论慈善组织不当关联交易中控制人的民事责任

李　军

(安徽大学 法学院,安徽 合肥　230601)



论慈善组织不当关联交易中控制人的民事责任

李军

(安徽大学 法学院,安徽 合肥230601)

慈善组织在他人控制下从事的不当关联交易行为严重损害了慈善组织的利益，我国法律忽视了对控制人民事责任的追究，不足以有效遏制不法行为。追究控制人民事责任的理论基础是慈善组织独立法人资格不容外部控制人侵犯、慈善组织内部控制人对组织负有信义义务。控制人民事责任的性质属于侵权责任，责任的实现方式不限于赔偿责任，并根据情形的不同分别追究责任主体的连带责任或按份责任。

慈善组织；关联交易；控制人；民事责任

全国人民代表大会于2016年3月16日正式通过了《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)。《慈善法》极大地推动了我国慈善事业法治建设历程，但由于其条文数的局限性导致对很多制度未能详细规定，突出表现就是对慈善组织不当关联交易民事法律责任的构建上存在缺失。本文试对慈善组织不当关联交易问题进行深入分析，并从规范的角度探讨我国慈善组织不当关联交易的民事责任，以期完善我国慈善法制建设。

一　我国慈善组织不当关联交易中控制人民事责任的缺位

1．慈善组织不当关联交易的界定。

关联交易本是公司法中的概念，指公司与其关联方之间的任何财产、权利或义务的转移。[1]关联交易存在交易主体意思表示不自由、不一致的情形，可能存在导致一方利益受损的风险。不当关联交易即违背公平、诚信商业原则的交易行为，它在本质上背离了市场价值规律。

慈善事业的开展要求慈善组织必须从事一定的市场活动，包括为保障慈善组织本身正常运营而购买办公物品、招聘专职工作人员；为开展慈善救助而进行救灾物资的招标购买等。即便是出于对慈善财产的保值、增值目的，慈善组织也需要进行一定的商业投资活动。慈善组织从事市场活动必定要与其他市场主体进行交易。但与慈善组织进行交易的市场主体存在被与慈善组织有密切联系的人直接或者间接控制的情形，因而慈善组织同样有出现关联交易的可能。这些与慈善组织有密切关系的人是对慈善组织决策有影响力的人，通常包括慈善组织的发起人、捐赠人、慈善组织的内部管理人员等。慈善组织不当关联交易存在两种基本表现形态：慈善组织与控制人直接交易或者慈善组织与另外一方同在控制人的影响下进行交易。控制人既可以是自然人，也可以是法人。

2．不当关联交易中控制人民事责任的缺位。

与慈善组织关联交易有关的正式立法，最早体现为国务院2004年出台的《基金会管理条例》。依照条例第23条第3款及第43条的规定，基金会理事不得对与自己利益有关的事项进行决策，理事、监事及其近亲属不得与基金会有交易行为。理事会违反《基金会管理条例》和基金会章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。该条例虽规定了不当关联交易的民事赔偿责任，但责任主体限制过窄、过错标准难以把握无形中导致对慈善组织管理人员的损害赔偿请求权流于形式。最新出台的《慈善法》对慈善组织不当关联交易的法律责任主要规定在第14条，第99条第1款第1项、第3项及第100条当中。当慈善组织的发起人、主要捐赠人以及管理人员，利用关联交易造成慈善财产损失时，由民政部门对慈善组织及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以相应的行政处罚。由此可见，对慈善组织内部人员利用关联关系侵害相关主体利益时，我国主要是追究其行政责任，对民事责任的规定存在欠缺。

偏重慈善组织不当关联交易的行政责任，有可能导致国家、慈善组织、捐赠人、志愿者或者受益人的利益损失得不到赔偿或者补偿的结果。从域外经验来看，其他国家也并不仅以行政责任来规制慈善组织的行为。以美国为例，其州首席检察官可以代表慈善组织对有不当行为的董事提起诉讼，可以要求对其工作失误给慈善组织造成的损失承担民事赔偿责任。[2]笔者认为，仅对慈善组织不当关联交易追究行政责任具有一定的局限性，应当结合实际情况追究相关责任主体的民事责任。

二　追究慈善组织控制人不当关联交易民事责任的法律基础

追究民事责任的前提是理顺成立民事责任的理论基础。发生慈善组织不当关联交易时追究相关责任人民事责任的理论基础是慈善组织的独立法人资格与慈善组织内部管理人员的信义义务。

1．慈善组织的独立法人资格不容侵犯。

有观点认为，慈善组织只是一种法律地位，被认定为慈善组织并不当然的就具有法人资格，存在非法人形式的慈善组织。[3]这种观点在《慈善法》通过之后不再具有合理性。《慈善法》虽没有明确规定慈善组织具备独立的法人地位——这也正是其缺憾之一——但通过其相关规定，如慈善组织的设立、组织章程、内部治理结构及慈善组织的终止与清算等，应当承认法律对慈善组织的法律主体地位是定义为法人的。按照大陆法系的观点，慈善组织属于财团法人，它是以慈善为宗旨不以营利为目的，非人的联合体，属于财产的集合。法人具有独立的人格，有独立的意思能力。慈善财产是慈善组织赖以生存、实现其慈善目的的关键。理论上看，控制了慈善财产的来源就能够对慈善组织施加影响力。慈善财产来源多样，可以为捐赠、资助、募集及投资收益等。慈善财产的来源越广、单个来源所占比重越小、投资收益能力越强则慈善组织越具有独立性。实践中，并非每个慈善组织都能在慈善财产的来源上保持其独立性。慈善组织接受大额捐助屡见不鲜，有些慈善组织的资金来源很大一部分来自于政府购买服务，这个比例有时甚至高达90%以上。一旦慈善组织的经济命脉被人把控，就极易丧失其意志的独立性并沦为他人的牟利工具，这一点已在诸多由企业成立的私募基金会上表露无遗。[4]

笔者认为，慈善组织在外部人间接控制下所从事的不当关联交易，其本质是对慈善组织意思表示自由的侵犯，是对其独立法人地位的否定，是对慈善组织法人格的侵犯，间接损害了慈善组织对慈善财产所享有的排他使用权。

2．慈善组织管理人员对组织负有信义义务。

慈善组织管理人员接受慈善组织的委托对组织的正常运营进行管理，并为了慈善目的的实现而慎重使用慈善财产。这种代理关系赋予了慈善组织管理人员一种权力，可以左右慈善组织的发展，管理人员因此对慈善组织负有一种信义义务。信义义务是英美法系中的概念，其理论核心在于强调信义义务人在行使可能影响他人利益的权力时应当本着为该人最大利益的立场。信义义务可以进一步细化为忠诚义务和勤勉义务。就慈善组织管理人员与慈善组织之间的信义关系而言，其信义义务具有更为明确的内涵。就忠诚义务而言，慈善组织的管理人员不能在执行职务行为时谋求自身的利益，其典型表现是利益冲突交易，如果管理人员利用正常市场交易为自己个人或者其家庭成员谋取利益，其行为就违反了对慈善组织的忠诚义务。就勤勉义务而言，慈善组织管理人员在处理组织内部事务、开展慈善活动、对慈善财产进行保值、增值时，应当恪守善良管理人的注意义务，谨慎小心行事。

强调慈善组织管理人员信义义务的重要原因是慈善组织内部治理机构相比于营利法人而言更容易出现失灵的情况。其一，慈善组织内部不存在自然人或法人“股东”。慈善财产的捐助者将财产移交慈善组织后即丧失其所有权，慈善财产归慈善组织排他性的使用，捐助者不依其捐助额度对慈善组织享有请求权，由此导致作为非营利法人的慈善组织呈现出一种“股权缺失”的状态。以慈善组织的典型形式基金会为例，如学者所言，“股权缺失”导致基金会的公益属性与内部控制者谋利冲动之间的紧张关系，进而导致基金会成为天下之公器，也可能使其沦为藏私之利器。[5]其二，慈善组织内部专职监督部门难以发挥作用。慈善组织“股权缺失”导致慈善组织内部缺少最高权力部门，决策、执行、监督三部门都是平级的，难以发挥内部监督作用。另外，慈善活动本身就缺乏市场机制的考核，间接导致监督部门的监督有失基准。慈善组织内部制约机制的缺失，导致组织的正常运行更加强调组织管理人员严格的自律，即严守自己对慈善组织所应承担的信义义务。

三　慈善组织不当关联交易中控制人民事责任的具体构建

1．控制人民事责任的性质。

慈善组织的外部控制人通过不当使用其对慈善组织的影响力压制组织自由意志的表达，迫使慈善组织做出不符合本身利益的行为导致慈善财产的流失。外部控制人的这种行为侵害了慈善组织的利益，其民事责任应当被评价为侵权行为。慈善组织内部控制人违反信义义务的行为，应当如何定性，存在疑问。众所周知，民事责任的承担是因行为人违法或者违约行为而招致的赔偿责任。内部控制人与慈善组织本身具有劳动合同关系，很多对内部控制人信义义务的要求也被纳入到合同的内容之中。在此情形下，内部控制人的行为是否应当被归为违约行为呢？笔者认为，即使两者间存在合同关系，内部控制人违反信义义务导致慈善组织因不当关联交易而遭受损失的行为也应当被评价为侵权行为。信义义务实质是对内部控制人主观意志的要求，目的是要求内部控制人对慈善组织尽职尽责。侵权责任与违约责任不同，需对行为人主观过错进行评价。将内部控制人违反信义义务的行为定为侵权行为更能实现规定信义义务的本意。

综上，笔者认为不管是外部控制人损害慈善组织独立法人地位的行为还是内部控制人违反信义义务的行为都应当被评价为侵权行为。

2．控制人民事责任的构成要件。

(1)侵权行为。外部控制人侵害慈善组织法人意志独立的行为通常表现为胁迫即以截断慈善组织资金来源为由迫使慈善组织做出符合外部控制人意图的行为。如拖延实现对慈善组织捐赠的承诺、迟迟不批慈善组织资金调拨的申请等。内部控制人违反忠实义务的典型表现是“自我交易”，即慈善组织管理人员或者与其有利害关系的人与慈善组织直接进行交易活动。内部控制人违反勤勉义务的行为可以表现为：对交易活动未进行尽职调查；违反组织章程规定的交易决策程序；负有监管职责的人员疏忽大意导致不当关联交易通过审核等。

(2)主观过错。控制人承担侵权责任的主观过错要件有三种：故意、重大过失及一般轻过失。慈善组织外部控制人侵犯组织独立法人资格、内部控制人违反忠诚义务的行为属于故意，而内部控制人未尽恪尽职守的勤勉责任则属于重大过失或一般轻过失。

(3)损害结果。控制人侵权行为给慈善组织造成的损害最直接的表现就是慈善财产的减少即因为关联交易的执行而最终导致的财产损失，包括向关联方追回损失的费用支出。有疑问的是，因为控制人的行为导致慈善组织声誉的下降、筹集捐助能力的下降是否属于此处的损害结果。笔者认为，这样的损失属于因控制人侵权行为而导致的间接损失，应当属于控制人承担责任的范围之内。但是间接损失的额度不在控制人可以合理预见的范围，不应当通过赔偿的方式来承担侵权责任，而应该通过赔礼道歉等方式承担。

(4)因果联系。追究控制人民事责任的前提是其侵权行为与慈善组织遭受的损失之间存在因果关系。认定因果关系的存在需要满足两个条件：控制人的行为是慈善组织利益受损的不可缺少的条件，控制人的行为客观上增加了慈善组织损害发生的可能性。

3．控制人民事责任的具体承担。

控制人承担民事责任的方式可以有多种，如赔偿损失、赔礼道歉、恢复名誉等。这些责任形式可以单独适用，也可以合并承担。就最重要的民事赔偿责任而言，控制人赔偿责任范围除了考虑其行为造成的损害结果外，也须结合行为人的主观过错程度决定。当行为人是故意为之时，为有效遏制不法行为应当配合以惩罚性的赔偿措施、当行为人主观过错为重大过失或一般轻过失时可以只判决其承担补偿性的赔偿责任。当内外控制人共同参与侵权过程中时如何判定其责任？如果行为人都是故意，则应当属于共同侵权行为，须对损失承担连带赔偿责任；如果外部控制人是故意为之，而内部控制人主观上属于重大过失或一般轻过失，则应根据内部控制人勤勉义务的违反程度确定其赔偿责任大小，并与外部控制人一起按份承担各自的赔偿责任。

[1]顾功耘.公司法[M].北京：北京大学出版社，1999:305.

[2]陈瑜.试论美国慈善组织监管机制[J].兰州学刊，2011(11)：189-191.

[3]李德健.公共利益与法人自治的平衡——中国慈善法人制度变革的进路选择[J].法学论坛，2016(1)：54-63.

[4]徐莉萍，赵冠男，戴薇.企业慈善捐赠下利益输送行为的实证研究——来自中国2009～2013年上市公司的经验数据[J].软科学，2015(7)：73-77.

[5]税兵.基金会治理的法律道路——《基金会管理条例》为何遭遇“零适用”？[J].法律科学，2010(6)：125-136.

Class No.:D923Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

On Civil Liability of Controller of Charitable Organization in Affiliated Transaction

Li Jun

(Law School, AnHui University, Hefei, Anhui 230601，China)

The interest of charitable organizations will be harmed severely when it involving affiliated transaction under the control of others. The law ignored investigating controller’s civil liability and it is insufficient to curb controller’s wrongful act. Theoretical foundations to pursue civil liability of controller are independent legal personality which charitable organization enjoy and couldn’t be violated by external controller and fiduciary duty which internal controller should bear. Civil liability of controller belong to tort liability, and the implementation forms of civil liability are not limited to compensation liability. The liability subject should bear joint and several liability or shared liability according to the different situation.

charitable organization; affiliated transaction; controller; civil liability

A

李军，在读硕士，安徽大学。

安徽大学研究生学术创新扶持项目(yfc100205)。

1672-6758(2016)08-0073-3

D923