信用证项下的单据担保开证行债权实现的交易目的。其二，《关于开立信用证的特别约定》第九条第二款除约定了上述第四项、第五项内容外，还约定了第三项，即一旦蓝粤能源违约或发生《贸易融资额度合同》中约定的可能危及建行荔湾支行债权的情形之一的，建行荔湾支行有权“处分信用证项下单据及/或货物”。该约定表明，建行荔湾支行有权以自己的意思处分提单及/或提单项下货物，处分当然包括设定提单质押。由于这种处分权的事先赋予，建行荔湾支行事后作出将自己所持有的提单设定质权的意思表示完全符合第三项的约定。当然，即便建行荔湾支行事后作出以提单项下货物所有权担保其债权实现的意思表示亦符合第三项的约定，只是以货物所有权担保其债权实现，违反物权法定原则。在建行荔湾支行既主张以提单项下货物所有权担保其债权，又主张提单质权的情况下，应当支持更符合法律规定的主张，认定该项约定所谓的处分为设定提单质权。综上，建行荔湾支行持有提单，提单可以设立权利质权，有关合同既有设定担保的一般约定，又有以自己的意思处分提单的明确约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条有关合同解释的规定以及《中华人民共和国物权法》第二百二十四条关于权利质押的规定，应当认定建行荔湾支行享有提单权利质权。

最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决遵循法学方法论解释法律及系争合同，其意义是多方面的，至少还表现在如下两点。

其一，有的专家、学者轻视中国自己的立法，而过分推崇西方的法律，在相当一个时期言必称希腊，对欧美的法律推崇备至，对中国现行法则视而不见。如果说在立法阶段检讨现行法存在的不足，借鉴欧美已被实践检验证明是成功的立法及学说，完善乃至新创符合中国国情的法律，这是必要的，那么，在社会主义市场法律体系已经基本形成，《合同法》《物权法》《中华人民共和国侵权责任法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国票据法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国破产法》等民商事法律已经运行多年，在法律适用的过程中，仍然借口中国现行法有缺陷，反对解释论及其运用，照旧高谈阔论欧美的法律规定，并主张将之运用于系争案件，就违背了解释论/法教义学的原则及规则，在路线及方向上则背离了立足于中国实际、解决中国问题的意识，实在不可取。在这方面，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决同样做出了榜样，值得我们学习。毋庸讳言，《海商法》第71条关于提单的法律属性及功效的规定，应该承认其并非特别明晰；《物权法》（第224条）和《海商法》（第71条等）欠缺提单交付的判断标准的明确规定；等等。最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决未因中国现行法的这些不足而拒绝适用它们，而是在法律适用时通过解释规则化解障碍，达到妥当裁判案件的目的。

其二，有的专家、学者虽然名义上赞同法教义学，但在实质上却曲解中国现行法。例如，依《物权法》第15条的文义和规范意旨，可知其在区分物权变动与其原因行为，而非区分物权行为与债权行为。该项结论具有法意解释和目的解释的支持。〔4〕胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第50页；王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第269页；崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第74页。但遗憾的是，个别专家、学者却置法条文义、立法计划、立法目的等客观事实于不顾，硬说《物权法》第15条是关于区分债权行为与物权行为的规定。有些法院的判决公开按照债权行为与物权行为区分的理论解释中国现行法，并适用于个案。这造成了目前司法裁判展现两面旗帜的裂痕，给不明立法真相的法律人带来了困惑和认识上的混乱。最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决尊重中国现行法的法条文义、立法计划、立法目的，探究法律本意，适用法律于系争案件。这同样值得肯定。

三、准确寻觅请求权规范基础

所谓请求权基础（Anspruchsgrundlage），全称为请求权规范基础，是指可支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。例如，甲将其A房出售与乙，乙可以向甲主张交付A房，并移转其所有权的请求权基础是《合同法》第135条。如果甲未将A房已经抵押给C银行的事实告知于乙，则乙可以要求甲承担权利瑕疵担保责任的请求权基础为《合同法》第150条，第107条则为补充和配合的条文。处理案件的任务就是在于寻找请求权基础。在某种程度上，我们甚至可以说，民法上的法律思维活动，就在于探寻请求权基础，包括法律解释、法律漏洞的补充乃至新制度的创设。〔5〕王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），三民书局1993年版，第57页。因为各个请求权的构成要件、法律效果、举证责任和诉讼时效不尽相同，主张哪一个，结果可能不同，〔6〕王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），三民书局1993年版，第63页。所以，准确地寻觅到恰当的请求权基础，事关当事人合法权益的保护，乃至公平正义的实现。在一定意义上说，请求权基础寻觅得正确与否，就是法律适用的适当与否。无论是判决还是裁决，都应高度重视请求权基础及其寻觅。最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决做到了这一点。

系争案件的请求权基础不是单一的，因为再审申请人即一审原告建行荔湾支行的诉求是多重的：（1）蓝粤能源向建行荔湾支行清偿信用证垫付款本金人民币84867952.27元及至全部清偿日止的利息（含罚息和复利，按每日万分之五计息，自2013年3月8日起计算，暂计至2013年3月21日为551641.70元）；（2）确认上述信用证项下164998吨煤属于建行荔湾支行的财产，并以处置该财产所得款项优先清偿上述信用证项下债务；（3）粤东电力、蓝海海运、蓝文彬对蓝粤能源应承担的上述债务承担连带清偿责任；（4）粤东电力、蓝海海运自2013年3月6日起按其向建行荔湾支行承担保证责任应支付的金额依每日万分之五的标准支付违约金直至付清所有款项之日止；（5）确认建行荔湾支行对蓝文彬持有的蓝粤能源6%的股权享有优先受偿权；（6）蓝粤能源、粤东电力、蓝海海运、蓝文彬承担本案全部诉讼费用以及建行荔湾支行为实现上述债权所产生的必要费用。

再审主要涉及再审申请人建行荔湾支行关于享有提单项下所有权的诉讼请求，关于设立提单质权的主张以及关于支付违约金的诉求。关于享有提单项下所有权诉讼请求，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决将其请求权基础确定为《海商法》第71条和第78条第1款；关于提单质权设立的主张，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决将其法律基础确定为《物权法》第224条；关于支付违约金的诉讼请求，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决将其请求权基础确定为《合同法》第114条第1款。所有这些，都值得赞同。

四、通过法律适用创设有关提单的法律规则

第一，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决分析、阐释道：不可转让的记名提单，只有提单上所记载的人享有交付货物的债权请求权及物权请求权。

对此，本评释人从另外的角度描述和评论，就是于此场合奉行无因性原则，只看提单，不考虑原因行为。这非常类似于票据法上的无因性原则，认票不认人。

第二，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决分析、阐释道：可转让的指示提单和无记名提单流转给他人持有时，提单持有人是否当然就享有提单所表征的债权请求权及物权请求权，或者说谁持有提单谁是否当然就对提单项下货物享有所有权，不能一概而论，应区别情况作具体分析。提单本身既表征债权请求权又表征物权请求权，甚至系所有权凭证，这只是说明提单所具有的功能与属性。

本评释人十分赞同这种类型化的分析方法。提单究竟表征着何种权利，既取决于法律赋予提单什么效力，又取决于提单持有人向谁主张权利。如果法律仅仅赋予提单债权凭证的效力，那么，无论提单持有人向谁主张提单项下的货物的权利，就都不会有物权。正是由于《海商法》等法律及司法解释赋予提单债权凭证和物权凭证的双重功效，才产生了进一步的问题：提单持有人向谁可以主张提单项下的货物享有所有权或其他物权，向谁只能主张债权。

第三，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决分析、阐释道：可转让的指示提单和无记名提单流转给他人持有时，对承运人而言，一般情况下，提单是承运人决定放货与否的唯一凭证和依据，见单就可以放货，且见单就应该放货。至于提单持有人有无法律上的原因或依据，以及基于何种法律上的原因或依据而持有提单，均无需审查、无需过问。

之所以如此，在本评释人看来，一个重要的原因是，在提单持有人与承运人之间的关系上，不涉及提单项下货物的所有权或其他物权，只发生见单放货的债的效力，提单表征着提单持有人享有请求承运人放货的债权。在提单持有人与承运人之间的法律关系上，承运人所负担的义务，基本上限于货运合同项下的债务，此类债务的履行，需要提单持有人向承运人出示提单这种凭证。至于提单持有人向承运人主张债权以外的权利，如所有权或其他物权，则超出了货运合同的效力范围，也是超出了合同法（包括海商法内的合同规则）的视野，转归物权法的领域。而在物权法的领域，凭证持有人，如不动产权证载明的权利人可以向谁主张所有权或他物权，则须区别不同的法律关系而有不同的规则：在与交易相对人之间的法律关系方面，奉行公信力原则；在与真正的不动产权利人之间的法律关系方面，则采取实事求是的规则，单凭不动产权证无法对抗真正的不动产权利人关于不动产权利的主张。

第四，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决分析、阐释道：可转让的指示提单和无记名提单流转给他人持有时，提单持有人若依法正当地向承运人行使提单权利，则应具有法律上的原因或依据，亦即以一定的法律关系存在为前提。同样是交付提单，既可能是基于委托保管提单关系，亦可能是基于货物买卖关系，还可能是基于设立提单权利质押或提单项下货物动产质押关系，等等。基于不同的法律关系，提单持有人享有不同的权利。如果仅仅是基于委托保管提单的法律关系，提单持有人固然可凭单要求承运人交付货物，但如其主张对货物享有所有权或他物权，则显然不具有合法性和正当性；在基于货物买卖关系的情况下，交付提单，就是转让提单所表征的债权请求权及物权请求权，构成《物权法》第26条所规定的指示交付，产生提单项下货物所有权转移的法律效果；在基于设立提单权利质押关系的情况下，交付提单，产生提单权利质押设立的法律效果。也就是说，虽然提单的交付可以与提单项下货物的交付一样产生提单项下货物物权变动的法律效果，但提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同如何约定。

这种分析思路和解决问题的方案是本评释人看到的最为新颖的、最为透彻的、最有说服力的、解决问题最为合理的路径和方案。在对其充分肯定的前提下，本评释人认为有必要再辨析如下问题，肯定若干观点：此处所谓权利，仍然需要首先界定是债权还是提单项下货物的所有权或其他物权，以及它们所处的法律关系。（1）如果是债权，则对应的债务人只能是承运人，该债权所处的法律关系只能是货运合同关系，而非提单转让的法律关系。至于此时此刻的提单持有人不是与承运人签订货运合同的当事人，则可借助于债权（债务）让与制度提供法律上的支撑。这就是说，此处所谓法律上的原因或依据，或曰一定的法律关系，限于货运合同关系。（2）如果此处所谓权利是指提单项下货物的所有权或其他物权，那么，对应的义务人因系承运人或其他人而有不同的规则：A.义务人若是承运人，则提单持有人提货只要主张债权即可，此时的法律关系限于货运合同关系。只要有货运合同和提单这些证据，承运人就无权对抗提单持有人的提货主张。提单持有人若举证其他法律关系，应属证明自己对提单项下的货物享有所有权或其他物权的范畴，其实系不必要地加重了自己的举证负担。如果提单持有人一定要如此操作，那么，问题变成：在与承运人之间的关系上，提单持有人果真享有提单项下货物的所有权或其他物权，属于承运人能否对抗该物权的问题，在承运人有权占有提单项下货物的情况下，承运人能够对抗（暂时限制物权的行使），在无权占有的场合，不能对抗，只好承认提单持有人的物权，移转货物的占有等等。B.义务人若是承运人以外的第三人，且不是货运合同的债务承担者，那么，提单持有人主张提单项下的货物的所有权或其他物权，就必须举证其他法律关系，如最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决提及的委托保管提单关系、货物买卖关系、基于设立提单权利质押或提单项下货物动产质押关系，等等。当然，只要举出一种法律关系即可。（3）在这个领域内，提单项下的货物的权利与其原因行为密切地结合在一起，贯彻有因原则，而不是无因原则。（4）抛开债的关系不谈，提单本身与提单项下的货物的所有权或他物权不可画等号。它们之间的关系类似于占有与动产物权之间的对应关系，占有某特定的动产，不一定是享有该动产的所有权，究竟享有什么权利，必须基于特定的法律关系才能确定。与此有别，其与不动产登记与不动产物权之间的对应关系差异较大，因为不动产登记簿记载的不动产物权不会源自保管、租赁、借用等等法律关系。

第五，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决分析、阐释道：本案中，建行荔湾支行持有提单乃不争之事实，但其是否就享有提单项下货物所有权，正如前述分析的那样，取决于其与蓝粤能源之间的有关合同如何约定。如果建行荔湾支行合法持有提单系根据买受货物或转移货物所有权的约定，则其是所有权人；如果系根据设定动产质权或权利质权的约定，则其是质权人。建行荔湾支行与蓝粤能源于2011年12月5日签订的《贸易融资额度合同》及《关于开立信用证的特别约定》，均没有关于在蓝粤能源不能付款赎单情况下建行荔湾支行对提单项下货物享有所有权的任何约定。2012年11月2日蓝粤能源向建行荔湾支行出具的《信托收据》载明，一旦建行荔湾支行向蓝粤能源交付或者同意蓝粤能源使用信用证项下的货物或该货物的权利凭证、单据等文件，自该收据出具之日起建行荔湾支行取得信用证项下所涉单据和货物的所有权。根据《信托收据》的上述记载，建行荔湾支行虽持有提单，但并非当然对提单项下货物享有所有权，只有在建行荔湾支行将提单或提单项下货物交由蓝粤能源处置的情况下，蓝粤能源才让与其提单项下货物的所有权。事实上，建行荔湾支行并未将案涉提单或提单项下货物交由蓝粤能源处置，《信托收据》当然亦不能作为其取得提单项下货物所有权的合同依据。因此，建行荔湾支行关于“提单是所有权凭证，其合法持有提单，就享有提单项下货物所有权”的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

这些认定水到渠成，因为最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决于此前已经把道理、理由阐释清楚，不得出这些结论反倒奇怪了。

第六，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决通过法律及合同解释，形成了若干法律规则，在一定意义上也可以说创造了若干法律规则。于此试举三例：（1）提单交付之时，即可发生债权请求权转让的效力，进而完成提单项下货物的指示交付，只是未经通知，其债权请求权的转让对提单项下货物实际占有人不能发生对抗效力。（2）提单持有人是否就因受领提单的交付而取得物权以及取得何种类型的物权，均取决于其所依据的合同如何约定。（3）在合同条款有两种以上的解释时，不应当采纳使部分合同条款成为赘文的解释，而应当采纳使各个合同条款都具备一定意义的解释。

本评释人认为，这些规则属于制定法内的法律续造，应被允许。其道理在于，《海商法》第71条、第78条第1款以及其他规定并未明确地、无歧义地昭示提单的法律属性和功效，更未就提单所表征的权利及其抗辩事由因提单类型及所处法律关系的不同情形清楚地、穷尽地设置规则。学说在这方面也意见不一，亟待明确。《合同法》第125条规定的解释规则过于概括，判决、学说发展、总结得不够。在这种背景下，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决明确有关提单的法律规则，仍在《海商法》第71条、第78条第1款以及其他规定的射程中，提出有关合同解释的规则也在《合同法》第125条的意涵之内。其均未没有超出立法计划，没有违反《中华人民共和国宪法》及《中华人民共和国立法法》关于立法权和司法权的规定，应属制定法内的法律续造。第二，诸如此类的法律规则极具价值，有的填补了法律漏洞，有的则澄清了法律规定的模糊点，有的发展了民商法的学说，应予倡导。

五、有待澄清的疑问

第一，提单为债权凭证、提单为债权请求权凭证，可否转换表述为持有提单就拥有债权？

提单为其项下货物的所有权凭证与提单表征着其项下的货物的所有权，这两者是否为同一概念？提单为其项下货物的所有权凭证、提单表征着其项下的货物的所有权，可否转换表述为持有提单就享有提单项下的货物的所有权？

提单为其项下的货物的物权凭证与提单表征着其项下的货物的物权，这两者是否为同一概念？提单为其项下货物的物权凭证、提单表征着其项下的货物的物权，可否转换表述为持有提单就享有提单项下的货物的物权？

所有这些，尚难从最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决中寻觅到明确的答案，有待于判决和学说在今后澄清。

第二，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决认定：蓝粤能源受能源市场因素影响，经营状况明显恶化，可能丧失履约能力，且其他债权人对蓝粤能源包括提单项下货物在内的财产已经采取保全措施，一旦将提单交付给蓝粤能源，将可能丧失对提单或提单项下货物享有的担保物权。在此情况下，建行荔湾支行基于不安抗辩权拒绝放单，不构成违约，当然亦不能作为免除或减轻蓝粤能源信用证项下的付款责任及蓝海海运、蓝文彬担保责任的理由。

本评释人反复阅读最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决书载明的案情及审理情形，没有发现关于权利人在诉前主张过不安抗辩权、在诉讼过程中援用过不安抗辩权的信息。这就引出了至少两个值得注意的问题：一是不安抗辩权不必经过权利人主张即可发生法律效力，二是不安抗辩权不必经过当事人援用即可成为发生法律效力的抗辩。

关于第一个问题，本评释人认为，如果权利人建行荔湾支行依《合同法》第69条前段关于“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方”的规定，履行了通知义务，只是判决书没有交代，那么，应当发生中止履行的效果，建行荔湾支行拒绝放单不构成违约；反之，如果建行荔湾支行没有履行该项通知义务，那么，拒绝放单就是违约。

关于第二个问题，本评释人认为，如果权利人建行荔湾支行没有援用过《合同法》第68条和第69条规定的不安抗辩权，那么，由于不安抗辩权需要主张，故而裁判者不得依职权援用《合同法》的这些规定，认定发生了不安抗辩权的效果；反之，如果援用了这些规定，则发生不安抗辩权的效果。

六、简要结语

归结上述，可以说最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决的确可圈可点，确有闪光之点，具有启发性。它是一份对民商法整体把握十分到位的判决，一份纯熟而充分运用法学方法论的判决，一份准确寻觅请求权基础的判决，一份昭示提单所表征的权利及其抗辩事由因提单类型及所处法律关系的不同而不同的判决，一份说理充分、到位的判决，一份创设了法律规则的判决。当然，在诸如不安抗辩权发生效力的条件和程序、提单所涉权利与原因关系之间的规则是否已经挖掘穷尽等方面，最高人民法院（2015）民提字第126号民事判决本可做得更好。此外，判决书存在错别字以及个别法条数笔误。但是瑕不掩瑜，该判决达到了指导性案例的水准。

取得如此结果，固然源自系争案件的主审法官及其助理们法学功底扎实，法律素养深厚，但更值得指出的是，他们怀有公平正义之心，追求处理妥当之意，虚心请教之态，反复磋商之功。本评释人得知，为了妥当处理系争案件，主审法官及其助理查询相关的法律规定、法理论证及境外就提单问题的一些成熟的规制，为确定裁判规则寻求依据和参考；检索全国所有涉及提单相关权利属性的案例，了解已经形成的裁判尺度和实践经验。他们还就检索结果形成书面分析报告，合议时向合议庭报告类案检索的情况，力求在充分统一裁判尺度的基础上，创立裁判规则，弥补实务空缺。主审法官及其助理就本案所涉的疑难法律问题咨询专家意见十余次，先后咨询了王利明教授、王轶教授、崔建远教授、曹士兵法官等国内相关领域的近十位专家，并就本案所涉法律问题提交最高人民法院民四庭讨论，征求最高人民法院本部的意见。〔7〕本信息由最高人民法院第一巡回法庭提供。

由此获得一个启示：裁判者只要胸怀公平正义，即便其法学修为有待提高，也不愁裁判不出合理合法的结果，也会使判决推陈出新。由此或许可以得出另外一个结论：即使裁判者的法学水平上乘，但若公平正义缺失，则会出现处理结果极不妥当但判词却“头头是道”的裁判文书。

（责任编辑：马长山）