规则之治的所以然：休谟法治思想的逻辑探究与意义阐释

刘 洋

(山东大学(威海) 法学院，山东 威海 264209)

法学研究

规则之治的所以然：休谟法治思想的逻辑探究与意义阐释

刘 洋

(山东大学(威海) 法学院，山东 威海 264209)

法治思想是休谟政治社会理论的重要组成部分，却长期没能得到足够重视。休谟为法治提供了基于人类行为特征的法哲学论证。他认为法治的正当性基础在于，它是人们在演化博弈过程中对集体合作困境破解的结果。政府的使命就是捍卫和实施规则。在法哲学思考以及对英国历史考察的基础上，休谟对法治保护私人产权、限制政府权力、具备形式要素等三重内涵进行了阐释。休谟的法治思想在世俗主义的基础上对法律至上原则予以重申、顺应了商业社会发展的趋势与时代主题，为底线法治实质主义提供了哲学心理学的辩护。休谟是现代保守主义法治思想传统的先驱，其思想是人们深入理解法治观念的重要资源。

休谟 ；法治；集体合作困境；保守主义

关于为什么要法治，法治的本质究竟是什么？学界始终存在不同的争论。作为思想家的休谟恰恰对这两个法治理论的关键问题予以回应，然而却长期受到不应有的忽视。在休谟的著述之中，不乏对法律之治的赞美与褒扬。他曾经明确指出“立法者不应该将国家未来的治理完全寄托在机遇之上，而应提出一套法律体系协调公共事务的管理，传之子孙万代……明智的规章准则是最有价值的遗产。”①[英]休谟：《论政治可以解析为一门科学》，《论政治与经济》，杭州：浙江大学出版社，2011年版，第15页。休谟也不掩饰自己对“法治政府，而非人治政府”②[英]休谟：《论公民自由，论政治与经济》，杭州：浙江大学出版社，2011年版，第72页。这里的法治，英文表述为a government of laws.的偏爱。然而，令人遗憾的是，人们通常并不认为休谟是法治思想谱系中的重要一员。长期以来，休谟仅仅被视为自然法的破坏者，他的法治思想的丰富内涵、建设性意义没能得到充分认识③Ken Mackinnon,Hume and Law,Padstow,Cornwall,TJ International Ltd,xiii.。这种局面，在20世纪逐渐得以扭转，哈耶克不仅将休谟称之为“最伟大的法哲学家”④[英]哈耶克：《大卫 休谟的法哲学和政治哲学》，《经济科学与政治——哈耶克思想精粹》，南京：江苏人民出版社，2000年版，第554页，第564页。，而且坦言是休谟而非康德率先提出法治国家学说⑤[英]哈耶克：《大卫 休谟的法哲学和政治哲学》，《经济科学与政治——哈耶克思想精粹》，南京：江苏人民出版社，2000年版，第554页，第564页。。博瑞则认为，在休谟的思想之中，法治而非美德是政府的第一要务。麦克阿瑟通过对休谟律法思想中一般性(generality)原则细致剖析，指出休谟的法律思想与后世的法治的理论家们有共同之处⑥Neil McArthur，David Hume’s legal theory:the significance of general laws，History of European Ideas 30(2004)149-166.。沃兰则认为守法主义(legalism)和宪政主义是休谟政治思想的主要组成部分⑦Frenerick G.Whelan ,Order and Artifice in Hume’s Political Philosophy,Princeton University Press,1985：349.。

上述研究者都已经或多或少地揭示出休谟法治思想的某些方面，并已经关注到休谟与后世法治思想家在学理上的某些关联，然而总体而言仍然缺乏对休谟法治的系统性思考。需要指出的是，在法治概念框架下对休谟思想进行梳理，并不意味着认为休谟已经自觉构建法治理论，而是意味着在此框架下能够更好地理解休谟思想。

一、法治的基础：集体合作困境与规则之治的法哲学论证

尽管休谟本人坦言对法律学习兴趣不高，他所接受的法学教育依旧在其身上留下深刻烙印。有学者指出“休谟并没有将政治的与我们通常称之为社会的、公共的乃至于(在很多情况下)认为的法律的事务进行区分”*Whelan,Order and Artifice in Hume’s Political Philosophy,Princeton:Princeton University Press,1985:45.。这一点，在休谟对正义的论述中显得尤为明显。作为休谟社会理论最为核心部分的正义思想，很大程度上便是一种法学思维影响的结果，被认为“是一个法律体系”*[美]马勒：《保守主义：从休谟到当前社会思想文集》，南京：译林出版社，2010年版，第45页。。更确切地说，休谟认为正义并非某种具体结果，而是一系列规则。休谟后来做提到的法正是对规则的具体落实。对规则的深入探究正是休谟后来一系列法治思想阐释的学理基础和逻辑起点。

首先，规则本质在于对集体合作困境的应对。法治说到底是一种规则的统治，然而人类行为为何要遵从规则？这并非不证自明，并且对理解法治具有根本意义。法治合理性论证在最根本意义上需要说明为什么尊重规则的统治比服从权威任意意志的统治更合理。休谟这一问题分享了苏格兰启蒙运动中对社会性偏好的理论立场*[英]贝瑞：《苏格兰启蒙运动的社会理论》，杭州：浙江大学出版社，2013年版，第26-58页。，在社会的特征和行为特点之中探求规则之治的本质。

在具体论证过程中，休谟通过层层推进，紧密相连的四个环节予以展现。其一，人不能以孤立的方式存在，人类生存离不开社会。在休谟看来，社会对人类而言，既是必需的，又是必然的。说其必须，是因为社会能够弥补人类自然条件的诸多缺陷，“人只有依赖社会，才能弥补他的缺陷，才可以和其他动物势均力敌，甚至对其他动物取得优势”*⑤⑥[英]休谟：《人性论》(下)，北京：商务印书馆，1980年版，第525-526页，第526页，第527页。；说其必然，是因为两性之间的自然欲望塑造了社会的雏形和基础。其二，社会是集体合作体系。社会对于人类生存的重要性，在霍布斯和洛克的著作中已经得以揭示，并被人熟知。休谟的理论创建在于，他并没有延续霍布斯或洛克的思路将社会理解为权力抑或权利体系，而是认为社会是一个集体合作系统。休谟认为社会之中，人们能够通过分工、互助与协作，从而使得人们的生存和生产能力都获得极大提升。“借着协作，我们的能力提高了；借着分工，我们的才能增长了；借着互助，我们就较少遭到意外和偶然事件袭击”⑤。在休谟眼里，社会就是人们各自承担某一角色，通过互惠行为满足个体需要，提升整体利益。其三，社会存在集体合作困境。集体合作有利于人类的生存和发展，然而，依旧存在着制约集体合作的弊端与阻力。“在我们的自然性情中和我们的外界条件中还有其他一些特点，他们对于那种必须的结合是很不利的，甚至是相反的”⑥。具体而言，人性中的自利性、有限慷慨和外部资源的适度匮乏，常常制造人与人之间的冲突、解构集体合作的基础，从而使人类生活陷入纷争和冲突。“休谟对特殊正义规则出现所提供的解释，用当下的术语来说叫做博弈理论的合作困境问题”*William C.Charron，Convention,Games of Strategy,and Hume’s Philosophy of Law and GovernmentAmerican Philosophical Quarterly,Vol.17,No.4 (Oct.,1980),pp.327-334.。其四，规则的本质是对集体合作困境的应对。面对集体合作困境，人们不能指望通过内在的自然情感限制人们的自利、扩展人们的慷慨，也不能改变资源有限的外部限制，这就使得人们只能选择在条件限定情况下对人类行为施加某种约束，这种约束就是规则。从这个意义上来看，不论休谟对规则起源和本质的论证如何复杂繁琐，其核心是认为规则的本质就在于对社会、对集体合作的维护。规则就是通过定纷止争、规范行为，从而使集体合作成为可能。“正义这一德性完全从其对人类的交往和社会状态的必须用途而派生出其实存，乃是一个真理”*[英]休谟：《道德原则研究》，北京：商务印书馆，2001年版，第37页。。也正是在这个意义上休谟警告人们，当规则不复存在，人类社会的秩序稳定也就荡然无存，集体合作更是无从谈起。“因为如果没有正义，社会必然立即解体，而每一个人必然会陷入野蛮与孤立的状态，那种状态比起我们能设想到的社会中最坏的情况，要坏万倍”*③⑥⑦⑨⑩[英]休谟：《人性论》(下)，北京：商务印书馆，1980年版，第538页，第530页，第530页，第332页，第531页，第578页，第575页，第577页。。概言之，人们为了顺利进行社会生活必然要化解集体合作困境，人们遵从规则正是应对集体合作困境的方法选择。

其次，规则是博弈演化的结果，而非理性整体设计的产物。休谟认为规则的产生并不是人类内心之中与生俱来的某些自然原则的直接结果，也不以理性发现的某些永恒原则为基础。规则是人们在后天行为过程中达成协议(convention)的产物，协议的达成过程就是规则的产生过程。休谟所谓的协议“只是一般的共同利益感觉；这种感觉是社会全体成员互相表示出来的，并且诱导他们以某些规则来调整他们的行为”③。在英语中，Convention这个以概念本身便具有习俗的意义，而休谟很可能就是在这个含义上运用convention这一个概念*Whelan,Hume and Contractarianism,Polity,Vol.27,No.2(Winter 1994),pp.201-224 .。这意味着休谟在运用协议概念的时候，很大程度上考虑到它的时间历史维度。然而，休谟赋予协议的理论意义不仅如此，他更是在博弈演化的意义上对于协议概念予以解读。具体而言：一方面，协议各方行为具有博弈色彩。哈尔丁认为博弈论可以被视为复杂互动的审视框架，在这个意义上休谟是博弈论的肇始典范*Russell Hardin,David Hume:Moral and Political Theorise,Oxford:Oxford University Press,2007:55-56.。运用博弈论的视角，我们能够发现，休谟所说的自然的和外在的缺陷，实际上勾勒出一个博弈环境。在此环境之中，人们的协议行为并没有外在的规范与依据，协议是主体互动、回应的结果。具体而言，协议主体的策略选择对于协议结果具有关键影响，不同主体会根据对方的行为调整自己的回应策略，一方的行为为另一方行为提供参照。“我们双方各自的行为都参照对方的行为，而且在作那些行为时，也假定对方要作某种行为”⑥。另一方面，协议结果并非一次博弈结果，而是反复博弈演化的产物。沃兰就指出，休谟认为“真实的正义或者政府系统是在长期的、渐进的、非规律性的历史进程中生成的非预见性结果”⑦。而诺里斯则直截了当地认为休谟对正义的演化论阐述是合理的，并在诺齐克、哈耶克身上产生某种回应*Knowles，Conservative Utilitarianism，Utilitas，July 2000，pp155-175.。休谟虽然认为规则是“人为措施或设计”的产物，却不认为它是人们发现问题之后，经过深思熟虑整体设计的结果。休谟认为协议的“人为”性质，就好比语言或者货币的产生，是人们在具体的经验中，不断体会其效用，是在博弈中不断寻求双赢状态，从而不断摸索、磨合、试错、调整的演化产物。这样的规则产生过程，不可能一蹴而就，而是需要不断的经验累积和在经验基础上反思的结果。在休谟看来，规则“是逐渐发生的，并且是通过缓慢的进程，通过一再经验到破坏这个规则而产生的不便，才获得效力”⑨。

最后，政府的使命在于捍卫规则，它是实施规则的载体，政府捍卫规则的方式便是法治。在休谟看来，尽管遵守规则对维系社会十分必要，然而人性的弱点却诱使人违规犯禁。“人性中使我们的行为发生最致命的错误的性质，就是使我们舍远图近、并根据对象的位置而不是根据它的真正价值来求取对象的那种性质”⑩。在此影响下，人们不可避免地存在着利益短视，总是看中直接的和眼前利益，而忽略长远的和根本利益。对于个体行为而言，“每一次破坏公道的后果似乎是辽远的，不足以抵消由破坏公道所可能获得任何直接利益”。面对此种困境，休谟认为不能够指望人性弱点的改变，只能是通过对少部分人“外部条件和状况”的变更，从而使他们对于利益远近的判断发生变化。由此“使遵守正义法则成为我们的最切近的利益，而破坏正义法则成为我们的最辽远的利益”。对休谟而言，这就意味建立政府，使执行和判断规则成为政治精英的直接利害关系，从而使规则维系得以强化。政府建立以后，“由于正义的执行和判断这两个优点，人们对彼此之间的和自己的弱点和情感都得到了一种防止的保障，并且在长官的荫庇之下开始安稳地尝到了社会和互助的滋味”*②⑨⑩[英]休谟：《人性论》(下)，北京：商务印书馆，1980年版，第579页，第584页，第528页，第531页。。在此，休谟是在履行规则的背景下，对政府意义与使命予以解读。“正义规则虽然足以维持任何社会，可是他们并不能再广大的文明社会中自动遵守那些规则：于是他们就建立政府，作为达到他们目的的一个新的发明，并借更严格地执行正义来保存旧有的利益或求得新的利益”②。政府对规则的维护就意味着维系规则从自发状态转化为自觉状态，从私人规制转化为国家行为，从个体自律转化为政府法治。休谟认为规则无论在时间上还是逻辑上都先于政府而存在。休谟所设想的前社会状态并具有一定的规则与秩序，并没有呈现出霍布斯意义上的丛林悲剧，然而由于人性弱点使规则维系具有脆弱性，导致政府产生。先有规则，后有政府，政府的产生原因和存在意义都要追溯到对规则的维护与捍卫。“公正行为和政府对休谟而言并非同等重要，政府存在的意义主要是为了提升对正义的遵守”*Stewart，The Moral and Political Philosophy of David Hume,Columbia:Columbia University Press,1963:122.。概言之，政府并非高悬于社会之上的利维坦，而是规则实现的载体，而法治是政府捍卫规则的具体方式。

二、法治的内涵：产权、限权与形式

作为一个相对完备的法治思想体系，休谟不仅对法治的本质问题进行追问，而且对法治的内容也予以解读，从而形成理论基础与具体主张的统一。对法治主题的关注是休谟法治思想的重要组成部分，具体表现在如下几个方面：

(一)保护私人产权是法治的核心要求。如果说，哈耶克认为休谟的全部法律理论不过是产权思想的表述，略显夸张的话*[英]哈耶克：《大卫 休谟的法哲学和政治哲学》，《经济科学与政治——哈耶克思想精粹》，南京：江苏人民出版社，2000年版，第560页。，那么，拉斐尔认为休谟重点关注财产法和民法的说法，则较为公允*D.D.Raphael,，Hume and Adam Smith on Justice and Utility,Proceedings of the Aristotelian Society,New Series,Vol.73 (1972-1973),pp.87-103.。规则、法律应该保障私人产权的观念在休谟法治思想中占据显著位置。休谟在其所著的《英国史》便指出王权专断比之根据法律的统治更容易侵犯私人产权*[英]休谟：《英国史Ⅰ》，长春：吉林出版集团有限公司，2012年版，第376页。。再如，休谟认为对英国历史产生重大影响的《大宪章》，其主要意义便在于“奠定了合法政府(legal government)的轮廓，规定了平等的分配正义和自由享有财产权”*[英]休谟：《英国史Ⅰ》，长春：吉林出版集团有限公司，2012年版，第344页。译文有改动。。当然，私人产权与法治更为内在的关联蕴含在休谟法哲学的理论逻辑之中。休谟认为私人财产不稳定是导致集体合作困境的最主要原因，产权是集体合作的基础，故而法治必然需要维护私人产权。私人产权思想内在于休谟的规则理论之中，是规则思想抽象理论逻辑的具体展现。“正义是社会存在的基础，因此所有其它的人造物(conventions)都要依赖于正义。这也适用于产权关系”*Berry，Property and Possession:Two Replies to Locke-Hume and Hegel,American Society for Political and Legal Philosophy,Vol.22,PROPERTY (1980),pp.89-100.。休谟认为财产是个人欲求的对象(goods)，而财产又具有稀缺性和消费可转移性的特点，这就使得财产极容易成为人们争夺的目标。而对这种争夺如果不加限制，人类社会就会陷入暴力与混乱的漩涡，集体合作也就无从谈起。“正如这些财物的增益是社会的主要有利条件一样，它们的占有的不稳定和他们的稀少却是主要的障碍所在”⑨。如此一来，休谟就将人们为摆脱集体合作困境而形成规则的问题转化为人们形成产权规则的问题，“正义的起源说明了财产的起源。同一人为措施产生两者”⑩。有鉴于此，休谟指出，人们在长期博弈演化过程中，人们逐渐意识到没有私人产权就没有适宜的生活，从而渐渐形成了稳定财物占有、根据同意转移所有物，履行许诺三大法则。“人类社会的和平与安全完全依靠于那三条法则的严格遵守，而且在这些法则遭到忽视的地方，人民呢也不可能建立良好的交往关系”*④[英]休谟：《人性论》(下)，北京：商务印书馆，1980年版，第566页，第592-593页。。为了彰显私人产权重要意义，休谟甚至用“自然法则”这一在当时语境下具有某种神圣性、权威性和不可抗拒性的词汇来对产权原则予以修饰，其内心对其的看中可见一斑。概言之，休谟认为通过法治确保产权规则，对于集体合作具有基础性作用，是人们获得社会生活的必备条件。

(二)限制政府权力专断是法治的重要内容。政府行为需要纳入法治轨道，所有掌权者都不具有超越法律之上的专权权力，这是西方法治思想的最为悠久的观念和最为基本的原则。法治思想家戴雪将之经典地表述为“全国人民以至君主本身都需受制于法”，法治与“依赖于掌权者个人广泛、专断、任意的限制权力行使的政府相对”*[英]戴雪：《英宪精义》，北京：中国法制出版社，2001年版，第228页，第232页，译文有改动。。而这也是休谟法治思想的重要内容。就休谟的理论逻辑而言，他的这一主张基于两方面考虑：其一，法律是博弈演化产物，并非个体理性能够全然把握的。个人在智识基础上并不具备规划或者重构的能力。休谟指出以法律治理国家，“还没有哪位人中之杰——无论这位天才是多么博闻强记——能够凭借理性和反思的努力做到这一点。这些工作必须结合大多数人的判断，必须有经验指导，由时间达到完美，必须根据人们害怕麻烦的心情，纠正在初次尝试和试验中必不可免犯下的错误”*⑤⑦[英]休谟：《论技艺与科学的兴起与发展》，《论政治与经济》，杭州：浙江大学出版社，2011年版，第87-88页，第89页，第80页。。其二，休谟始终清醒地意识到人性的自利本性，并且也深知“我们所选举为统治者的那些人们也并不因为他们有了较高的权力和权威，而在本性方面立刻变得高处于其余的人类”④。休谟意识到，掌权者由于人性的弱点，完全具有滥用权力的可能，对此人们应该始终保持警惕。这就是说，在休谟看来，掌权者超越法律之上，在能力上不具备合理性，在道德也不具备正当性，故而政府权力应当在法律之下。政府权力在法律之下，意味着包括各级官吏和君主在内的全部权力行使者的行为都要受到法律规制。在休谟看来，无论是朝堂大臣还是地方官吏，他们权力不能任意行使，而应该受到法律限制。“每个大臣或治安官、无论多么杰出，都要服从统摄整个社会的法律条文，必须根据既定的风俗礼节行使委托给他的权威”⑤。不仅如此，休谟还进一步指出，作为主权者的君主，其权力行使也不能任意专权，应该在法治之下。休谟对无视法治的野蛮君主制持批判态度。例如，休谟尽管对爱德华一世不乏赞扬，然而却最终因其“不受惯例约束，也比受任何无可争议、实际遵循的权利原则限制”，而只能被视为“一个野蛮的君主国”*[英]休谟：《英国史Ⅰ》，长春：吉林出版集团有限公司，2012年版，第226页。。这一点，更为直接和明确地体现在休谟对沙皇统治的评论之中。休谟认为沙皇的统治是专断的，而“专断权在任何情况下都多少带有压制和贬抑；一旦它在小范围之内达成协议，将是毁灭性的、不可容忍的”⑦。不仅如此，休谟还认为尽管文明君主比之野蛮君主在法治方面有了长足进步，然而因其“实施权威时不受限制”*[英]休谟：《论技艺与科学的兴起与发展》，《论政治与经济》，杭州：浙江大学出版社，2011年版，第89页。需要指出的是，麦克阿瑟认为休谟思想中超越法律之上的文明君主是其理论混淆不清之处(Neil McArthur，David Hume’s legal theory:the significance of general laws，History of European Ideas 30 (2004) 149-166)。笔者认为麦克阿瑟误读了休谟对文明君主的态度。休谟并非无条件地认可文明君主，文明君主也并非休谟法治理想模式的必要组成部分。，这就使得之在法治方面依旧存在缺憾。

在休谟心中，理想的法治状态，必然是一个政府完全置于法下的状态，在这其对英国法治变革的评论中体现的淋漓尽致。“当时世界上没有一个政府不曾委托某些法官、行使某些无权权力的混合物。自古以来的历史记录同样如此。人们事先就有充分理由怀疑，人类社会是否曾经达到这样完美的境界：除了法律和公正的普遍、严格准则，没有其他控制力量的支持。……迄今为止的事态证明：严格坚持法律的准则虽然多有不便，但利大于弊。

(三)满足形式要件是法治的重要保障。休谟法治思想一个重要的特点在于，他不仅对法治的理论基础和实质内涵多有关注，而且认识到法治的实现满足一些形式性、程序性要求。在休谟看来“法律程序经常和实质一样重要”*⑥[英]休谟：《英国史Ⅱ》，长春：吉林出版集团有限公司，2012年版，第286页，第69页。，没有形式的满足，法治的本质也很难实现。概言之，休谟关于法治形式条件的思想主要反映在如下四个方面：首先，规则和法律的效力具有普遍性，同样情况受到同等规制，并不能因为针对具体对象的特殊效果判断而有所改变。“一切规范所有权的自然法以及一切民法都是一般性的，都仅仅尊重案件的某些基本的因素，并不考虑有关个人的性格、情况和关系，不考虑这些法律的规定在任何给定的特定案件中可能产生的特定后果”*④[英]休谟：《道德原则研究》，北京：商务印书馆，2001年版，第157页，第160页。。其次，法律需要被严格执行。休谟认为在最好的文明体制之中，“每个人都要受到最严厉法律的约束”*[英]休谟：《论政治可以析解为一门科学》，《论政治与经济》，杭州：浙江大学出版社，2011年版，第21页。，法官的徇私枉法，破坏规则被视为最为危险④。亨利一世和爱德华一世是休谟较为关注的两位英国古代国王，前者因为严格执法被休谟誉为具备“当时君主最好的准则”*⑧[英]休谟：《英国史Ⅰ》，长春：吉林出版集团有限公司，2012年版，第219页，第201页。，而后者则被视为使“王国不久就面目一新”⑥。严格执法是确保规则有效的必要条件，是休谟法治思想的形式要素。再次，休谟认为好的法律应该清晰、明确。休谟曾以赞许的口吻指出，英国“以普遍确定的法律保证人们的生命财产安全”*[英]休谟：《论新闻自由》，《论政治与经济》，杭州：浙江大学出版社，2011年版，第3页。。与之相对，《大宪章》诉求长期得不到落实的一个重要原因在于，尽管“国王做出的一般性承诺提供了公正合法的救济”，然而，这种救济如果真正落实，“需要衍生为细节”⑧。最后，法律必须要实现得以公开。休谟认为法律要得到贯彻执行，就不应该秘而不宣，而应公示于众。这是因为休谟认为法律发挥效力的原因在于通过奖惩能够改变人们行善或者为恶的行为动机*[英]休谟：《人性论》(下)，北京：商务印书馆，1980年版，第448页。，进而影响行为。

三、总结与评价：休谟法治思想的意义探究

休谟的法治思想既体现出对西方法治思想传统的某种继承与延续，也表现出鲜明的自身特色。对休谟法治思想意义的把握既要深入休谟思想的内在逻辑，又要结合其所处时代特点以及思想范式转型的认知背景。

(一)休谟在世俗主义的基础上，重构了法律至上原则的论证基础。法律至上是法治思想最为重要的原则，它萌蘖于古希腊，并被包括布莱克顿、戴雪、哈耶克等一大批中世纪和近现代法学家所申明。在西方的法治思想发展史上，尽管人们能够在包括罗马法、日耳曼习惯法和王权与君权的分立中发现支撑法律至上原则的某些因素，然而对该原则最为有利的支持来自于具有浓厚神学背景的自然法思想。无论是西塞罗还是阿奎那，自然法思想家都认为，在实在法之上存在着超验维度，是超越尘世之上的神性赋予了法律以至上权威。然而，近现代以来，由于科学革命和启蒙运动的冲击，人们看待世界的视角发生了从宗教超验范式向科学理性范式的转变，人们不再认为法律是遵照自然法的结果，而是倾向于认为法律是工具理性的产物。随之而来的问题是，如果法律仅仅是人为的结果，那么法律为什么会是至上的呢？毕竟，从经验上来看，是具体的人在制定和执行法律，是人赋予了法律权威，而非相反。正是这种法治理念世俗化所带来的困境使得弗里德里希提出了没有宗教维度的宪政何以可能的问题，伯尔曼发出没有信仰的法律会退化成教条的感慨。休谟法治观念可以视为力图解决这一困境的努力。一方面，休谟充当了自然法思想继承人的角色。休谟长期以来被视为自然法的解构者，然而从法治思想史的角度来看，休谟也是自然法遗产的执行者。自然法对于法治的核心贡献在于，解释了法律为什么具有至上性，而休谟法哲学所关注的核心问题正在于此。休谟认为法律至上并没有什么神秘之处，只是因为规则和法律对于人类的社会生活发挥着至关重要的作用。正是因为人必然需要社会生活，从而必然要遵从于法律。休谟将规则、法律视为维护和平、秩序与推动人类发展的必要条件，正是因为其所具有的功能，从而赋予其至上权威性。另一方面，休谟对法律至上性的论证是世俗主义的。实际上，从格劳修斯开始，自然法思想家就开始逐渐用人性代替神性来对制度、法律进行解释与论证，这在霍布斯身上达到了一个顶点。休谟是对这一趋势的继续，所不同的是休谟彻底抛开了自然法的概念框架，完全从人的视角考察规则、法律，完全以人的行为特征、行为过程为依托展开论证。在休谟的法治思想中，完全不必借助任何外在于人的超验因素和神学背景作为支撑和依据，法治权威完全建立在世俗主义的基础之上。

(二)休谟在社会变迁的基础，提出适合商业社会的法治观念。在休谟所在的年代，英国经过多年蓬勃的发展，已经告别自给自足的自然经济社会，步入商业社会，或者说是进入了麦克弗森所谓的占有性市场社会。“在18世纪，英格兰早已超越自足的需要，到了18世纪中叶，英格兰已然呈现出充满生机与活力的商业文化”*Finlay，Hume’s Social Philosophy：Human Nature and Commercial Sociability in A Treatise of Human Nature，Bloomsbury Academic，2007：19.。休谟的法治思想正是这个时代的孕育，也是对这个时代的回应。首先，休谟法治思想中的自利概念，是商业社会的产物。自利概念在休谟的法哲学中占据重要地位。在休谟看来，如果对自利心放任不顾，那么它会摧毁整个社会，然而如果将自利的目标适度调整，它就会变成规则产生和维系的源泉。在休谟的理论之中，自利是无所谓善恶的中性概念。这显然与中世纪对自利的贬抑，乃至于批判迥然相异，但却与17、18世纪英国社会盛行的商业社会的文化理念相互契合。赫希曼指出在霍布斯之后不到一个世纪的时期里，“攫取欲和与之相关的活动，例如，商业、银行业，最后是工业，由于种种原因达到了普遍认可”*③赫希曼：《欲望与利益：资本主义走向胜利前的政治争议》，上海：上海译文出版社，2003年版，第5页，第61页。。其次，休谟在其法治思想的逻辑推演中所预设的人类行为模式是对市场行为抽象的结果。人类的集体行为可以有政治、文化等多种视角，而休谟认为人类行为的目的是从匮乏走向丰裕，认为人类集体行为的意义是能够实现分工、合作与互惠，这些都是将典型的市场行为考量和市场关系予以抽象的结果。正如有研究者指出那样，“与格劳修斯和理性主义者将法律秩序作为主要关注，以及曼德维尔和霍布斯将政治秩序视为焦点不同，休谟将经济秩序作为首要考量目标”③。从这个角度来说，是休谟所处的时代，是商业社会为休谟提供了假设原型和问题意识。而休谟之探讨的集体行动困境、规则的至上性等等结论恰恰会给予人类行为模式的推论结果。最后，休谟法治思想当中，商业社会赖以存在的私人产权占据极为重要的地位。商业社会是建立在商品交换与流通的基础之上，这就不可避免地产生对私人产权的需要。现代新制度主义认为，私人产权能够“激励人们积极地运用财产和知识——包括促进人们去创造和检验有价值的信息。……它将企业家精神、人的精力、创造性和竞争性导入建设性的、和平的方向”*[德]柯武刚，史漫飞：《制度经济学：社会秩序与公共政策》，北京：商务印书馆，2000年版，第252页。。马克思也认为从封建生产方式下的不完全产权、集体产权向绝对私人产权过渡是“资本主义生产方式的巨大功绩”*[德]马克思：《资本论》(第三卷)(下册)，北京：人民出版社，1975年版，第697页。。休谟对于商业社会中，私人产权重要意义的捕捉是敏锐的，私人产权观念在其法治思想中的地位是极端重要的。在休谟看来，解决集体合作困境的主要方式就是解决私人产权问题，正义规则的主要使命就是维护私人产权，私人产权是捍卫社会秩序、推动社会发展的基础。休谟指出，正如社会是人类追求繁荣、幸福的必须条件一样，私人产权是社会存在的条件。综上所述，如果说英国内战极大地影响和塑造了霍布斯的学说，光荣革命为休谟思想提供了不可忽略的时代背景，那么，商业社会的崛起则是思考休谟法治思想不可回避的重要因素。

(三)休谟在哲学心理学基础上，为某种底线法治实质主义提供了辩护。人们围绕着法治究竟应该是形式的还是实质的始终聚讼不已，二者争论已经成为当代法治研究的热点。前者认为法治仅仅是一系列形式要素的集合，不应该包含任何实质价值关怀。而后者则针锋相对，认为法治不仅应该具有形式要件，而且应该维护实质价值。从这种坐标体系来判断，休谟的法治思想显然属于法治实质主义阵营。休谟不仅主张法律应当普遍、严格与公开，而且突出强调法律应当维护私人产权。在休谟看来，尽管形式对于法律是重要的，然而，法治的实质就在于维护私人产权，是否维护私人产权是判断法治真伪的标准。从法治实质主义角度理解休谟，有两个问题需要进一步澄清。首先，休谟虽然认为法治应该捍卫某种实质价值，然而对实质价值的范畴却是相当克制的，是一种底线实质主义。他所关注的实质价值只有私人产权，并不包含其它的政治、社会权利。当代法治实质主义者所关注的平等问题也不在休谟的考量范畴之内。其次，休谟对实质价值的辩护采取的是哲学心理学方法。现代世界的一个基本特点就是韦伯所指出的世界祛魅与随之而来的诸神之争，这就使得对任何法治所要捍卫的实质价值要素进行辩护，都会遇到前提无法达成一致的特殊困难。当代倡导实质主义法治的巨擘，罗尔斯试图通过无知之幕来解决问题，而德沃金则将实质价值的根据归结为共同体的道德感*相关论述参见高鸿钧：《现代西方法治的冲突与整合》，《清华法治论衡》，2000年第1期。。罗尔斯的无知之幕因其方法论的高度理性主义饱受争议，从而事实上影响了其对实质价值辩护的说服力，而德沃金则显然对共同体的价值一致性过于乐观了。休谟则另辟蹊径，他对私人产权这一实质价值的辩护最终可以归结为人们具有自利和有限慷慨这些心理因素。这种论证模式既不需要像无知之幕那样违背常识的理性主义假设，也一定程度上回避了共同体内部和共同体之间的价值差异问题。故而，尽管人们可以对法治所维护的实质价值是否是或者说是否仅仅是维护私人产权具有诸多看法，然而休谟所提出的对法治实质主义辩护的心理学路径是值得我们关注和进一步探索的。

(四)休谟的法治观念与自由主义有别，是现代保守主义法治思想传统的肇始。认为法是在实践中和时间中不断调试的产物，其权威来自于习俗与传统，是保守主义法治观念的重要标志*参见Robert E.Goodin,Philip Pettit and Thomas Pogge，A Companion to Contemporary PoliticalPhilosophy，2nd Edition，Oxford：Blackwell Publishing Ltd，2007:300-301.。而休谟在这一传统中，占据重要位置。与作为自由主义法治观代表的洛克相比，休谟的法治思想具有保守主义色彩。洛克是自由主义法治观念的创始人，其思想中蕴含着法治至上论倾向*[美]塔玛纳哈：《论法治：历史、政治和理论》，武汉：武汉大学出版社，2010年版，第62页。。洛克实际上认为法律来源于人们通过契约让渡的自然权利，人们遵从法治的道德基础是缔结契约的自主意愿。这种法治论证模式具有强烈的先验色彩和唯意志论倾向。而休谟则认为法律起源于人们于互动、博弈与演化，法治的正当性基础并不在于主体通过契约方式的理性选择，而是通过历史，进而产生效用的结果。在休谟的法治思想中，历史与效用占据重要位置，从而使其法治思想与自由主义法治观相互区别，具有鲜明的保守主义色彩。在英国思想史上，保守主义思想家不乏对法治的倡导者，休谟之前的胡克，其后的柏克，都力陈依法而治。与这两位保守主义思想家相比，休谟保守主义法治观念的特点在于具有浓厚的现代性色彩。胡克对法的推崇很大程度上是其认为“世界是一个有机地组织在一起的等级结构”，在其中，“整个宇宙因适用于各个等级层次的法的运转而呈现出秩序性与规则性，这种法从人类或者制定法一直延伸到苍穹之上的神法”*Sheldon S.Wolin,Richard Hooker and English Conservatism,The Western Political Quarterly,Vol.6.No.1(Mar.1953).pp.28-47.。休谟的法治思想与胡克相比，世界图景已然从中世纪的等级结构悄然转化为牛顿经典力学所描绘的机械论世界图景。这是休谟自觉地通过将复杂的法治现象，分解、还原为基础的心理因素这一经验主义分析方法运用的深层哲学基础。机械论世界图景今天看来固然也存在诸多问题和超越空间，然而，比之等级结构还是更为接近现代人对于世界的理解。柏克的法治论述之中，虽然不乏对历史和效用的敬重，然而最为核心依旧要回归到上帝。柏克指出“法官要受永恒的正义法律引导与支配，这一法律也是我们所有人所必须服从的法律。……如果谁企图用意志取代法律，那他就是在对抗上帝”*[英]柏克：《自由与传统：柏克政治论文选》，北京：商务印书馆，2001年版，第279页。。就本质而言，柏克思想更近似于古典意义上的自然法观念，如果取消了上帝这个前提，柏克法治思想就变得不可理解。与柏克比较，休谟的法治理论完全不必借助任何超验因素，完全是从人的视角，从人的心理特征、行为结果和英国的法治发展历程中对法治基础和内涵予以论证和归纳。与柏克相比，休谟对法治的理解与祛魅世界之中，人们对法和法治的理解更为合拍。

[责任编辑：毕可军]

国家法治与法学理论研究项目：“实现个案正义的法律方法论研究”(编号14SFB3003)；教育部人文社会科学青年项目：“休谟政治渐进思想研究”(15YJC810009)。

刘洋(1981-)，男，博士，山东大学(威海)法学院讲师，天津师范大学政治学博士后。

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1003-8353(2016)012-0095-08