公共利益对个人权利的双维度限制——从公共利益的平等主义构想切入

王凌皞



公共利益对个人权利的双维度限制
——从公共利益的平等主义构想切入

王凌皞*

目 次

一、什么是公共利益？

二、功利主义的公共利益构想

三、社群主义的公共利益构想

四、平等主义的公共利益构想

五、公共利益对个人权利的双维度限制

六、结语：权利是盾牌还是王牌？

摘 要公共利益概念在法律中极其重要但却难以界定。在政治哲学上，大致上有功利主义、社群主义和平等主义三种公共利益观。三者之中，诉诸平等的公共利益观念提供了最具理论说服力同时也最契合法律实践的构想。根据平等主义的设想，公共利益应当被理解为社群全体成员平等共享的满足其自身主观欲求的机会。这种以平等为价值追求的公共利益观为公共利益和个人权利的冲突给出了全新的说明，迫使我们放弃天平式横向比较的权衡观，转而接受横向“利益权衡原则”和纵向“平等分配原则”双维度限制的方案。在这一方案下，个人权利不可以被理解为王牌，而应当被视作盾牌。

关键词公共利益个人权利平等主义

* 王凌皞，浙江大学光华法学院讲师。本文系国家2011计划司法文明协同创新中心研究成果，并获得中央高校基本科研业务费专项资金资助。

如果人们能够清楚地观察、理性地思考、公允而仁慈地行事，那么他们会去主动追求公共利益。

——沃尔特·李普曼（Walter Lippmann, The Public Philosophy）

“公共利益”涉及群己权界的根本问题，历来在政治与法律理论中占据着重要的位置。而在我国“社会主义市场经济”这一基本经济制度的背景下，公共利益的概念更是凸显出其基础性的地位。我国《宪法》第51条规定我国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家、社会、集体的利益。同时，宪法第10条和第13条又规定，出于“公共利益的需要”，国家可以征收或征用公民的土地和财产。《合同法》、《著作权法》、《专利法》以及《土地管理法》也从公共利益角度对个人权利的范围与强度进行了限制。无论是以何种面目出现（“社会利益”、“集体利益”或“公共利益”），公共利益与个人权利冲突的问题都给法学家带来了深层次的困惑。

从经济学角度看，任何个人行为都可能带来或正或负的外部性，并导致公共利益的损益，似乎没有什么行为是不关涉“公共利益”的；但另一方面，以宪法和法律加以保障的权利本身具有一定形式与内容上的绝对性，通常不容侵犯（violation）或限制（infringement）。显然，公共利益受损本身并不能当然地构成限制个人权利的正当基础。那么在冲突之际，作为权利来保护的价值与公共利益的价值之间如何展开衡量？遗憾的是，面对这个困惑，法律理论界尚未给出富有深度并令人满意的说明。学者要么将其视作只可在实践中初步类型化的对象，放弃了反思性的概念审查；〔1〕参见倪斐：《公共利益的法律类型化研究——规范目的标准的提出与展开》，载《法商研究》2010年第3期。要么绕开实体问题，转而从公共参与程序角度来迂回地解决理论上的实体困难，〔2〕参见余军：《“公共利益”的论证方法探析》，载《当代法学》2012年第4期。但实体问题并未因此消解。公共利益与个人权利冲突是当代法律与公共话语的最核心议题，其结构与原理必须在理论反思层面上得到厘清，才能进一步给出实践上的方案并解决实际问题。

本文首先将初步限定公共利益的讨论框架，接着提供三个公共利益的概念候选项，并在分析比较的基础上论证公共利益的本质是在于获益机会的平等分配。根据这一看法，公共利益与个人权利的冲突，在最根本上是两个层面的冲突：一个层面是公共利益效用加总与个人权利背后利益的权衡取舍，另一个层面是公民个人负担与受益的承担是否可获得平等价值的辩护。在根本上，本文认为公共利益与个人权利的衡量并非仅仅在天平式横向维度上展开，而有必要引入权利与利益平等分配的垂直维度，运用“利益权衡原则”和“平等分配原则”作为两步检验法。

一、什么是公共利益？

一部公共利益的概念史，大致上就是政治法律思想史。在亚里士多德政治学中，公共利益 （to koinei sympheron） 构成了城邦正当宪制的规范性根基；在阿奎那的自然法理论里，共同善 （bonum commune）是法律追求的终极目标；启蒙时代的先驱洛克则提出“和平、安全和人民的公共利益”是根本的政治价值。假使“和平”与“安全”也属于宽泛意义上的公共利益，则公共利益本身在洛克那里就是独一无二的最高政治价值。

不只在学理上重要，“公共利益”也充斥于日常政治修辞与法律话语中。基于这个理由，有理论家提议应该从语义学的角度从人们实际用法中去考察并界定公共利益的概念。〔3〕See Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.196.然而，语义学研究方法在这里并不具可行性。一个概念越是基础和重要，则针对该概念的理论争议往往越大。进一步，对公共利益概念而言，本来就不存在这样一个语义学共识。〔4〕See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, pp.31-37.因此，语义学标准不具有最终决定性，但在概念分析的过程中，概念的日常用法可以提供某种“粗滤”的功能，将那些对公共利益的不恰理解排除出严肃理论探讨的范围。

如同“正义”这类表征政治与法律生活基础价值的概念，“公共利益”也是高度抽象的“争议性概念（essentially contested concept）”或“不确定法律概念”。〔5〕参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第182页。不同的学者基于自身的理论立场和实践关怀，赋予其迥异的“构想（conception）”。〔6〕See W.B.Gallie, “Essentially Contested Concepts” 56 Proceedings of the Aristotelian Society 167 （1956）.因本文目的所限，当然不可能逐一检验学说史中所有可行的公共利益概念。但作为初步界定和讨论的起点，有必要简单区分两种公共利益的概念。

第一种公共利益的概念是“社会福祉”，接近于经济学上公共物品（public good），体现为具体的利益与福祉，比如公共交通、公共安全、环境改善等。第二种公共利益的概念是“共同善”，相比公共物品的理解，这种公共利益概念体现为更抽象的政治与道德价值。阿奎那的公共利益就可以作此理解，其中包含社会的良善风尚、社群共享的基础价值或理念。通常而言，我国法律语境中的公共利益是在具体公共物品的层面上展开，例如上述《宪法》中关于土地和财产征收征用条款、《专利法》中涉及国家强制使用专利的条款中的“公共利益”，它们无法被理解为抽象的“共同善”。

在物品意义上界定公共利益之后，根据学者对“公共”和“利益”的几种独特理解，对公共利益的具体构想大致可以分析为功利主义（utilitarian）、社群主义（communitarian）和平等主义（egalitarian）三种理论立场：

表1 公共利益的三个构想

二、功利主义的公共利益构想

“公共”的界定涉及利益受益主体资格与分布的问题。功利主义的公共利益构想仅关注整个群体的利益总和（aggregated interest），至于群体内部利益的分配格局、结构以及获益主体的分布样态并不在其考察范围之内。它诉诸不偏不倚的视角（impartial point of view）来看待好结果，而不管结果的获益者是谁。“公共”是一种彻底的无差别对待标准，也即，公共性体现在每个人所获利益被计算的平等资格。用边沁广为流传的格言来说，“每个人一视同仁，最多就只能算一次（each to count for one and none for more than one）”。在这种公共利益的功利主义构想看来，公共意味着每个人都是内在价值的承担者，这种无差别的获益都应当被计算入道德考量与公共政策选择之中。

与这一不偏不倚的“公共”标准相对应的则是对“利益”的主观定义。经典功利主义将“利益”理解为个人主观偏好的满足、主观效用（utility）以及福祉（welfare）。对于一个主体而言，一个行动或政策是否符合他自身的利益，只有他自己才清楚，因此，将“痛苦最小化”与“快乐最大化”作为最终标准的早期功利主义自然地采取个人主观的利益计算标准。

在法学界，上述“公共”与“利益”的理解隐含在法律经济学的基本思维方式中。首先，法律经济学的公共利益概念隐含着某种个人主义的视角。法律经济学家告诉我们，这一理论只有“根据社会成员的目标和偏好才能确定国家目标和国家任务”，并且“不同于所有等级的、机构的和系统理论的国家观、法律观，因为这些观念把社会看成独立于组成它的个人的团体”。其次，这种利益是主观偏好的满足，并且应当以无差别的方式汇聚，“原则上（ 排除不知晓或无经验的情况），社会成员本身最明白什么是对他们有益的。国家的任务最多是把期望和目标总结集合起来，而不是脱离社会成员偏好发展自己的偏好”。〔7〕参见［德］汉斯－贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，法律出版社 2009年版，第3页。

如此来理解，法律经济学中的“社会成本最小化（social cost minimizing）”标准在本质上就等同于功利主义公共利益最大化。社会成本是个人成本的无差别加总，它并不考虑成本承担者是谁，只着眼于社会整体承担成本的总和。以侵权法中的汉德公式（The Hand Formula）为例。法官不偏不倚地以一视同仁的方式对待侵权案件中的原被告，在判定合理注意（reasonable care）标准时采取向前看的结果论视角。这一视角要求法官加总原被告双方各自承担的个人成本，得到社会成本的总和，并追求全社会范围内的成本最小化。在这一标准下，要被告用100美元的个人成本去预防原告10美元的损失风险是不合理的，因为此时整个社会承担的总成本为90美元；而在原告自己承担可能损失风险的情形下，整个社会承担的总成本为10美元。根据两种结果的比较，法官应当判决被告已经尽到合理注意的义务，不必承担侵权责任。

应该如何来评判这样一种关于公共利益的构想？答案很显然，这一构想是失败的。这种失败在于它实质上消解了“个人”和“公共”的界分，因而使得“公共利益”的概念失去了原有功能。在理想市场状况下，任何基于自愿的私人活动都将具有公共性，因为自愿交换或权利转让都将满足强帕累托改进标准，都将推进“如此理解的”公共利益。这种新古典自由主义者（libertarians）教条致命的问题在于它忽视了“公共”标准的内在规定性。在日常政治话语中，人们说一样物品是公共的，意味着该物品具有向公众（the public）开放的特征，而功利主义的公共标准断然拒绝了开放特征。它也就无论如何都不能被视作是对公共利益的合理理论构想。

三、社群主义的公共利益构想

尽管此处“社群主义”这个称呼在政治哲学意义上并不严谨，但社群主义式的公共利益构想大致出于以下的想法。

首先，这一构想认为“公共”标准意味着整个社群是利益的承担者。当人们论及“国家利益”或“集体利益”的时候，“国家”或者“集体”本身就可以成为直接的获益主体。国家的利益或集体的利益并非个人利益的汇聚或者加总。与此类似，对公共利益中“公共”的界定同样可以采取这样的视角。公共利益，是指作为个人集合的社群本身所享有的利益。

其次，社群主义的公共利益观更接近于古典的共同善观念，将利益解释为某种基于社群联结的客观价值（家庭关系、传统礼俗、宗教信仰、社会认同）的实现。社群主义者试图从亚里士多德式的“人是社会动物”并且“在城邦之外的个体无法独立自足（self-sufficient）”的思想入手，论证人类生活的意义很大程度上来自于共同体的归属感。〔8〕See Charles Taylor, Philosophy and the Human Sciences, Cambridge University Press, 1985, p.190.因此，“公共利益”等同于共同体的利益。因共同体的繁盛，个人才因此获得生活意义。“在相当程度上，我们的社会角色构成了我们是谁——某个国家的公民、某个社会运动参与者、某项事业的支持者。如果我们的身份认同是接纳我们的社群给予的，那么我们也必然与社群的目标和目的息息相关。”〔9〕Michael J.Sandel, Public Philosophy： Essays on Morality in Politics, Harvard University Press, 2005, p.153.

在我们国家的语境中，这种观点接近（但并不等同）于某种粗糙简单的“集体主义”观念：人们假设存在一个独立于每个集体成员个人状况的集体作为利益的获益主体，同时还认为在大多数情形甚至任何情况下，集体的利益都应当超越个人利益。基于共同善的公共利益观并非全无道理。这种公共利益观揭示了现代社会中“原子式”的虚假自我想象和对“个人自主”偏执追求的荒谬之处。但同时也要看到，在法律语境中这一理论面临两个难以摆脱的困境：第一，社群主义式的共同善太过抽象而缺乏实践可操作性；第二，如何说明社群可以成为某种价值承受者（subject of value）。

社群主义式的“共同体利益”本身可能是一个虚无缥渺的抽象概念，这一概念太抽象，以至于无法在法律中合理运用。有时候这个概念指的是社会协作的流畅性或社会行动的一致性，当我们跟集体中其他成员共享一套规则的时候，我们感觉到自己“融入”了一个共同体，接纳了其价值（而不管这个价值是什么）。在此意义上，每个人都因这个共同体的价值实现而感到快乐和满足。这样的理解并不适合法律语境中的公共利益概念，宪法和法律中的公共利益概念并非指抽象的共同体利益。对于这类利益，法律上一般称为“公序良俗”〔10〕对民法中以公共利益对接“公序良俗”的批评可参见朱庆育：《公共利益的民法意义》，载郑永流、朱庆育编：《中国法律中的公共利益》，北京大学出版社2014年版。，而土地和财产征收条款中的公共利益实际上是指具体的物品。此外，如果对公共利益作这种高度抽象的理解，其后果可能是灾难性的：（作为自由的）个人权利其意义在于帮助个人免于国家与社会的强制，但如此一来，任何强制只要依赖于抽象的公共利益概念将都可以获得合理的辩护。

从公共物品这一具体利益的角度，也可以说集体拥有某些利益——比如财产。在此意义上，“集体利益”可以指集体作为主体拥有的财产。当集体与外部交往的时候，这一说法当然不会存在问题，可以在修辞的意义上将“集体”看作是利益受益者而不进一步分析利益实际上的个人分担情况。但一旦涉及集体成员与集体利益冲突时，这个形而上学的问题马上就会变得尖锐：实际上并不存在独立于每一个集体成员的集体利益，有的不过是个人利益的加总。在草原英雄小姐妹这样的事例中，小姐妹冒着生命危险到雪地中去寻找丢失的羊群可能并不合理，因为其个人利益的损失远远大于集体财产的损失。

不管采取抽象的理解还是具体的理解，社群主义式的公共利益概念要么不堪实用，要么建立在虚假的形而上学假设上。但社群主义公共利益观的吸引力在于两点。

首先，它表明“公共”的概念必须被理解为每一个社群成员都能够享受的利益。这契合人们对政治与社会生活中公共性的最佳想象。尽管社群主义设想的“共同善”太过抽象以至于难以用于法律领域，但社群目标与价值满足了这一公共性的要求——社群的目标想必也就是社群成员全体普遍共享的价值。其次，这一公共性理解还要求“利益”的界定必须是客观的，因为真正的公共性必须奠基在客观价值的基础上：尽管实际上并非每个社群成员都对该利益形成主观偏好或欲求，但如果这一价值是客观的，那么对那些没有欲求该利益的社会成员而言，这一利益仍不失为公共的。

四、平等主义的公共利益构想

功利主义与社群主义的公共利益观各有所长，但又各有其致命缺陷：功利主义混淆了公私界限，使得公共利益失去了公共性，但其不偏不倚与公允的观念似乎又契合了公共利益的根本要求；社群主义把握住了“公共”的要旨在于社群成员的“普遍共享”，但是在说明利益真正获益者的时候遭遇了形而上学的困难。

不管是功利主义还是社群主义的公共利益观，似乎都忽略了公共利益公共性中最重要的一点，也即，必须考虑“人的个别性（separateness of persons）”：承受痛苦或者享受幸福的是个别的人，不管哪种政治或道德理论必须针对每个个别的人进行证立与说明，不能仅以粗略加总的方式来处理。〔11〕See John Rawls, A Theory of Justice， Harvard University Press, 1971, pp.26-27； Robert Nozick, Anarchy， State， and Utopia, Basic Books, 1974, pp.32-33.在功利主义的公共利益构想中，人的个别性在获益资格计算的时候获得了考虑，但是在分配利益的公共性标准中被抛弃了；而在社群主义的公共利益构想中，集体利益这个万能的托辞也没有给出任何内部利益配置方案。是否存在一个公共利益的概念，在考虑人的个别性的同时，又能满足公共性的要求？答案是肯定的，答案就在于一种平等主义的公共利益观。

在平等主义的公共利益构想中，“公共”意味着利益的客体惠及社群中的每一个成员，公共利益就等同于每一个作为公众的一员所共同享有的利益。在路易斯爵士（Lewis）1832年给出的经典定义中，“作为与私人性相对的公共性，就是不直接关涉到特定个人或人群，但对社群中所有成员无差别地（without distinction）直接联系（的性质）”。路易斯爵士还举例说明这种公共性并不是实际上使得社会成员获益，而是使这种获益具有无差别的可能性。“因此剧院、博物馆被认为是公共的，并不是因为它们实际上被社群中所有成员探访，而是因为它们向所有人都无差别地（indifferently）开放，并且所有人只要他们愿意，都可以进入。”〔12〕Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.190.这个近两百年前的经典定义完美地把握了公共利益的秉性。

在Lewis对公共利益的初步理解中，公共的要求内含着“无差别”的约束条件，相比于“共同利益”中的“共同”或“共享”标准，“公共”的要求是无差别或同等地被所有社群成员“共同”或“共享”。因此，这一公共性标准是一种实质化了的平等主义标准，它不同于功利主义过度贫乏单薄的形式平等标准——该标准只从“不偏不倚的”的角度对待利益受益者资格。同时，这种实质化的平等也不是纯粹严格的结果平等，并非每个社群成员实际上享受到利益——因为这样的界定将使得公共利益概念寸步难行。

平等主义的利益概念是客观的，因为从逻辑上说，只有客观的利益概念才可以满足上面这种公共性的要求。因此这种“利益”不是一种主观“欲求式（wanting-regard）”概念，相反，利益应当被理解为“使得人们增加其欲求满足机会”的物品属性。〔13〕Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.216.社群成员借助公共利益以实现的目的具有多样性，这种多样性本身取决于社群成员的具体选择与其主观欲求，但实现各种欲求与目标的机会则是客观确定的。

这样的界定既能满足利益的客观性要求，同时又能够有效回应公共利益事实上不确定性的诘难。

根据上述经典公共利益的定义，人们必须对哪些物品具有公共利益性质达成一致意见，但这种一致意见涵盖的公共利益可能相当有限：作为一名商场员工，我希望涨工资；但作为一名消费者，你又希望买到更低廉的商品。那么到底何种工资政策符合公共利益？在公共利益的经典定义中，人们的主观欲求或目标并不实际上一致：如果公共利益指的是所有人共享的利益，那真正符合公共利益的利益可能并不多。为了解决这个问题，我们要把公共利益中的“利益”理解为“净增长利益（net interest）”：对于各种生活情境，每个人都会占据不同的角色。比如我可能既开车又走路，限速的交通法规限制了我开车时实现飙车目标的机会，但同时又增加了我实现安全走路目标的机会。如果安全走路机会增长带来的好处大于无法飙车机会减少带来的坏处，那么限速的交通法规就是符合公共利益的。尽管因为喜好欲求与自然禀赋的差异，每一个人实际上获得的“净利益”并不一样，但这种净利益的机会是共享的。

根据这种公共利益的理解，法律上（广义）的公共利益就包括国家利益。例如国防与外交上的利益，这些利益肯定为所有中华人民共和国公民所共同享有，因为这是所有公民任何其他社会性欲求得以满足的前提。如此理解的公共利益也包括公共设施或公共服务，比如展览馆或垃圾处理，因为这类物品对于不特定公众完全开放。

然而，“平等机会共享的净利益”概念在解释另一类公共利益时却展示出了其他竞争性概念不具备的巨大优势。这一类公共利益包括反垄断诉讼中的公共利益、社会保障中的公共利益、灾害救助中的公共利益。以反垄断诉讼中的公共利益为例〔14〕我国《反垄断法》第1条明确规定，“社会公共利益”是该法立法目的之一。，尽管对那些身处垄断行业或企业的人来说，他们的实际利益可能受损，但他们自身仍然是反垄断举措的受益者——因为他们可能会失去现有职位，“三十年河东，三十年河西”，有朝一日成为垄断的受害者，因过高的商品价格而自身利益受损。这里基于公共利益的反垄断措施犹如购买保险，我们无法预知将来是否会遭遇灾难，但总体上，我们的生活福祉因为保险而提高了。〔15〕See Brian Barry, Political Argument, University of California Press, 1965, p.197.除了反垄断之外，灾害救助、社会保障中的公共利益〔16〕比如我国《信托法》第60条中列举的公共利益款项“救济贫困”、“救济灾民”、“救济残疾人”以及一般性的“社会公益事业”。也可以作这样的理解。

这就解决了长期困扰“公共利益”学说的一个亘古难题〔17〕这一问题尤其困扰着以精细、体系著称的德国公法学，甚至有学者提出以半数为限来界定公共利益，而这显然是错误的。参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第186页。：究竟社群中“所有人”的利益是公共利益，抑或“大多数人”的利益，再或者是“不特定人”的利益？曾有一段时间，法学家们困于这一形而上学问题，希望按照某种利益受益者的统计学标准来界定公共利益。例如给出一个“过半数”标准。〔18〕参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版，第186页。而这显然是钻入了学说的牛角尖，无异于探究针尖上可以站几个天使。要解决这一问题同时不陷入死胡同，关键并不在于对这个标准的选取进行界定，而是对标准所依赖的利益概念进行适当的操作和变换。平等主义的公共利益理论并不执着于“实际获益结果”的平等分布，相反，它关注“获益机会”的完全共享。

从平等主义的公共利益观出发，真正的公共利益必须是社群中所有成员的共同或共享利益。只不过，这种利益的实际获益是取决于个体个别偶然地占据的社会角色以及具体情境和欲求的。换言之，它既是全体社群成员“能够”或“有机会”平等享有的利益，又不必然是全体“实际”上享有的利益。真正的公共利益，在平等主义的公共利益观看来，就是社群中所有人都能够或有机会享有但实际上只是其中一部分人真实享有的利益。〔19〕一个典型的例子是消防，实际上享受到该服务的人可能仅占社群中很小比例，但人们并不能因此就认为消防不涉及公共利益。

至此，本文已经从理论的角度提出了一种合宜的公共利益构想。这个构想既具备政治道德上的可辩护性与吸引力；同时，它完全契合我国现有法律实践中对公共利益的分类表述。这一构想从理论上整合起了看似零散碎片化的不同公共利益现象，赋予其一个富有理论纵深的基础性说明。

现在的问题在于：如何进一步地理解这种“平等机会共享的净利益”的公共利益概念？并在此基础上为个人权利和公共利益的冲突提供一个解决方案——如果这种解决方案存在的话？

五、公共利益对个人权利的双维度限制

在这种平等主义的公共利益观念背后，实际上是一个更为深刻的问题：既然这种公共利益概念相对独立于我们个别偶然地占据的社会角色、形成的欲求或所处的独特情境，那么这里根本性的问题实际上是选择“生活在怎样的一个社会中？”尤其是，当考虑到个人权利与公共利益冲突的时候，我们如何设想一套基本的解决方案？“群己界限”怎么界定？

答案是否如两千年前杨朱剑拔弩张地宣告的，“拔一毛而利天下，不为也”？或者像当代法哲学家德沃金所说，体现一个社群基本政治道德承诺的“个人权利”犹如“王牌（trump）”〔20〕严格地说，德沃金论述的作为王牌的权利仅仅限于政治权利，例如宪法权利，而不及于民事权利。See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.xi.，断不可让位于基于后果考量的社会整体福祉？

与此对立的则是另一种平庸而缺乏深思熟虑的想法。这一想法认为个人权利与公共利益之间的关系是一种天平式的衡量，只要天平有明显的偏颇，公共利益的总量高于个人权利背后的利益，那么个人权利就应当让位于公共利益。

对这一问题的回答需要再次通过比较公共利益的三个构想来说明。相比功利主义式加总式公共利益观与社群主义式集体利益观，平等主义的公共利益观具有明显更优越的政治道德上的吸引力。如何理解这种吸引力？不妨从三个假想事例入手。

假设某个个体的个人权利与社群“总利益”发生了冲突，并且总利益远远压倒个人权利背后的利益，这时候，是否可以合理地要求个人放弃其个人权利，转而保全社群总利益？对这个问题的回答取决于对总利益的三种理解。

第一种情形是功利主义的理解。总利益是社群中某一个人的获益减去社群中其他人利益损失的结果，或者，这个总利益仅仅是社群中某一个人利益构成。在这种情形下，个人权利当然不可让位于“总利益”。但从功利主义加总计算的角度看，单个人利益构成的总利益和共同利益构成的总利益在结果上并不具有道德性质的差异。但事实是，我们将会强烈而明确地否定总利益压倒个人权利的道德正当性。

第二种情形是社群主义的理解。类似的，如果这个总利益是指某种形而上学上可疑的“集体利益”，这集体利益的“现实分配”仅仅受惠于社群中的少部分人，〔21〕不幸的是，由于执法和监管上的漏洞，这种情形在我们国家并不罕见。人们也同样会拒绝个人权利让位于这种社群的“总利益”。

第三种情形是平等主义的理解。总利益是每一个社群成员“平等机会共享的利益”，在这一情形下，人们会认为，个人权利可以受到合理的限制，让位于公共利益。

三种对总利益不同理解的比较清晰地表明，让公共利益概念真正具有某种道德魔力（moral magic）的，并非是其“利益总量”超越个人权利利益这一简单的事实，而是来自于利益总量在社群内部的具体配置与分配结构。在平等主义公共利益观中，真正使得公共利益获得压倒个人权利性质的，并非仅仅是利益总量上的压倒性优势，而是由于利益总量的内部分配符合平等价值。

倘若上述论证能够成立，那么我们就必须接受这一论证的如下理论后果。

那种平庸而缺乏反思的衡量观点，也就是将个人权利与公共利益的衡量看作是同一平面上两种同质利益进行权重比较的“天平式”方案，必须加以抛弃。而拒绝这一方案的实质性理由，除了人们常常提及的“权利概念的自我挫败”〔22〕也就是如果权利被理解为一般利益，那么“权利”概念本身也就不复存在了。这一论证诉诸“权利”概念的自我挫败（self defeating）：如果一个利益在受到“法律权利”保护和没受到保护的情形中具有一样的实践理由强度与功能，那么“权利”的概念也就自我挫败，失去了存在的意义。以及“权利体现的价值不可通约”〔23〕也就是构成权利主张规范性基础的利益是多元价值的兑现，但在多元价值之间无从比较。比如预设言论自由保护的价值为“真理（truth）”，而隐私权保护的价值为“自我决定（autonomy）”，当言论自由与隐私权发生冲突时，我们无从找到通约的标准来衡量双方的分量。之外，必须考虑到平等价值的考量。并且在我看来，基于平等考量的理由是这几个理由中最为强有力的。

在接受了平等价值在公共利益概念中的构成性价值之后，公共利益与个人权利冲突的解决也将增加一个新的维度，本文称之为垂直的维度。

就如德沃金所论证的，个人权利的分配本身即内在地受制于平等价值的调节，〔24〕See Ronald Dworkin, Law’s Empire, Harvard University Press, 1986, Ch.8.平等价值对于权利的证立与个人权利冲突的解决方案都具有基础性意义。同样地，公共利益道德权威性的获得及其证立，也内在地依赖于平等的价值。获益机会平等分配再加上利益总量上的优越性这两个条件缺一不可，只有两个条件分别满足，才能使公共利益拥有政治道德上的权威性与正当性。也正是出于这个原因，公共利益的观念才得以广泛用于政治修辞并建构有力的政治认同——无论公共利益的表述是西方亚里士多德的“城邦善”、阿奎那的“共同善”、还是东方的儒家式“天下为公”，都在展现这样一种基于普遍平等政治理念的吸引力。

由此，我们不妨说个人权利与公共利益的冲突解决需要在两个维度上展开，这两个维度同时也构成了“两步检验法”。

第一步检验在横向维度上展开，可称为“利益权衡原则”。在这一维度上，人们比较二者的权重或分量，这是一个功利主义式或结果论的框架。如果公共利益在权重上明显压倒个人权利背后的利益，那么就通过了横向检验。当然，这只是一种最简单的设想，更为复杂的设想还可以是某种帕累托最优式的方案，比如阿列克西式的最优化方案〔25〕See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2002, pp.397-399.。

第二步检验在纵向的维度上展开，可称为“平等分配原则”。这一维度的检验体现分配正义的要求，检验分配方案是否严重侵犯或减损了平等的价值。在以下两种情况下，个人权利主体可以合理地拒绝公共利益的要求。

其一，出于公共利益保全的个人利益牺牲是不是大到一定的程度，以至太不公平。从合情理的人（reasonable person）的角度看，确定因公共利益而导致的个人权利牺牲或减损是否可以被权利主体合理拒绝（reasonably reject）。〔26〕对自己的伤害并不构成合理拒绝的充分条件，契约主义道德理论给出了更为细致的讨论。See T.M.Scanlon, What We Owe to Each Other, Harvard University Press, pp.84-85.典型的例子是生命权，要求个人放弃生命权以保全财产性质的公共利益是不合理的，不管涉及的公共利益财产总量有多庞大。〔27〕当然，这里必须排除军人、消防官兵、警察等特殊制度身份人员。

其二，权利主体个人利益损失和每一个社群成员获得的公共利益中享有的那部分个人份额太过悬殊以至于不平等。在这种情况下，公共利益总量虽然庞大，但涉及每一社群成员的个人利益份额可能是微不足道的，以此来要求个人权利主体放弃其权利以推进其他所有人微不足道的利益也将是极大的不公。〔28〕进一步探究的话，此处的考量还涉及权利内容，比如财产权可能不受制于这条原则的限制。

第二步纵向维度“平等分配原则”的检验对于横向维度检验约束的合理性来自于平等主义公共利益观的定义。根据定义，公共利益是那些“社群中所有成员都能够平等享有的使得他们增加其欲求满足机会的物品属性”。而个人权利，不管其具体内容是什么，可以是生命权、财产权或者缔约权。在根本上，权利同样也是一种满足于权利主体主观欲求并增加其欲求满足机会的制度安排。这种功能上的同质性奠定了第二步检验的价值论前提。

也即是说，公共利益和个人权利二者不但分别独立、内在地受制于平等价值的调节，二者在法律实践推理中的运用同样也应当全局性地受制于平等价值的调节。

六、结语：权利是盾牌还是王牌？

在公共利益与个人权利发生冲突之际，以德沃金为代表的理论家提出权利是一种王牌。根据王牌理论，个人权利应当被理解为一种压倒性（overriding）或排他性（exclusive）的法律理由，足以压倒社会政策的考量。〔29〕See Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.xi.在德沃金的设想中，他所论证的对象是一种功利主义无差别加总式的公共利益观，就如上文讨论所表明的，这种功利主义的公共利益观并不具有政治道德上的权威性与正当性来抗衡个人权利。

但在平等主义构想的公共利益观看来，对权利压倒性性质的理论设想可能略显极端，“王牌”的说法也并不贴切。根据上面的分析，满足利益权衡原则和分配平等原则两步检验的情况下，个人权利应当让位于公共利益。个人权利仅仅抵挡了一部分公共利益的不合理诉求，但却不能抵抗那些满足平等原则的公共利益的合理诉求。类似于“王牌”的隐喻，我们可以将这种权利的构想称为“盾牌”。盾牌固然挡不住长枪大炮，但却可以挡住箭矢碎石。〔30〕弗雷德里克·肖尔（Frederick Schauer）首先提出“盾牌”这一隐喻。See Frederick Schauer, “A Comment on the Structure of Rights” 27 Georgia Law Review 415, 429 （1993）.由此来看，“拔一毛而利天下，不为也”显然是错误的，杨朱错将盾牌当王牌。

此外，本文的论证也可以间接地解决长久以来关于公共利益对个人权利的限制是“内在限制”还是“外在限制”的争议。〔31〕宪法学界对这一问题的讨论可参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，载《法学论坛》2005第1期。根据平等主义的公共利益构想，公共利益对个人权利的限制既非内在限制也非外在限制，而是共同受制于“平等”这一至上的美德。

（责任编辑：肖崇俊）