“民商相对分立”模式下流担保条款效力规则之重构

张　力　庞伟伟

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)



“民商相对分立”模式下流担保条款效力规则之重构

张力庞伟伟

(西南政法大学 民商法学院，重庆 401120)

在我国选择“民商相对分立”立法模式的大背景下，在对现有流担保条款效力规则进行反思的基础上，应建立“区分规则”，对目的偏重、价值偏好、价值内涵、主体情况显著不同的民事领域和商事领域做出有区别的规定。对于民事领域的流担保条款并不必然否定其效力,赋予双方无理由撤销权即可；对于商事领域的流担保条款，不存在效力瑕疵就认可其效力；对于混合领域的流担保条款，仅民事主体一方享有无理由撤销权。“区分规则”契合“民商相对分立”的立法模式，抑制了非正义风险，具有最大的合理性。

民商相对分立；流担保条款；效力规则

“民商分立”抑或“民商合一”的问题是自清末修律以来学界就一直争论的问题。近年来，学术界对于此问题的认识终趋统一，即在制定《民法典》的同时制定《商法通则》[1]。这是一种“民商相对分立”的模式。*笔者认为，“民商相对分立”的前提是“整体合一”，即在形式上只有一部民法典(或者商法典)；“民商相对合一”的前提是总体分立，即既有民法典又有商法典，只不过对于一些共通的领域，其中一个法典(通常是商法典)准用另一法典的规定。所以，与“民商相对合一”相比，在这里用“民商相对分立”更准确。在我国《民法典》制定在即、《商法通则》也呼之欲出的背景下，毫无疑问，此模式应是我国私法领域立法的必然选择。既然我国在整体上选择了“民商相对分立”的立法模式，那么私法领域的具体规则就必须契合此种模式，流担保条款效力规则当然也不能例外。流担保条款包括流质条款和流押条款。传统上，大陆法系国家大都否认流担保条款的效力[2]，以防止债务人受债权人之压榨，维护社会公平正义。但近年来，许多学者对此提出了质疑，并提出种种重构方案。*如王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学》2006年第1期，第131页；孙鹏，王勤劳：《流质条款效力论》，《法学》2008年第1期，第91页。这些建议尽管不乏合理之处，但未能兼顾公平和效率，也未能契合“民商相对分立”的立法模式，很难称得上科学。当前，民法典制定在即，在对现有流担保条款效力规则进行反思的基础上，找出既能兼顾公平和效率又能契合“民商相对分立”的立法模式的方案无疑具有极大的理论意义和现实意义。

一、“民商相对分立”概念简述

(一)“民商相对分立”之基本含义

“民商相对分立”是一种既不同于绝对的“民商分立”也不同于纯粹的“民商合一“的立法模式，而是在认同民法和商法都属于私法、所调整的关系上具有同质性的前提下，对民事法律关系和商事法律关系予以合理的区别对待；既体现民法和商法所调整关系的同质性又反映商事关系的特殊性。与绝对的“民商分立”模式相比，“民商相对分立”模式认可民法和商法调整的均是平等主体之间的法律关系；与纯粹的“民商合一”模式相比，“民商相对分立”模式可较好地体现商法的特殊性，具有最大的合理性。

(二)“民商相对分立”之主要特征

1.在总体模式上采取民商合一

目前，商法学界的权威学者也不得不承认,观念意义上的民商合一模式已是学界共识且符合我国历史传统，应当充分尊重主流观点和历史传统[1]。2005年，王保树教授指出，中国没有制定商法典的计划[3]。在十八届四中全会明确指出“编纂民法典”之后，商法学界也并没有呼吁编纂商法典而只是主张制定《商法通则》。可见，就目前形势而言，在总体上采取“民商合一”的立法模式已成定局。有学者认为这超越了“民商合一”与“民商分立”，但笔者认为这是一种“民商相对分立”的立法模式。

2.在具体规则上注重区别对待

事实上，我国现行法律和司法解释中都有区分民事领域和商事领域的立法实例。对于借款合同，《合同法》第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”在这里，自然人和非自然人的区分在很大程度上就是民事主体(民事领域)和商事主体(商事领域)的区分。在保管合同未约定相关费用时，《合同法》第三百六十六条第二款规定：“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。”但第三百八十一条却明确规定：“仓储合同是保管人储存存货人交付的仓储物，存货人支付仓储费的合同。”这意味着仓储合同只能是有偿的。在这里，保管合同和仓储合同的区分在很大程度上就是民事领域和商事领域的区分。此外，《民通意见》第一百二十二条规定：“公民之间的生产经营性借贷的利率，可以适当高于生活性借贷利率。”在这里，经营性借贷实际上就是指商事领域的借贷，生活性借贷在实际上就是指民事领域的借贷。在学术界，一些学者甚至主张区分民事代理与商事代理[4]、货币的民事保管与商事保管[5]。

3.在技术处理上制定《商法通则》

商法和民法具有同质性，对于有一定相似性也有一定差异性的制度，可在具体规则中区别对待。但商法在许多方面与民法显著不同，商法中的很多制度甚至是民法没有的。如果硬将民法上没有的制度与民法规定在一起，就会产生诸多混乱。故而，在制定民法典的同时必须允许商事单行法的存在。但如果这些商事单行法之间缺少统一和协调，相互之间产生冲突的可能性就会大大增加。制定《商法通则》，既为商事关系的调整提供一般性的规则,也对各单行商事法分散规定加以整合,并对立法漏洞进行填补[1]。从而在民商合一的前提下体现出商法的相对独立性。

(三)“民商相对分立”之法理依据

“民商相对分立”的立法模式有着充分的法理依据，主要有以下几点：第一，不同领域的交易具有不同的交易目的。民事领域的交易，尽管一方通常也要支付另一方对价，但是对价往往是等值的；尽管也会出现一方获益一方受损的结果，但即便对于获益的一方来说，营利目的也并不明显。在商事领域，交易双方的首要目的均是营利。尽管在现实中也会出现一方基于长期合作的考虑主动让利甚至甘愿亏损的情形，但无论如何都不能否认商事交易固有的营利目的。第二，不同领域有着不同的价值偏重。民事领域和商事领域尽管有许多共同价值追求，如意思自治、诚实信用、效率、公平，但两种领域具有不同的价值偏重。第三，不同领域具有不同的价值内涵。即便相同的价值理念在不同的领域也具有不同的价值内涵。意思自治、公平、平等在商事领域和民事领域具有不同的内涵。第四，不同主体有着不同的“交易能力”：对于同样的交易后果，不同主体具有不同的认知能力；对同样的交易义务，不同主体具有不同的履行能力；对同样的交易风险，不同主体具有不同的承受能力。

二、现行流担保条款效力规则总结与评析

(一)现行规则梳理与总结

1995年起施行的《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。”2007年施行《物权法》再次确认了上述规则。《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第二百一十一条规定，“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”可见，我国现行的立法在流担保效力的问题上秉承了大陆法系国家的传统做法，否认流押条款和流质条款的效力。

(二)现行规则之考量分析

在现代社会，任何立法都绝非立法者的恣意妄为。否认流担保条款的效力能成为大陆法系国家的通行做法，必有其充分的立法考量。我国两部立法都跟随大陆法系国家的通行做法，否认流担保条款的效力，主要是出于以下两类立法考量：

1.各国普遍的立法考量

各国普遍的立法考量主要有以下几种：第一，保护债务人的利益*一些学者指出，“确保交易公平”也是法律禁止流担保条款的一大立法考量，但笔者认为，所谓的“确保交易公平”和“保护债务人的利益”在实质上没有任何差别。。传统上，大陆法系诸国普遍对流担保条款持否定态度的最主要原因是为了保护债务人的利益。立法者担心窘迫一方因迫不得已才与优势一方签订了含有流担保条款的协议。此时，法律若认可流担保条款的效力就会对弱者不利。第二，维护其他债权人的利益。现实生活中，债务人在很多时候不是某一个债权人的债务人而是多个债权人的债务人。通常，担保物的价值要大于被担保的债权。如某一担保物上负担有多个担保物权，在没有流担保条款的情况下，其他债权人可以就价值剩余部分优先受偿。但因为流担保条款的存在，与债务人约定流担保的债权人在债务人不履行债务之时可直接取得担保物的所有权，这意味着其他债权人原本可以优先受偿的部分亦被与债务人约定流担保的债权人所享有。这对其他债权人当然不公平。第三，契合担保物权本质功能。担保物权本质功能在于使担保物权人在债务人不履行债务时获得担保物的交换价值，而非使担保物权人取得担保物的所有权。所以，否认流担保条款的效力更契合担保物权的本质功能。

2.我国特殊的立法考量

上述立法考量是大陆法系国家否认流担保条款效力的共同考量，我国立法否认流担保条款的效力还有以下两种特殊的立法考量：第一，兑现政治承诺。新中国的成立是中国共产党率领中国人民进行28年革命斗争的结果。中国的农民阶级在革命斗争的过程中付出了巨大的牺牲，中国共产党在各个时期多次承诺在革命胜利后废除封建剥削。流担保尽管本身并无善恶之分，但确实曾经对广大农民不利。既然中国共产党在革命战争时期承诺消灭一切封建剥削，那就不能不对在事实上成为封建剥削帮凶的流担保在政治上予以批判；这种政治上的批判在法律上的体现就是否认流担保条款的效力。第二，维护国家利益。我国是社会主义国家，国有经济在国民经济中居于主导地位，这点与西方资本主义国家显然不同。为了防止国有资产的流失，维护国家利益，必须否认流担保条款的效力。因为通过流担保侵蚀国有资产的路径非常隐秘，如果认可流担保条款的效力则流担保很可能就成为国有资产流失的一大路径。

(三)相关立法考量评析

上述立法考量或有历史合理性，但已无现实合理性，详言之如下：

首先，“保护债务人的利益”的立法考量过于武断。在现实中，确实存在债务人因窘迫才与债权人约定流担保的情况。在古代，这样的情况确实会导致严重的不公平，但在民法高度发达的今天，此种担忧完全是杞人之忧。现代民法极为成熟，完全可避免此种不公。《合同法》第五十四条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”此撤销权为处于不利地位之当事人独享，在实际上赋予了与债权人约定流担保的债务人选择性收益：如担保物价格下降可以不行使撤销权，如担保物价格显著上升就行使撤销权。由此观之，强调债务人的利益会受到损害而否认流担保条款的效力极其武断。

其次，“维护其他债权人的利益”的立法考量颇值商榷。因为担保物权人不能因其流担保条款而顺位提前，所以只有顺位在前且与债务人约定流担保的担保物权人才能真正享受流担保的“利益”；也即，即便某一担保物权人与债务人约定流担保，但如存在顺位在前的担保物权人，其能否实际地分享担保物的价值尚且不得而知，损害其他债权人的利益更是不大可能。退一步讲，即便此债权人顺位在前，也只有在担保物的价值大于被担保的债权时，损害其他债权人利益才有可能。如果担保物的价值严重贬损，债权人的债权尚且不能完全满足，如何去损害他人？何况，对于同一担保物上负担多个担保物权通常是担保物为不动产的情形，改造现有的物权登记制度，将流担保条款存在与否也作为登记事项，就完全可确保后位担保物权人知晓前位担保物权的情况。此时，即便最终流担保条款损害了其他债权人的利益，法律也不应越俎代庖、否认其效力。

再则，“契合担保物权本质功能”的说法本身就难以成立。担保物权之本质功能是否是使担保物权人获得担保物的交换价值姑且勿论，即便此论正确也并不意味着担保物权人就不能同时获得担保物的所有权。在传统的典权制度中，如典当人未能按期还债，典权人就可获得担保物的所有权。

最后，“兑现政治承诺”的考量在新中国成立伊始也许具有极大的合理性，但在社会主义市场经济高度发展的今天，此政治考量早已不合时宜。在今天，只要不违背四项基本原则，一切有利于经济发展的制度均可借鉴。更何况，流担保条款本身并不是恶的，现代民法中已经含有对显失公平的交易进行救济的途径，此种承诺再坚守下去必然弊大于利。

至于“维护国家利益”的考量，在国有资产管理制度显著进步、相关法规日益完善、尤其是《合同法》中合同效力相关规则日益完善的今天，也已成为杞人之忧。

三、流担保条款效力规则之重构

(一)现有重构方案总结与评析

目前，关于流担保效力规则之重构，学术界有多种建议*关于学界的观点，孙鹏教授、王明锁教授等人都做出了非常全面的归纳，因为此种总结对本文的论证意义不大，故而本文只是点到为止。本文中的分类是在两位教授归纳的基础上做出的。参见王明锁：《禁止流质约款之合理性反思》，《法律科学》2006年第1期，第131页。孙鹏，王勤劳：《流质条款效力论》，《法学》2008年第1期，第91页。，主要有废除性方案、修订性方案、特别法排除性方案和区别性方案四种。废除性方案主张废除现行立法中禁止流担保的规定，如流担保条款出现效力瑕疵则按照相关法规处理；修订性方案主张对现行立法进行修订，承认流担保条款的效力但对可能出现效力瑕疵及严重不公问题做出处理；特别法排除方案主张原则上认可流担保条款的效力，但通过特别法的禁止性规定例外地否认其效力；区别性方案主张根据担保物是否为土地做出不同的规定：当担保物为土地时，否认流担保条款的效力，当担保物不是土地也不存在效力瑕疵时，就认可流担保条款的效力。

在《物权法》对流担保条款的效力再次否认的情况下，学术界一如既往地对流担保条款的效力进行大胆反思和深入研究，这在事实上推动了我国的立法进程。其中的许多建议特别是区别性对待的方案具有重要的借鉴意义；重视《合同法》中关于合同无效、可撤销等条款的功能，力求在现有的法律体系内解决问题的思路也是非常科学的。但这些观点还是存在不足。首先，仅仅在法律的框架内进行探讨，未充分意识到流担保条款效力问题在历史上是具有较大的政治意义的问题，未领会立法机关再次否认流担保条款效力的政治考量。在我国，这绝对是一个重大的研究漏洞。因为如果不能使立法机关确信这样的考量已不合时宜，修改立法几无可能。其次，学术界现有的研究对民事领域和商事领域不加区分，这就与我国即将确立的“民商相对分立”的立法模式严重脱节。

(二)“区分规则”方案之选择

笔者认为，在我国选择“民商相对分立”的立法模式的大背景下，在对我国现有的流担保条款效力规则进行反思的基础上，应建立流担保条款效力“区分规则”。对于更加强调意思自治的商事领域和更加强调公平的民事领域，做出有区别的规定，以在整体上契合“民商相对分立”的立法模式。

首先，对于纯粹的民事领域，即民事主体之间非为从事经营活动而订立的合同中的流担保条款，原则上认可其效力；但是任何一方民事主体均可向人民法院或者仲裁机构申请撤销，这种申请不需要理由。建议立法表述为：“自然人之间非为从事经营活动而订立的合同中含有的流担保条款无效力瑕疵的，原则有效；但任何一方均可以无理由向人民法院或者仲裁机构申请撤销。”

其次，对于纯粹的商事领域，即典型的商事主体之间、为从事经营活动的“民事主体”之间、或者二者相互之间订立的合同中的流担保条款，只要不存在效力瑕疵就认可流担保条款的效力。建议立法条文为：“为从事经营活动的自然人、法人和其他组织之间订立的合同中含有的流担保条款无效力瑕疵的，应当有效。”

再则，对于混合领域，即，典型的民事主体暂时进入了商事领域，与商事主体约定了流担保条款。此时，一般而言，只要该条款不存在效力瑕疵就应认可其效力，但步入商事领域的民事主体毕竟在经济状况、交易能力等方面处于弱势地位，故应赋予其无理由撤销权。建议条文为：“非为从事经营活动的自然人与法人或者其他组织订立的合同中含有的流担保条款无效力瑕疵的，原则有效；但非从事经营活动的自然人可以无理由向人民法院或者仲裁机构申请撤销。”

在这样的规则下，自然人因交易目的不同而有两种身份，即通常的民事主体身份和临时的商事主体身份。如果合同中明确约定交易的目的，是何种身份当然容易判定；交易的目的虽然在合同中未予明确，但可通过交易状况来判定的，问题也不大；交易的目的在合同中未予明确、通过交易状况也难以判定的，当事人可以协商；协商不成的，就只能做出推定。鉴于自然人作为民事主体是常态、作为商事主体是非常态的现实，应当推定其为民事主体。建议条文为：“自然人是否具有经营性目的合同中未明确的，可通过交易状况来判定；通过交易状况仍难判定的，当事人可以协商；协商不成的，推定自然人不具有经营目的。”

法人和其他组织都是商事主体，一般而言，在交易中都会存在着营利目的；但也并非总是如此。对于特定的交易，如果法人或者其他组织并不具有经营目的，“区分规则”就失去了区分的正当性前提，故应当做出灵活处理。建议立法条文为：“法人或者其他组织有证据证明其非经营性的，也并未从事经营性活动，争议合同涉及的交易也没有经营性目的的，准用非从事经营活动的自然人的规定。”

四、“区分规则”之合理性分析

(一)契合“民商相对分立”的立法模式

“区分规则”较好地契合了“民商相对分立”的立法模式，因为其反映了不同领域的目的偏好、体现了不同领域的价值偏重、理清了相同价值的不同内涵、区分了不同主体的交易能力。详言之如下：

1.反映了不同领域的目的偏好

民事领域和商事领域都存在商品交易，但这两种领域内的商品交易的目的存在显著差别。民事领域的商品交易追求“等价”而商事领域的的商品交易追求“营利”,即便民事主体也存在“营利”的目的也远不如商事主体明显,也即商事主体具有更显著的营利目的。既然商事主体从事商事交易的目的就是为了“营利”，如果两个商事主体订立的合同含有流担保条款，只要不存在其他效力瑕疵，就应当认可其效力。否则，法律的越俎代庖反而会违背当事人进行交易的目的。举例言之：甲开发商拥有所有权的某商场效益不佳，于是与银行签订了含有流担保条款的贷款合同。乙银行认为此商场在未来极有可能成为新的城市中心，故给予开发商高于商场市场价格的贷款。在债务即将到期时，市政府宣布将在商场附近打造新城市中心。开放商此时无力还贷但主张流担保条款无效。此例中，开放商和银行基于真实的意思表示签订了合同，并且都是基于自己的理性判断，此时法律如果否认流担保条款的效力不仅违背了诚实信用原则而且会让银行的利益受损。同理，既然民事主体从事民事交易并非为了营利，法律进行适当的介入以维护交易公平就不会违背当事人交易时的目的。

2.契合了不同领域的价值偏重

民事领域的交易和商事领域的交易尽管有诸多共同的价值追求，如意思自治、诚实信用、效率、公平，但两种领域具有不同的价值偏重。公平是民事领域的最基本准则，而效率是商事领域的最基本准则。也即在民事领域，如果法律的诸多价值之间产生冲突，法律首先会照顾公平；但在商事领域，如果法律的诸多价值之间产生冲突，法律会首先照顾效率。“区分规则”无疑较好地契合了两种领域的价值偏重。

3.体现了相同价值的不同内涵

民事领域的交易和商事领域的交易不仅具有不同的价值偏重，即便相同的价值在不同的交易领域也具有不同的内涵，“区分规则”就体现了相同价值的不同内涵。首先，“意思自治”在商事领域和民事领域具有不同的内涵。尽管民事领域和商事领域均追求意思自治，但民事领域强调的是一般的意思自治，而商事领域追求的是极其彻底的意思自治。在古代西方，商人不仅可以通过协商创立纠纷解决规则，甚至可以通过协商设立纠纷解决机构。其次，“公平”在商事领域和民事领域具有不同的内涵。尽管民事领域和商事领域均追求交易公平，但民事领域强调结果的公平，而商事领域强调“风险——收益”平衡的公平。再则，“平等”在商事领域和民事领域具有不同的内涵。在民事领域或者经济法领域，经济上的显著差异可以作为认定主体地位不平等的一个重要依据。但在商事领域，纯粹的经济上的显著差异只能成为判断交易双方地位不平等的次要参照标准，因为我们不可能要求从事商事交易的双方在经济实力上总是“匹敌的”；甚至可以说，商事交易双方在经济上可以“匹敌”只是极为巧合的事情。

4.兼顾不同主体的具体情况

首先,兼顾了不同主体不同的认知能力。商事主体频繁地参与商事交易，其对交易的认知能力当然显著强于民事主体。其次，兼顾了不同主体不同的履行能力。这种履行能力，既与主体本身的经济状况有关，也与主体的资金筹集能力有关。通常而言，商事主体的资金要比民事主体雄厚、资金筹集能力也比民事主体更强，故而其对同样的交易义务具有更强的履行能力。举例言之：公司甲和自然人乙均与银行签订了包含流担保条款贷款协议，甲和乙在贷款即将到期时都无力还款。恰在此时，担保物的价值大幅升值。甲于是就制定资金筹集计划：节省开支，并与其供货商商议暂缓交付货款、与其经销商商议提前支付部分货款。于是，甲很快筹集到了足够的资金，担保物免于被银行取得所有权。乙是农民，之所以会选择向银行贷款且同意流担保条款往往因为是向亲友借款无望，一旦不能按期还贷，往往就意味着要丧失担保物的所有权。再则，兼顾了不同主体不同的承受能力。交易必然存在风险，无论对于民事主体还是商事主体而言均是如此。当面临同样的交易风险之时，民事主体和商事主体的承受能力显著不同。最典型的商主体公司即便资不抵债走向破产，也只是法人的注销；最典型的民事主体自然人一旦资不抵债，就很可能危及基本生活。尽管法律规定在执行时应为本人及其抚养的家属保留必要的生活费用，但这也只能保障债务人不陷入生存危机，债务人陷入生活危机则是不可避免的。

(二)抑制潜在的非正义风险

“区分规则”可以在最大程度上防范非正义风险：一方面，因为只有享有无理由撤销权的主体才能向人民法院或者仲裁机构申请行使该项权利，就避免了“倾斜错位”的风险；另一方面，因为享有无理由撤销权的一方必须通过向人民法院或者仲裁机构申请这样特定的程序才能行使该项权利，而通过程序行使权利意味着必须花费一定的成本，成本因素的介入在实际上会抑制可能出现的“弱者恶意”的风险，详言之如下：

1.避免“倾斜错位”的风险

尽管现行法否定流担保条款效力的初衷是保护弱势一方的利益，但是在现实生活中这样的规定可能会出现“倾斜错位”的风险，即否定流担保条款的效力实际上有利于强者而损害弱者。举例言之：甲以住房作为担保物与乙约定流担保，并强调一旦房屋归乙视为债务已经清偿。债务到期之时，房价大跌，乙主张此条款无效。在现行的立法中，签订的流担保条款是自始无效、绝对无效、必然无效，故无论是甲还是乙均可主张。这样，乙主张流担保条款无效反而有利于法律原本想要限制的一方而有害于法律原本想保护的一方，实际上有利于强者。“区分规则”中，在混合领域，只有弱者一方才享有撤销权，故而可以避免此种“倾斜错位”的风险。

2.抑制“弱者恶意”的风险

地位上的弱势并不必然意味道德上的善良和交易中的善意。我国现行法否认流担保条款效力的主要目的是保护地位弱势一方的利益，确保交易公平。但在现实生活中，立法者构想中处于弱势地位的一方很有可能会滥用法律的倾斜保护。举例言之：立法推定处于弱势的一方知晓法律的规定，故而故意签订流担保条款以换取交易相对人的信任。因为无效是自始无效、绝对无效、必然无效，不需要经过任何程序，也不需要向任何机构申请，一句“此条款无效”就会让交易相对人的信赖受到严重的损害。这显然会纵容弱势一方利用此条款骗取相对人的信赖。法律对弱者进行适当的倾斜保护是理所应当的，但也必须同时对可能出现的诚信风险进行抑制。如果当事人只有通过法定的程序才能够违背自己的承诺，这些所谓的弱者在约定流担保之时就不会过于随意，从而抑制“弱者恶意”的风险。

五、结语

在古代，流担保确实在客观上更利于经济上的强者，容易引发不公，这也是大陆法系国家普遍对其持否定态度的原因所在。但流担保条款本身并不是恶的，其也有自身的效率优势。在今天，仅关注流担保的不足而否认其效力或者仅关注其优势而主张放开都是不科学的，通过恰当的技术处理，在发挥流担保的效率优势的同时又抑制其潜在的公平风险，才是最佳的路径所在。就目前来看，我国必然会选择“民商相对分立”的立法模式，在这样的大背景下，建立流担保条款效力“区分规则”恰逢其时。“区分规则”为担保物权人获得担保物的所有权提供了可能，必将极大地缓解司法实践中的执行难问题。可以预见，一旦“区分规则”成功入典，流担保这项历史悠久的制度必将焕发出新的生机和活力，进而为社会主义市场经济的快速发展助力！

六、附立法建议

自然人之间非为从事经营活动而订立的合同中含有的流担保条款无效力瑕疵的，原则有效；但任何一方均可以无理由向人民法院或者仲裁机构申请撤销。

为从事经营活动的自然人、法人和其他组织之间订立的合同中含有的流担保条款无效力瑕疵的，应当有效。

非为从事经营活动的自然人与法人或者其他组织订立的合同中含有的流担保条款无效力瑕疵的，原则有效；但非从事经营活动的自然人可以无理由向人民法院或者仲裁机构申请撤销。

自然人是否具有经营性目的合同中未明确的，可通过交易状况来判定；通过交易状况仍难判定的，当事人可以协商；协商不成的，推定自然人不具有经营目的。

法人或者其他组织有证据证明其非经营性的，也并未从事经营性活动，争议合同涉及的交易也没有经营性目的的，准用本条非为从事经营活动的自然人的规定。

[1]赵旭东.《商法通则》立法的法理基础与现实根据[J].吉林大学社会科学学报，2008,(3).

[2]吴延学.多重视角下的流担保条款：反思与重构[J].重庆社会科学，2007,(2).

[3]王保树.商事通则：超越民商合一与民商分立[J].法学研究，2005,(1).

[4]赵磊.民事代理与商事代理之区分——我国商事代理制度的完善[J].西南师范大学学报(人文社会科学版)，2006,(5).

[5]万建华.《中华人民共和国合同法》第378条之理解与完善——兼论我国货币保管合同的民商分立[J].法商研究，2010,(2).

责任编辑:李富民

The Reconstruction to the Potency Rule of the Fluidity Item in “Separation of Civil and Commercial Codes” Mode

Zhang liPang Weiwei

(CivilandCommerciallawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Chongqing401120)

Under the background of “Separation of Civil and Commercial Codes” legislative mode,based on the reflection of the existing rules of the fluidity item,a “Discrimination Rule” shall be established to provide distinctive provisions in the civil and commercial fields on account of the different objective emphasis,value preference,value connotation and main body the two fields have.In civil filed,the validity of the fluidity item should not be definitely negated,While the revocation rights should be given to both sides without any reasons.In the commercial filed,the validity of the fluidity item shall be valid if it has no other flaws of the effectiveness.And in the mixed filed,only one side of the civil subject has the right to revoke.“Discrimination Rule” corresponds with “Separation of Civil and Commercial Codes” legislative mode and restrains the risk of injustice,which has a maximal rationality.

separation of civil and commercial codes;fluidity item;potency rule

2016-03-18

本文系司法部项目“人口城镇化引发农村‘非正式’地权变动的合规化研究”的阶段性研究成果(项目编号：12SFB3025)。

张力(1976—)，男，重庆人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：民商法学；庞伟伟(1991—)，男，河南南阳人，西南政法大学民商法学院研究生，研究方向：民商法学。

D923.2

A

2095-3275(2016)04-0048-08