诚实信用原则适用的美国经验——《美国联邦民事诉讼规则》第11条的透视与启示

李 曼



诚实信用原则适用的美国经验
——《美国联邦民事诉讼规则》第11条的透视与启示

李 曼*

目 次

一、在比较法视野中观察我国诚实信用原则（代引言）

二、体现诚实信用原则的《美国联邦民事诉讼规则》第11条

三、第11条中的制裁标准

四、第11条中的制裁程序

五、第11条中的制裁措施

六、对我国司法实践适用诚实信用原则的启示

摘 要诚实信用原则已经正式成为我国《民事诉讼法》中的纲领性条款，但从法条规定和实践总结中可以看出，该原则的具体适用仍面临重重问题。在比较法上，已经过充分讨论的《美国联邦民事诉讼规则》第11条与诚实信用原则直接相关。本条制裁的载体是诉讼文书，制裁标准是其所有预防和阻止的行为以不正当诉讼为目的。在这一标准的指导下，美国法院综合考量诉讼中的各种因素，以判例不断解释细化诉讼中诚实信用原则的内容。本条涉及的惩戒措施分为金钱和非金钱两种，满足了程序公正的要求和个案案情的需要。该条款对诚实信用原则适用的体系化程序设计和判例法中的细节化列举，都可为我国诚实信用原则的具体适用所借鉴。

关键词诚实信用自由裁量程序保障制裁

* 李曼，北京大学法学院博士研究生。衷心感谢傅郁林教授、Kevin M.Clermont教授、刘萍教授、曹志勋博士及本刊匿名评审人对本文的批评和建议，但文责理应由作者自负。

一、在比较法视野中观察我国诚实信用原则（代引言）

诚实信用原则最初是市场经济活动中形成的道德规则，要求人们在市场活动中讲究信用，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。〔1〕梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第301页。自19世纪以来，诚实信用逐渐成为现代民法的最高指导原则。在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原理也得以被接受并最终确立下来。〔2〕参见刘荣军：《诚实信用原则在民事诉讼中的适用》，载《法学研究》1998年第4期。随着我国《民事诉讼法》第13条的确认，诚实信用原则的实践终于在程序法规定中找到了明确依据，但法条实质和实践操作都问题重重。

一方面，立法的空洞性导致法条具体适用无迹可寻。第一，新民诉法第13条的条文给诚实信用原则的适用对象留下了解释空间。虽然我国理论界对此已有众多讨论，但多是从是否适用于法官角度谈起，鲜少在法官之外的诉讼参与人之间引发思考。而法官如何灵活运用原则性条款应对层出不穷的新情况也是必须正视的问题。第二，从法律文本角度看，虽然涉及诚实信用原则的规定贯穿我国诉讼活动的始终，但这些规定虽然对诉讼参与人的行为提出了要求，却没有对违反形式的具体范围做出说明，因此何为真实义务的问题就呈现出“理论界百花齐放，实践界一头雾水”的局面。最高人民法院也没有相关的司法解释和指导案例，〔3〕以“诚实信用原则”和“民事诉讼法第13条”作为搜索词在北大法宝上进行检索，绝大多数案件中的“诚实信用原则”都是实体法概念上的解释，而适用第13条的案件也多为适用第13条第2款，而不是该条第1款有关诚实信用原则的新增规定。因此，法官在判断行为是否违反诚信原则时只能凭借个人经验，并无系统、权威的官方指导。然而，实践中的操作出现了法官任意扩大诚实信用原则适用范围的现象，例如，在证明责任分配有明确规定的情况下，法官依然根据诚实信用原则自由裁量分配证明责任，〔4〕参见上海仲伯景观绿化园艺有限公司与安徽省水利建筑工程总公司等与公司有关的纠纷上诉案，（2011）皖民二终字第00007号判决书。不能综合案情和辩论全旨去判断行为是否违反诚信，而仅以当事人陈述真假判断其是否有恶意。〔5〕参见上海金超建设有限公司与上海再安建材有限公司买卖合同纠纷上诉案，（2009）沪二中民四（商）终字第116号；章杰与罗国伟等民间借贷纠纷上诉案，（2011）浙绍商终字第772号。

另一方面，在我国诚实信用原则的适用过程中，程序保障的缺乏恐有损害民事诉讼对抗性之嫌。主要表现为三个方面：第一，综观相关法条，当事人在案件中并无充分的程序保障，这样容易导致法官在适用诚实信用原则时不履行释明义务当事人没有充分的机会说明原因的结果，诉讼策略与违反诚信行为的区分度不高，加大了法官突袭审判的可能；第二，第13条第1款仅提出了要求，但并没有违反后果说明，即使《民事诉讼法》全文中有若干其他法条的规定，但这样的规则体系不但缺乏惩戒措施，也使得诚信原则体系呈现碎片化状态，难以得到统一适用；第三，对违反诚实信用原则的惩戒之救济的功能未得到有效发挥。

从比较法角度看，作为早已存在的“帝王条款”，诚实信用原则在各国民事诉讼中的规定方式和具体适用情况复杂多变，并无定式。但总的来说，我们可以从大陆法系和英美法系的分歧进行观察。以大陆法系的典型代表德国为例，虽然诚实信用原则已经在德国的理论和实践界得到普遍认同，但出于维护法的安定性考虑，德国学者还是希望尽可能从现有法律出发解决问题，而仅在特殊的情况下才将违反诚实信用的行为交由法官裁判。〔6〕参见赵秀举：《德国民事诉讼中的诚实信用原则》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。为了尽可能地保证法官所作的判决“趋于稳定”，德国在诉讼法没有明文规定诚实信用原则的前提下，采用了原则规则化的适用模式，即在积累了一定数量的同类裁判的基础上，再通过学界总结形成较为稳定的案例组，来指导诉讼实践。〔7〕参见任重：《民事诉讼诚实信用原则的实施——德国的认知与实践》，载《法学家》2014年第4期；王亚新：《我国新民事诉讼法与诚实信用原则——以日本民事诉讼立法经过及司法实务为参照》，载《比较法研究》2012年第5期。可见德国在适用诚实信用原则时，除了维护程序法中的公平正义外，法律的稳定性仍是其追求的重要价值，这与德国的概念法学渊源密不可分。但推崇法律现实主义的美国则不然。作为英美法系的代表，美国对于公平正义的追求，使其不能容忍客观、甚至主观的非诚信行为。因此，在同样没有诚实信用条款的情况下，美国法依托其强大的判例法和衡平法背景，根据实践发展以案例形式不断涵括违反诚实信用原则的行为类型，虽然看似并无案例组式的稳定，实则是将诚实信用原则的适用尽最大可能地限定在既定范围之内。本文所要谈及的《美国联邦民事诉讼规则》第11条名为诉讼文书签名条款，实则就是以诚实信用为标准，以诉答书状（pleading）和申请书（motion）为载体，对诉讼中违反诚实信用原则的行为进行制裁的条款。它充分利用法官的自由裁量来规制实践中复杂多变的不诚信现象，以保障诉讼的顺畅进行。该条款所显示的精神即以公平正义为核心，在满足程序正义的前提下，抛却形式束缚，以求维护程序诚信。

在我国，尽管《民事诉讼法》第13条明确规定了诚实信用原则，但由于没有德国那样强大的理论背景为依托，建立规模化适用的案例法规则需要长时间积累，而且我国恰恰在形成典型、权威案例这一环节又十分薄弱，可以想见“远水难解近渴”。于是笔者将目光投向了以判例法为载体的美国法模式。其虽在理论渊源和实践操作上与我国均相差甚远，但其判例传统和从判例中不断提炼出详细标准的方法却可以为我国诚实信用原则的细则建设提供参考，至少可以为诚实信用案例指导制度争取时间过渡。此外，两大法系在诚实信用原则的类型化模式和适用模式上相异成趣，在维护程序的公平正义这一根本目标上异曲同工，这也为建构我国特色的诚实信用原则适用体系提供了另一种观察视角。无论兼容或排异，美国判例都可能提供一种参考或反思的样本。比如，美国判例一再显示出其法官的天然权威，这与我国的司法权乏力形成鲜明对照，这可能促使我们思考，诚实信用作为一项原则经由司法判例而转化为具体程序规则和行为规范的过程中，究竟在多大程度上需要司法裁量权作为资源，以至于在扩大自由裁量权的必要空间时不至于导致裁量权的滥用，以及借助于怎样的程序保障才能防止这种滥用，从而在实质和形式双重维度体现诚信原则。

二、体现诚实信用原则的《美国联邦民事诉讼规则》第11条

（一）美国民事诉讼中的诚实信用原则条款

正如上文所述，《美国联邦民事诉讼规则》条款中并未直接规定诚实信用（good faith）原则，但第11条可以被看作是美国法关于诚实信用原则的实质性条款。第11条总体包含4个条款，前三个条款分别就制裁范围、制裁标准和制裁程序作出规定，第四个条款对不适用于开示程序的情形作出说明。前三个条款是本文论述的重点，具体条文内容将在文中对应部分分而论之。由于第四个条款仅是简单说明，且涉及“开示”一章中的第26条和第37条，因此本文暂不对其进行论述。根据第11条a款，当事人和律师需要在诉答书状、申请书及其他文件上签字来保证文书内容的真实性，“所有诉答文书、书面申请及其文件，应当由至少一名登记律师以其个人的名字签字；当事人未委托律师代理的应当由当事人本人签名。签名者如有地址、电邮和电话则应当在所有文件中记明其地址、电邮和电话号码。除本规则或制定法有特别的规定外，诉答文书无需宣誓或附以宣誓陈述书。当事人或代理人被指出遗漏签名后，除非立即纠正，否则未签名的文件将被撤销”。〔8〕《联邦民事诉讼规则》第11条a款，参见白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1996年版，第198页。本处电邮为作者根据最新法条新增。第11条曾在2007年做过修改，本次修改为最新修改，但只是让字面更加易懂，架构的调整主要在c款的安排上，实质内容较之1993年修改的版本未做改变，因此本文的中文规则仍引用《美国民事诉讼法》内容。自c款开始，第11条现有条文已经和《美国民事诉讼法》中的条文不同，其对应顺序为：第3款制裁对应c（1），3（1）（A）对应c（2），3（1）（B）对应c（3），3（2）制裁的性质对应c（4），3（2）（A）对应c（5）（A），3（2）（B）对应c（5）（B）, 3（3）对应c（6）。同时参见USCS FED.R.CIV.P.11.Notes of Advisory Committee on 2007 amendments.当事人和律师通过签名行为对文书中所提及的事实和法律内容作出担保，确保其诉讼行为并非出自任何不良目的（improper purpose）。关于不当目的的解释可以在第11条b款中找到，“向法院陈述。律师或未由律师代理的当事人向法院提交诉答文书、书面申请或其他文件（不管签名、填写或递交还是后来拥护的方式）是在经过合理的调查并尽可能以其本人的指示、信息及信念的情况下作出的，并且确认如下事项：（1）提出文件的目的并不是为了骚扰他人、不必要地拖延诉讼或者增加无谓的诉讼费用；（2）在文件里所含有的请求、抗辩及其他法律主张，应当依据现行法律或依据对现行法的扩展、修改或变更或对新法的创制有意义的争论作出；（3）主张或其他事实论点应当有证据支持，或者特别指出如给予其进一步调查或发现的合理机会可能获得证据支持；对事实论点的否认是基于证据的，或特别指出其对事实论点的否认，是以不知情或缺乏信任为由的合理基础。”具体内容在本文的制裁标准部分有详细论述，但其中的“骚扰（harass）、不必要的拖延（unnecessary delay）、不当增加诉讼成本（needlessly increase the cost of litigation）”，与违反诚实信用原则的形态：欺诈性诉讼、骚扰性诉讼、盲目性诉讼、多余性诉讼、重复性诉讼、琐碎性诉讼〔9〕参见汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期。以及故意拆分请求金额、恶意阻碍送达〔10〕参见张卫平：《民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法律科学》2012年第6期。等几乎完全重合。加之，诉答书状是在英美法系中承载了形成争点的作用，其中所记载的内容在民事诉讼中十分重要，申请书的使用又贯穿民诉程序的始终，〔11〕参见张卫平：《民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法律科学》2012年第6期。因此，可以说第11条发挥了美国民事诉讼中守卫“诚实信用”大门的功能。

（二）第11条的适用范围解析

第11条规则主要内容包括制裁文书、制裁对象、制裁程序、制裁措施和制裁救济，即一个法条贯通整个诉讼，规定统一的适用模式。由于诚实信用原则、真实义务等都是抽象概念，适用于具体案件时需要通过法官在个案中结合案情运用基本原理或法理，形成个案解释，并成为具体指引，才能理解其具体内涵，从而预测类似诉讼行为的法律后果。换言之，在美国法里，不单单是凭借诉讼行为判断是否违反诚实信用原则，同时也凭借诉讼行为不断描述诚实信用原则的内涵。在总体规则中，适用范围包括适用文书范围和适用对象范围，此两部分内容在第11条a款中均有规定。

1.制裁适用的诉讼文书

第11条能够适用的文书包括了所有在诉讼中出现的文书，比如起诉状、答辩状和申请书等。法官在审查文书是否违规时要看其是否满足合理调查的要求。文书的违规形态则通过判例逐渐积累。这些所列举的情形，试图系统而详细地涵盖违反诚实信用原则的具体形式，展开何为违反诚实信用的立体图景。事实上，可以将这些受到制裁的情形类型化，例如，诉答书状违规形同我国理论界所讨论的滥用起诉权、申请书违规形同滥用回避申请权、异议权等等。但美国法中并未如此类型化，而是将其统一归置于法条之内，先说违规载体，即文书，再从文书分类谈起，说违规。此种做法的优点在于，因有明确规定，法官能更容易地找到判断违规的坐标点，可先从文书观察，如文书违规，则行为违规。

2.制裁适用的人员对象

从第11条的内容中可以看出，律师和当事人是其制裁的主要对象。在这两个范围内部又有更加详细的划分。

律师是制裁的首要对象。负责在诉讼文书上签名的是律师和当事人，律师对所提交的文书负责任是没有疑义的。第11条的主旨在于预防和阻止滥用程序和困扰诉讼行为。加强律师事务所的责任能够更好地监督行业内部，威慑律师行为，提高诉讼文件的质量，减少无依据请求。〔12〕Pavelic & LeFlore v.Marvel Entertainment Group, 493 U.S.120 （1989）.根据第11 条c（1）的规定，“除有例外情况，律师事务所应对其中合伙人、非合伙律师和雇员违反规定行为承担连带责任”。因此如果律师事务所中的员工、合伙人和律师违反了规则，除非有正当理由，否则律师事务所也要一同承担责任。

制裁的另一对象是当事人。当事人分为自己代理的当事人和律师代理的当事人两种类型。自己代理的当事人只能单独承担责任。但由于自己代理的当事人所处的环境可能更特殊，比如他的知识文化水平、获得法律建议的能力都相较律师代理的当事人更弱，因此，法院在制裁自己代理的当事人时标准相较于有律师代理的当事人更高。〔13〕Ferreri v.Fox, Rothschild, O’Brien & Frankel, 690 F.Supp.405 （E.D.Pa.1988）.律师代理的当事人一般不会单独承担责任，而且因律师的存在，使其具有获得专业建议的可能，因此双方之间会分担责任。〔14〕USCS FED.R.CIV.P.11, Notes of Advisory Committee on 1983 amendments.同一案件中的律师和当事人之间的责任分配问题一般与诉讼文书中的事实和法律的区分有关。由于法律问题一般都由律师处理，因此法律问题经常与律师有关，事实问题经常与当事人有关。〔15〕USCS FED.R.CIV.P.11, Notes of Advisory Committee on 1993 amendments.根据第11条c（5）（A）的规定，“对违反本条b（2）的由他人代理的诉讼的当事人，不得处以金钱性制裁”，因此首先来讲当事人不会就法律问题受到金钱性制裁。根据第11条的规定，如果当事人在文书中确认的事实具有困扰性或者提出的抗辩具有阻碍诉讼的目的，其就会受到制裁。因此有代理律师的当事人一般会因事实问题受到制裁，制裁理由一般为故意歪曲事实、阻碍诉讼。〔16〕Calloway v.Marvel Entertainment Group, Div.of Cadence Indus.Corp., 854 F.2d 1452 （2nd Cir.N.Y.1988）.但有时即使是事实问题，也有可能与当事人无关，而只是律师在准备过程中出现了错误，〔17〕Id, at 1477.所以法院要具体问题具体分析。当事人只有在曲解事实和蓄意困扰诉讼时才会受到制裁。

而我国理论界讨论的热点在于是否将法官划入诚实信用原则的适用对象范畴，却未能在诉讼参与人中进行细分。〔18〕相关讨论可参见张卫平：《民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法律科学》2012年第6期；杨海、胡亚球：《裁判视野下之诚实信用原则——立足于法官裁判视野的研究》，载《法律科学》2012年第2期。例如，诉讼参与人均应遵守诚实信用原则，但其中的责任如何划分就是问题。第11条在不断发展中，将细分化的责任分配列明，其目的正是在于保障诚实信用原则，加强社会诚信责任，同时又要保障不对诉讼产生冷却效果。〔19〕美国法中的概念“chilling effect”，指的是过度的适用第11条会对诉讼的对抗性造成影响，从而造成对正当诉讼的附带的冷却效果，参见Melissa L.Nelken, “Sanctions Under Amended Federal Rule 11 Some ‘Chilling’ Problems in the Struggle Between Compensation and Punishment” 74 （5） Georgetown Law Journal 1313 （1986） .我国也会有律师和律所之间的关系处理、律师代理当事人和自代理当事人的文化水平问题，在这些方面值得思考。

三、第11条中的制裁标准

诚信信用原则本身所具有的抽象性是其适用过程中必然要克服的难题。从有关制裁的规定和过程可以得知，无论是德国法还是美国法，是案例组还是统一制裁，所有的努力指向的都是如何解释诚实信用原则的具体内涵以及其如何与实践桥接。第11条规则b款可以看做是违反规则的审查要件，其中有关于违规关键词的统一形容，比如骚扰（harass）、不必要的拖延（unnecessary delay）、不当增加诉讼成本（needlessly increase the cost of litigation）等，也都是以单个词语出现，没有附加详细的解释。为了解决这一问题，美国法跳出了第11条本身，将自由裁量的区域分为裁量内容、诉讼参加人主客观状态以及上级法官的不同考量，试图以此方式实现条文和实践的桥接，发现更契合个案的、更精确的标准点，为自由裁量提供方向，找到违反诚实信用原则的本质特征，从裁量逻辑、裁量范围以及裁量的系统性保障自由裁量的不断趋于正确和统一。其思维方式和考量因素均可成为我国借鉴的素材。

（一）制裁的载体是具有不正当目的的文书

首先，法条明确制裁的对象是具有不正当目的的文书。法官在考量文书内容是否具有不正当目的时可以参考法条中显示的逻辑顺序。该逻辑顺序使得法院对违反诚实信用的判断得以系统化。它的第b款第1项明确规定“不得基于如下不正当目的而提交：骚扰他人、不必要地迟延诉讼或者不必要地增加诉讼费用；（2）现行法律或者对现行法律的延期、修改、废止及新的立法，能保证请求、抗辩以及其他法律争论是合法的（nonfrivolous）；（3）辩解或其他事实的争论都有足够的证据支撑，如经详细认定，在进一步的合理调查和发现之后，也有可能具有证据力；（4）对事实争论的否认在证据的基础上是合法的，如经详细认定，可合理地建立在缺乏资料和信息的基础上”。上述法条内容的逻辑顺序为第b款第1项中所规定的内容是文书具有不正当目的的总体表现，或者说违规后所造成的后果，而第b款第2、3、4项则是文书违法的具体表现。从中可以看出分别从文书的事实内容、法律内容以及修改内容角度对违规进行的审查。

其次，法官在判断律师或当事人是否对法律进行了合理调查时，通常考查律师对法律的研究是否仔细，其诉讼行为是否能为现有法律所支持，是否具有对现有法律进行修改、推翻或者扩展的可能。如果上述问题答案均为否定，则法官有理由认为律师对于法律的意见具有困扰性。关于何为“frivolous”的探讨在判例中有具体介绍，比如“文书中没有显示理由和所受到的伤害”〔20〕Townsend v.Holman Consulting Corp., 914 F.2d 1136, 1140 （9th Cir.Cal.1990）.；“一点事实依据和法律依据都没有”〔21〕Davis v.Carl, 906 F.2d 533, 538 （11th Cir.Ala.1990）.；“文书内容显示完全没有胜诉的机会”〔22〕Eastway Constr.Corp.v.New York, 762 F.2d 243, 254 （2nd Cir.N.Y.1985）.；“极特殊的情况，很容易就能辨别出来根本没有诉讼价值（unmeritorious）”。〔23〕Garr v.U.S.Healthcare, Inc., 22 F.3d 1274, 1281 （3rd Cir.Pa.1994）.拿起诉状举例，一般而言，如果起诉状争点清晰，当事人主体地位明确，诉讼请求与案情和依据法条对应，这种按正常程序、内容要求的情况下都不会被制裁。但如果当事人在起诉状中提出了明显超过合理范围的诉讼请求和依据、诉状内容明显具有困扰性，法官会开始考虑对其进行制裁。

最后，逐渐积累的案例可以为法官提供调查事实所参照的要素。比如“从当事人处得到信息的依赖程度”，即律师能够信任当事人所提供的事实，但其也要经过基本的思考和调查；〔24〕Chris & Todd, Inc.v.Arkansas Department of Finance & Admin.，125 F.R.D.491 （E.D.Ark.1989）.“文书提交前的调查和时间”，即律师自身对事实的调查程度；〔25〕McGhee v.Sanilac County, 934 F.2d 89, 93 （6th Cir.Mich.1991）.“如果对方给出的信息显示出需要进行更深入的调查，那么更深入的调查是否发生”，比如当事人提供了另外一位证人的证词，或其他需要调查的证据，律师是否亲自进行了调查；〔26〕Antonious v.Spaulding & Evenflo Cos., 275 F.3d 1066, 1072-73 （Fed.Cir.2002）.“如果前任律师已经在文书上签名，则现任律师可以使用这些材料”〔27〕Bakker v.Grutman, 942 F.2d 236, 240 （4th Cir.S.C.1991）.。

（二）考察文书是否违规时需主客观相结合

根据第11条b款的规定，诉答书状、申请书以及其他诉讼文件都要经过合理调查（reasonable inquiry）。法官在判断被申请人是否经过合理调查时要从主观和客观两个方面进行。这种对主客观状态相结合的考量不是自规则适用时就天然如此。早期的第11条适用的是纯粹的主观标准，它明文要求文书签名人保证提交的文书没有“不正当目的”，而早期所理解的“不诚信”的实质含义就是“不正当”。这时的判断标准在于对律师主观状态的衡量，即判断他是否在明知或者应该知道的情况下提起“虚假”诉讼。

这种纯粹的主观态度在1983年修改时开始改变。因为在主观性标准框架下，法院也需要依据提交文书所获得的结果判断提交行为的目的。律师在提交文书时可能具有多重目的，而提交行为可能会造成多种结果，其中最常见的就是任何提交都会产生的费用和迟延。如果以纯粹的主观态度作为判断依据，那么该标准未免太容易达到，如此一来便会产生一系列的副作用，例如打击律师的职业热情或者影响现行法律的实施。因此1983年修改针对这个问题使用了“主要”一词，即规定提交文书的主要目的不可以出于不正当目的，那么它所造成的迟延或者费用就是正当的。而“主要”的判断则要结合律师所处的客观环境进行判断。也就是说，即使法院希望通过“不诚信”标准判断律师行为，也要从“绝对不合理”转换到“客观不诚信”，即从律师所处的环境及其行为的客观存在判断其主观状态。〔28〕USCS FED.R.CIV.P.11, Notes of Advisory Committee on 1983 amendments.这种出于第11条规则不能扼杀司法创造性的考虑在1985年以后愈加清晰，对是否违规的判断要建立在主客观相统一的基础上，两者不可偏废其一。〔29〕“第11条规则既然明确规定律师需要在提交诉讼文书前对其进行合理调查以确认诉讼的有效性……依然像以前一样简单地将主观标准作为依据显然已经不符合客观需要了。但这样说并不是要扼杀司法中的创造性。律师界发生的巨变在不断挑战司法的权威，我们身在变化之中自然也要壮大更新自己的力量。法院在判断诉讼文书是否有效的问题上要尽量避免后见之明，但同时也要做有利于签名者的解释。如果文书在现行情况下无望胜诉，或者其所依赖的法律依据不可能被扩展、修改或者推翻，它就违反了第11条规则。在这样的解释下，我们当然有权力制裁那些妄图操纵联邦法院系统的人。”参见Eastway Construction Corp.v.City of New York, 762 F.2d 243 （2nd Cir.N.Y.1985）.

（三）上下级法院审查衔接紧密

上诉法院可以审查初审法院所作出的制裁结果，由此来保障地区法院所做裁决的正确性以及可信服性。因法院的功能不同，初审法院仅负责目标文书是否违规的判断，而上诉法院要负责初审法院是否错误的判断，虽在判断过程中有重合之处，但两者标准必然不尽然相同。这种情况下，只有两种标准的节奏相符、错落有致，才能保障上诉法院在对第11条的审查过程中理解地区法院的裁决结果，层层递进、解剖式地审查目标文书中的事实、法律以及自由裁量权问题，从而使制裁系统化。

理论上来讲，美国上诉法院的审查标准可以分为三种，即针对法律问题的复审标准（de novo review）、针对有明显错误的（clearly erroneous）事实问题的中间审查标准（middle-tier review）以及只有在极端情况下才会出现的对陪审团的事实认定重新审查的严格审查标准（restricted review）。〔30〕Kevin M.Clermont, Principles of Civil Procedure, West Academic Publishing, 2014, p.165.但上诉法院对第11条的审查适用的是游离于这三种之外的滥用自由裁量权标准（the abuse of discretion standard）。迄今为止，这种审查标准与前三种的关系也不甚明朗。〔31〕USCS FED.R.CIV.P.11.373.Standard of review.美国最高法院这样解释它：“当其在判处制裁时无‘明显的法律或者事实错误’即为构成。”〔32〕Industrial Risk Insurers v.M.A.N.Gutehoffnungshutte GmbH, 141 F.3d 1434, 1448 （11th Cir.Fla.1998）.“也就是说，滥用自由裁量权仅发生在‘重要事实被忽略、所依据的事实是错误的或者直接无事实依据’时。”〔33〕Silva v.Witschen, 19 F.3d 725, 727 （1st Cir.R.I.1994）.其与中间审查的标准的区别在于，第11条本身具有特殊性，“它既不是依据法庭内在权力（inherent power）而判处的藐视法庭罪，也不是根据特定的标准规则，而是庭审法官以一个事实发现者、指责者的角色对违反诚信行为进行制裁所依据的规则，在这种情况下，判断行为和结果是分不开的，必须要看过当事人的行为才能有相应结论”。〔34〕Schlaifer Nance & Co.v.Estate of Warhol, 194 F.3d 323, 333-334（2nd Cir.N.Y.1999）.因此，这里的错误是指在审查过事实和法律之后发现的重大错误。也就是说，上诉法院在审查一审法院的第11条规则裁决时，即使不是在类似于严格审查的“极端情况下”也需要审查事实和法律两部分。具体范围包括审查标准是否正确，〔35〕Cabell v.Petty， 810 F.2d 465（4th Cir.Va.1987）.违规行为是否存在，〔36〕Supra note 38, Industrial Risk Insurers, at 1450.判处制裁的程序是否正确〔37〕Mackler Prods., Inc.v.Cohen, 225 F.3d 136, 143 （2nd Cir.N.Y.2000）.以及制裁是否恰当〔38〕Id, at 143.。以此严格的审查标准保障第11条制裁裁决的正确性。

四、第11条中的制裁程序

（一）程序公正对制裁程序设计的重要性

为了防止自由裁量权的滥用，应在其应用过程中遵循程序性限制和实体性限制。我国立法和实践对程序保障的重视不够，诚实信用原则明确入法后，因其与诉讼经济和处分权等原则的微妙关系，程序保障要求更胜从前。如此，现行立法和实践在此方面问题日益突出。

首先，综观《民事诉讼法》，并无关于处罚程序的细节规定。《民诉法解释》是落实《民事诉讼法》的细节化规定，但观察下来，其第96条的规定是：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：……（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的”，《民事诉讼法》第64条第2款规定的是法院依职权取证的范围。也就是说从《民诉法解释》第96条可以推出，当事人恶意串通的证据由法院依职权取证，但问题在于《民诉意见》和《证据规定》本身没有规定法院如何在该类证据上调查，调查取证是否如同听取当事人意见，或者该取证过程是否会听取当事人意见。再如《民诉法解释》第101条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”责令说明理由可以说与听证类似，但实践的操作却不得而知。其是否可以有正规的程序，“必要时”的具体涵义如何，提供相应的证据是指当庭提出还是类似于延期审理给当事人充分的准备时间？可以说，由于诚信原则本身的抽象性，加之程序公正背景的薄弱，在我国“戴上有色眼镜”看待与其形似的诉讼策略或其他当事人自己处分行为似乎有高发倾向。非但如此，我国虽无美国法中当事人可以申请制裁的设置，但如果在一方当事人提出对方恶意诉讼时，法院就会进行考量，此时对方当事人的境地便十分容易陷入被动。在这种情况下不赋予其充分的、细节化的程序保障，极容易造成审判突袭，难以维护公平正义。〔39〕美国1987年至1993年的司法实践验证了这一点，当时第11条规则已经到了可以作为诉讼策略和诉讼武器的地步了，这也是第11条饱受诟病的历史原因之一。详细讨论参见Judge Sam D.Johnsen, et al., “The Proposed Amendments to Rule 11： Urgent Problems and Suggested Solutions” 43（4） Baylor Law Review, 647 （Fall 1991）.

其次，法律文书的书写是法官裁决正当化的重要一环。如不配备详尽的说理过程，对当事人来讲，恐难以服众，对上级法院来讲，恐难以审查。

最后，如文章伊始所述，对违反诚实信用原则的惩戒之救济的功能未得到有效发挥。现阶段的救济主要有向上级法院申请复议、上诉和再审。我国的民事复议流程简单，被制裁人陈述意见的空间不大。而针对驳回诉讼请求的上诉和再审则因其成本问题，更加耗费当事人的时间和精力。〔40〕“驳回请求”在《民事诉讼法》释义中的解释是：“……原告请求的内容没有事实依据而作出的对其请求不予支持的判决。虚假诉讼的证据是伪造的，其所要证明的事实并不存在，在此基础上的所谓的诉讼请求也是不成立的，应当予以驳回。当事人进行虚假诉讼是为了以判决或者调解书的形式确认原本并不存在的权利义务关系，通过判决驳回请求，从实体上阻断其实现非法目的”，全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国诉讼法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第185页。从释义可以看出，该驳回请求指的应是驳回诉讼请求，即为判决驳回诉讼请求，所以其救济方式应适用上诉和再审。

我国诚实信用原则应遵守程序的基本理念。惩戒的发生以程序的保障为前提，惩戒目的应重点为预防，其次才是惩罚，甚至是以不适用为原则，以适用为例外。美国法对程序保障的重视有目共睹，其在第11条中所传达的精神也从程序正义的基本理论而来。被申请人在被认定违反规则之前一定要有机会表达意见，这点正是我国应当予以借鉴之处。第11条在经过历次修改后，最终在1993年修改时开始强调的规则性质恰恰是阻却，而不是惩戒，即应以不适用为原则，以适用为例外。〔41〕USCS FED.R.CIV.P.11, Notes of Advisory Committee on 1993 amendments.

（二）第11条中程序公正的表现形式

第11条适用中的环节包括：通知、申请、答复、听证和裁决，符合美国法实践中的最低程序保障。〔42〕依照美国法最低程序保障理论，正当程序至少包括三个方面：（1）告知相对方一方有关的事实和权利；（2）为向对方提供有效的听证机会；（3）主持者的独立。由于这是最低限度的程序保障，因而这些要素不是某个环节、某个程序特有的，而是贯穿于整个诉讼程序过程中。参见徐亚文：《程序正义论》，山东人民出版2004年版，第74-75页。设置这些环节的主旨在于：（1）被制裁目标人有机会准备理由，在听证中作出解释；（2）法官可以根据律师的解释考虑制裁的严重性以及适当程度；（3）上诉法院可以从卷宗获得相关信息。〔43〕Miranda v.S.Pac.Transp.Co., 710 F.2d 516, 522-23 （9th Cir.Cal 1983）.如该主旨得以实现，则可以在保障诉讼效率的同时，给予当事人和律师尽可能多的机会发出声音，从而平衡诚实信用原则与民事诉讼中的程序安定性、程序明确性、禁止任意诉讼原则、诉讼经济原则和发现真相等诉讼要求。

1.通知保障被申请人的修正机会

第11条分为当事人申请和法院依职权启动两种形式，都必须包含通知环节。第11条c（1）款规定了通知要求：“制裁。在法院通知律师或当事人并给予答辩的合理机会后，法院认为本条b款已被违反，应对违反本条b款规定或对违法行为负责的代理人、律师事务所或当事人，依据下面所列的情况，作出适当的制裁。除有例外情况，律师事务所应对其中合伙人、非合伙人和雇员违反规定行为承担连带责任”〔44〕本处的例外情况规定对应的是《美国民事诉讼法》中的3（1）（A）最后一句。正当程序保障制裁被申请人获得通知和被告知理由的权利。通知既可以起到威慑作用，也可以让被申请人有及时修正的机会，即依据第11条c款第2项规定，“申请应当根据第5条规定送达，但在申请书送达后21日内（或法院另有规定的其他期限内），除非被作为问题的文件、请求、答辩、论点、主张或否认没有被撤回或没有作适当修改，不得向法院呈递该申请书”。该条既强调了申请应预设修改的可能性，也谈到了下文讨论的安全港条款。

如果法院依职权判处制裁，根据第11条c（3）款的规定，“法院可依职权作出正式决定，指出违反本条b款的特定行为并发出要求律师、律师事务所或当事人说明其没有违反本条b款规定的理由的命令”，即法院发布时要以命令的方式指定律师、律师事务所或当事人说明理由。该命令必须是书面形式，内容是制裁的相关问题，应及时送达目标人。因通知的功能预设如此，所以如果是申请首先则要求当事人单独提供，与其他的申请分开，即第11条c（2）款规定的“根据本条规定所作出的制裁申请，应与其他的申请或请求分开提出，并应记述违反本条b款规定的特定行为。”另外，当事人单独提交第11条申请时要写明细节，描述被申请行为，同时让被申请人知晓其制裁意图。如果被告不在申请中写明的话，限于专业原因，自己代理的原告可能不能作出有针对性的答复。

2.安全港条款（safe habor provision）确保诉讼流畅

安全港条款是指提交申请应该在21天的“安全港”期间后，对方没有做出相应的修改或者撤回行为，才可以正式提交制裁申请，这是1993年修改增加的条款。〔45〕USCS FED.R.CIV.P.11, Notes of Advisory Committee on 1993 amendments.从第11条的主旨理解，如果“安全港”期间可以给制裁目标人机会修改或撤回被质疑的文书，那么就可以起到保障诉讼的正常与流畅的功能。具体安排是：申请人须明确其正在利用“安全港”条款的意图，让法院和对方当事人知晓这是与第11条制裁有关的期间；被申请人在撤回或者修改文书时要清楚地表明这是根据申请人的要求进行的修改；被申请人可以给申请人写信或者以通知的形式告知其在利用“安全港”的行为。而在期间方面，实践中“安全港”期间是可变的，根据各地的规定不同而不同，但不得少于21天。〔46〕USCS FED.R.CIV.P.11, Notes of Advisory Committee on 1993 amendments.法院对于“安全港”条款要求非常严格，如果申请人没有给出安全港期间，地区法院会直接驳回其制裁申请，上诉法院也会撤销在这种情况下所作的制裁。〔47〕USCS Fed Rules Civ Proc R 11, Schroeder v.Kochanowski, 311 F.Supp.2d 1241 （D.Kan.2004）.

3.答复和听证保障被申请人的申辩机会

答复是指被申请人可以按照制裁通知的要求解释自己的行为。答复可以是口头形式或书面形式。〔48〕Donaldson v.Clark, 819 F.2d 1551, 1560 （11th Cir.Ga,1987）； United States v.Berg, 20 F.3d 304, 312（7th Cir.Ill.1994）；McLaughlin v.Bradlee, 803 F.2d 1197, 1206 （D.C.Cir.1986）； Brown v.National Bd.of Medical Examiners, 800 F.2d 168, 173 （7th Cir.Ill.1986）； Tokio Marine & Fire Ins.Co.v.Amato Motors, Inc., 871 F.Supp.1010, 1016 （N.D.Ill.1994）； Gibbes v.Rose Hill Plantation Dev.Co., 794 F.Supp.1327, 1343 （D.S.C.1992）.答复地意义在于给被申请人机会表达意见、作出修改从而避免制裁或者建议制裁程度，所以不能是简单地否定制裁申请，而是要给出理由，说明被申请人确实已经对事实和法律进行过合理调查。〔49〕Shrock v.Altru Nurses Registry, 810 F.2d 658 ,662 （7th Cir.Ill.1987）.被申请人提交答复后，法院决定是否举行听证。〔50〕Schlaifer Nance & Co.v.Estate of Warhol, 194 F.3d 323, 335 （2nd Cir.N.Y.1999）.听证包括口头审理（oral hearing）和书面陈述意见（evidentiary hearing）。前者多见于情况比较复杂的案件，它需要双方当事人就事实问题、经济能力等问题当面辩论、质证；〔51〕Didie v.Howes, 988 F.2d 1097, 1104 （11th Cir.Fla.1993）； Chemiakin v.Yefimov, 932 F.2d 124, 130 （2nd Cir.N.Y .1991）；Jackson v.Law Firm of O’Hara, Ruberg, Osborne & Taylor, 875 F.2d 1224, 1230 （6th Cir.Ky.1989）.后者则以书面审查为准，多见于事实清晰、卷宗齐全的案件中。〔52〕Aetna Ins.Co.v.Meeker, 953 F.2d 1328, 1335 （11th Cir.Fla.1992）.法庭给予被申请人何种听证形式会依具体案情确定，对此没有统一的规定。但法院也不会允许被申请人就是否应该判处制裁无限期地争论下去。〔53〕Veillon v.Exploration Servs., Inc., 876 F.2d 1197, 1202 （5th Cir.La.1989）.如果被申请人的答复没有阻止制裁的发生，或被申请人没有充分把握答复时间造成拖延，地区法院完全可以判处制裁。

4.详细的文书保障上诉法院的裁量

被制裁人可以就制裁提起上诉，如果上诉法院认为地区法院的制裁结果错误，不会自己判处制裁，而是发回地区法院重新判处制裁。〔54〕Norris v.Grosvenor Mktg., Ltd., 803 F.2d 1281, 1288 （2nd Cir.N.Y.1986）.一审法院的裁决文书是上诉法院重要的审查依据。除此之外，详细的制裁文书也可以起到让当事人确信法庭所作的决定都是经过慎重考虑的作用。根据第11 条c款第6项明确规定，“如作出制裁命令，法院应当说明构成违反本条的行为并解释作出制裁的根据”，所以制裁结果包含的要素是：被申请人、申请理由、具体文书以及制裁理由。〔55〕Katz v.Household Int'l, 36 F.3d 670 ,676 （7th Cir.Ill.1994）.诸如简单一句“律师的策略本就是用来拖延诉讼”在上诉法院看来都是制裁不具有正当性的表现。〔56〕Bodenhamer Bldg.Corp.v.Architectural Research Corp., 873 F.2d 109, 114 （6th Cir.Mith.1989）.地区法院要说明有违规行为的依据事实是什么，〔57〕Wojan v.General Motors Corp，851 F.2d 974 （7th Cir.Ill.1988）.从多项制裁措施中选择某种制裁的原因。〔58〕Thomas v.Capital Security Services, Inc, 836 F.2d 883 （5th Cir.La.1988）.在如此重重说明之下，将自由裁量的过程展现在当事人和上诉法院面前，使制裁结果具有尽可能大的正确性和正当性。

五、第11条中的制裁措施

第11条c款规定了具体的制裁内容，包括制裁启动主体、制裁措施、制裁的限制性要求。其c款第4、5项是关于制裁措施的规定。从法律文本和实践中可以观察出，制裁的性质应该在于阻却、预防以及限制，而不是惩罚；只有在足够严重的情况下才适合适用金钱制裁；非金钱制裁的灵活性更能贴合制裁的性质以及个案需要。这样的历史发展以及实践现状与美国法的衡平传统有密切的关系。在衡平法的语境中，判处制裁需要衡量各种利益，例如金钱制裁要考虑被制裁人的支付能力、诉讼成本、诉讼标的额，而非金钱制裁则要考虑如何才能让被制裁人更深刻地认识到自己的错误等问题。

反观我国，法律中违反诚实信用原则的惩戒措施匮乏。《民事诉讼法》中的惩戒措施仅包括驳回诉讼请求、罚款、拘留以及追究刑事责任四种形式。惩戒措施的匮乏导致法官的运作缺少灵活性，不能针对个案裁决，既加大自由裁量滥用风险，又不能通过惩戒发挥有针对性的作用，最终后果亦为损害当事人利益。我国没有美国法一般深厚而成体系的衡平法背景，但法官在作出相应决定时衡量利益的思维应该是大致相似的。因为从根本上说，法律理论付诸实践的过程即为平衡各种利益的过程。因此，第11条规则中对制裁的性质、金钱制裁的审慎态度以及非金钱制裁呈现多样性的实践效果应是我国可以关注并参考的。

（一）金钱制裁的适用具有限制性

根据第11条c款第4项的规定“……制裁可包括非金钱性的命令、向法院支付罚款的命令，或者根据申请进行处罚能有效地制止，则法院作出把遭到该违法行为的直接后果而要求的合理的律师费和其他费用的一部分或全部直接向申请人支付的命令。”可以看出制裁措施包括金钱制裁和非金钱制裁。金钱制裁是指费用或罚款，费用由律师费用和其他费用构成，两者的区别在于费用偿付给申请人，而罚款则缴纳给法院。

由于制裁的便利性及其惩戒的严重性，规则适用之初，法院更偏好金钱制裁。但随着实践的发展，法院逐渐意识到过度使用金钱制裁容易导致卫星诉讼，〔59〕Kim M.Rubin, “Has a ‘Kafkasque Dream’ Come True？ Federal Rule of Civil Procedure 11： Time for Another Amendment？”67 （5） Boston University Law Review 1019, 1036 （November 1987）.所以开始减少对其的适用，如果必须要适用则要满足“最低限度标准”。该标准要求金钱制裁只有在极其严重的情况下才可以适用，数额必须限制在与第11条规则“直接相关”的范围内，原则在于不一定要对申请人全部赔偿，但须满足“阻止”和“惩罚”的目的，而且要综合考量各方利益，如诉讼标的额、司法成本、申请方已经付出的成本、被申请人的清偿能力、律师的执业历史等。〔60〕USCS Fed Rules Civ Proc R 11, Generally.相关案例参见Harmony Drilling Co.v.Kreutter, 846 F.2d 17 （5th Cir.Tex.1988）.比如，关于司法成本，有的法院会以听证的次数、时间计算，〔61〕Jit Kim Lim v.Central Du Page Hosp., 871 F.2d 644,645 （7th Cir.Ill.1989）.有的法院会以法官和法庭职员的工作按小时计算；〔62〕Harris v.Marsh, 679 F.Supp.1204, 1324-25 （E.D.N.C.1987）.关于被申请人清偿能力，对于那些有律师代理的当事人或者大公司而言不算什么的制裁换到自己代理的当事人或者无盈利组织身上可能就是很严苛的制裁；〔63〕Martin v.Automobili Lamborghini Exclusive, Inc., 307 F.3d 1332, 1337 （11th Cir.Fla.2002）.关于律师的执业历史，比如经验方面的参考，〔64〕Chambers v.United States Dep’t of the Army, 499 U.S.959 （1991）.是否有过类似的被制裁历史等。〔65〕Unioil, Inc.v.E.F.Hutton & Co., 809 F.2d 548 （9th Cir.Cal.1986）.这种对金钱制裁越来越谨慎的态度在条文中体现无遗，如“……对于违反本条规定的处罚，应当限制在能够充分阻止同样行为或相似行为的重复发生”。〔66〕FRCP11（c）（4）； see also Salovaara v.Eckert 222 F.3d 19 （2nd Cir.N.Y.2000）.可见，制裁的性质在于“充分阻止（effective deterrence）”，主旨在于强调教育和预防，所以金钱制裁的适用范围不再如最初那般宽泛了。

（二）非金钱制裁的适用逐渐增多

非金钱制裁包括以下几项。（1）禁令，一般都是金钱制裁不能执行或者起效甚微时才适用。比如，如果法庭知道自代理当事人的财产不足以支付制裁时，一般会选择判处禁令制裁。因其衡平属性，禁令的内容十分灵活，根据案情不同，法院的处理的方式也会不同。比如限制原告就特定法律问题提出主张、限定原告不准进入法院都是常见的禁令。〔67〕Goad v.Rollins, 921 F.2d 69 （5th Cir.Tex.1991）.（2）驳回问题文书，也是常用的制裁方式。但由于其没有明确表示在第11条之中，同时又涉及当事人的权利问题，即是否能够因为律师的过错驳回本来用来捍卫当事人权利的文书。法院在适用驳回问题文书时会很谨慎，一般是在被制裁人没有缴纳金钱制裁时才会判处。〔68〕Glick v.Gutbrod 782 F.2d 754 （7th Cir.Wis.1986）.（3）训诫，一般公开进行，除了在庭上公开斥责外，还有法院将律师的名字刊印在法庭的训诫告示之中，目的在于引起违法人本人以及其他人的注意，起到阻止和威慑的作用。〔69〕Langer v.Monarch Life Insurance Co.966 F.2d 786 （3rd Cir.Pa.1992）.（4）强制法律教育是指由法庭指定法学院和需要进修的课时，律师必须按质按量完成的一种制裁。〔70〕Stevens v.Brockton 676 F.Supp.26 （D.Mass.1987）.如果律师违法，那么该律师就可以被推定为没有基本的从业知识，这时法院可以要求其继续进行教育。这样的判决比金钱制裁更加能够让律师重视专业素养的保持。（5）纪律处分，针对的是违法程度严重、仅判处金钱制裁不能达到阻止、威慑目的的情形，比如律师本身经济条件很好，对违法并无任何悔改态度。该处分包括法院直接判处和移交给律师协会判处两种形式。〔71〕Steinle v.Warren 765 F.2d 95 （7th Cir.Wis.1985）.这种制裁方式确实更加迅速，但会延长诉讼时间、增加相应成本，因此交给更专业的组织不失为一种更好的替换方式。移交给律师协会处理指在案件正在进行时法庭可以选择向律师协会送达制裁副本，由协会参考执行。在律师协会和法院系统建立信息互享系统，交换违法报告，这样可以帮助法院了解律师的违法历史，从而为本次制裁提供措施和金额依据。同时，即使法院没有对某些律师进行制裁，律师协会也可以就案件相关信息，从专业和历史角度对违法但未被发现的律师进行制裁，从而提高律师队伍的责任心。（6）其他在法官看来更符合公平正义和个案案情的制裁。〔72〕例如以弥补所浪费的司法资源为目的的强制社区服务，Bleckner v.General Accident Insurance Co., 713 F.Supp.642 （S.D.N.Y.1989）； 弥补对方为目的的道歉信，Williams v.Revlon Co.156 F.R.D.39 （S.D.N.Y.1994）.

六、对我国司法实践适用诚实信用原则的启示

《美国联邦民事诉讼规则》第11条对于诚实信用的特别强调及其违法后果的特殊意义在于：按照惯常思路，如果文书中出现违法内容，根据文书所处的诉讼状态处理即可，比如在无实际争议的情况下作出即时判决，或者直接驳回诉讼请求，到后来的败诉后果，已经是从侧面对诉讼文书违反诚信原则的制裁了。但是在美国民事诉讼的集中审理架构中，民事诉讼运行的每一环节的成本都极高，制度设计上才会通过即决判决、审前会议以及和解程序在庭审之前过滤掉尽可能多的案件，所以驳回诉讼请求和败诉判决仅能在进入庭审后发挥作用。在这一背景下，一旦文书中的内容违反诚实信用原则，即使不进入庭审，也会浪费司法资源、给对方当事人造成讼累和不利益。因此，为了从诉讼程序一开始就保障诉讼行为的诚实信用，美国法采取了变被动为主动的思维方式，以第11条对以诉答文书和申请书为载体违反诚信的行为进行专门制裁。一旦违反，不但要当事人意图不能得逞，更要制裁违法人，使不诚信行为尽可能地结束在较早阶段。因此，出现在《美国联邦民事诉讼规则》第三章诉答书状和申请中的第11条在发展过程中逐渐具备了保证诚实信用原则的专项功能。第11条从文书角度确保诚实信用原则的独特视角、以判例形式对法官自由裁量权进行指导的思维方式、从实践出发不断填充诚实信用原则的解释方法，赋予其突破法系、国家界限的能力，可以作为“单纯”的程序设置而被其他法域所借鉴。作为抽象性原则，诚实信用的适用是法官自由裁量的领域。从我国实际出发，该领域具体操作的问题在于法官缺乏相应的指导。因所在语境和法系的区别，不能也没有必要原封不动地移植第11条的规定，但在规则设计的过程中，可以借鉴其设置的理念和规律，结合我国实践需要和可用资源进行思考。

首先，法律和司法解释设计以统一为原则。诉讼程序中的违法行为，从广义来讲应该都可以划入到违反程序法诚实信用原则范畴。但作为抽象原则，“穷尽规则方用原则”的底线一定要守住，即法条如对某一类行为已有明确规定，遵循该法条即可，如果经过法条检索后仍未有可依据的条文，那么抽象性原则才可以发挥作用。从这点来讲诚实信用原则在适用过程中也必然会有不确定性。既然不确定性难以避免，那么只能对其进行限制，使其不确定性尽量缩小。但又不能对其进行过度的限制，一是当事人在实践中滥用诉讼权利的情形是多种多样的，法律文本确实不可能一一规定，而且这一做法显然会禁锢法官的自由裁量。从第11条的设置规律观察，首先确保制裁系统的统一性，裁量逻辑、法院审查的分层都在统一的格局下完成。而后根据实践需要不断丰富细节，制裁标准、制裁措施都以判例填充。这些过程又从总体上构成了诚实信用原则涵义的扩充。可以说，是一种逻辑清晰的法条设置思路。因此，在宏观法条设计和司法解释配置上统一进行安排的路径似乎可行，可考虑以《民事诉讼法》第13条为原点，统一相应的衡量标准、对话程序、责任后果以及惩罚救济。衡量标准可以司法解释以及案例指导制度作出相对更为清晰的规定，但涉及程序公正、责任承担的则需要明确的规定。

其次，增加限制性官方参考，参考形式可以是司法解释和指导性案例。无论我国的案例指导制度是否因司法行政化等问题在推行过程中举步维艰，审判权是否因民事审判泛调解化而日益下降，〔73〕参见张卫平：《民事诉讼中的诚实信用原则》，载《法律科学》2012年第6期。案例指导制度本身都是仿效德国之案例组、美国之判例法的最集成的路径。即使没有预期中的强制性约束作用，也会给实践中的法官以权威性的参考。如上文所述，在统一原则的前提下，以司法解释和指导性案例为平台，列举诚实信用原则适用时会涉及的案情描述和参考要素，以便在一定程度上明确参考标准，让法官实践有迹可寻。例如，可以考虑为诚实信用原则作出明确定义，即当事人或其诉讼参与人在诉讼过程中的、具有不正当目的、可能造成诉讼拖延、损害他人合法权益的行为，以对诉讼拖延、损害他人利益的强调涵盖大部分案情中可能出现的违反诚实信用原则的行为，同时将证明责任分配这类已有明确规定的事由排除在外。在此基础上，借鉴第11条对案情的综合考量，总结该定义的判断需要参考的要素，将时间、成本、利益同时纳入考量维度，并规定除主观因素外，还要考量原告所处的现实状态、已经花费的成本、可能的诉讼目的以及预期的诉讼利益。这类参考要素仅需于条文中列出，具体信息还需要法官从个案中灵活适用。如有新类型的违反诚实信用原则的行为出现，要综合考虑该行为在所处的环境中所具备的正当性，在必要的时候以案例指导的方式明确新的参考要素的地位。

再次，设置详细的程序性保障措施。从程序的总体流程来看，第11条的启动、对抗以及救济都以当事人的意志为主，这是以两造对抗、诉权与审判权之博弈保障当事人利益的设置。但根据我国当事人对法律知晓、熟悉的实际情况以及律师代理制度的发展，可进行相关调整。第一，启动方式可同时保留依职权启动制裁和依申请启动制裁。对于一部分当事人，尤其是一些自代理当事人，在没有律师提供专业意见的情况下可能不知道自己在诉讼中处于何种状态。此时法官应依职权介入，对违法人提出警告，要求其说明理由。第二，可依职权要求当事人交换意见。例如，有必要时要求当事人就重大事实进行核实、说明理由。说明理由可以是书面形式或口头形式，可以当庭说明或庭下说明，说明期间不停止案件的审理。如该被申请人理由不成立，则检索相关依据法条，在无法条依据的情况下，因其违反《民事诉讼法》第13条对其进行制裁，对其出具制裁决定书。第三，裁决文书应详细。该文书中应详细载明制裁理由、所依据证据等法官自由裁量的过程。第四，被制裁人可凭借裁决书申请复议。上级法院应就下级法院是否滥用自由裁量权进行审查，审查范围应包括事实和法律，必要时应就相关事实问询案件当事人。

最后，制定具有针对性的惩戒措施。驳回问题文书的作用在于在不改变诉讼的前提下，让违反诚实信用原则的目的不能达到，并从这个角度保障对方当事人的利益。训诫、强制法律教育以及纪律处分会对律师的业界造成影响，在特定的情况下，甚至比罚款和拘留更能对违反诚实信用原则的行为有惩戒作用，因此可以考虑引进，在此基础上，区分违法的制裁程度。第11条以阻却为规则性质值得借鉴。例如，行为只影响到部分诉讼，例如恶意提出管辖权异议、滥用反诉权、回避申请权、异议权等行为，则不易作判决驳回诉讼请求，而是将该证据文书、诉讼行为驳回以否定，使其不能达到干扰诉讼的目的即可。最后，划清责任范围，考虑违反诚实信用原则主体的教育背景、代理现状以及执行能力，应在能够保障诉讼再次顺畅进行、对其惩戒的范围内，尽量减少对诉讼以及相关主体的影响。

（责任编辑：宫 雪）