互联网金融的刑法规制政策及原则——金融抑制视角

商 玉 玺

(南京师范大学 法学院， 江苏 南京， 210023)



互联网金融的刑法规制政策及原则
——金融抑制视角

商 玉 玺

(南京师范大学 法学院， 江苏 南京， 210023)

处在发展与转型期的中国存在金融抑制，具体表现为对利率、银行、证券、资本账户的管制。互联网金融创新是传统金融经营模式的嬗变，在刑法规范语境下，反抗抑制的结果使其触及刑事法网。在金融市场体制性与功能性缺陷的现实背景下，刑法介入互联网金融必须遵从经济发展规律，秉持“宽和”的刑事政策，把正当经营互联网金融业务的风险行为“出罪化”；坚持立法“立罪至后”原则，收紧当前利用互联网平台实施的非法集资行为犯罪圈；坚持司法“二次违法性”原则，刑事责任的追究以行政、经济、民事等法律做出违法性认定为前提。

互联网金融；刑事风险；宽和刑事政策；谦抑性原则

一、互联网金融刑事风险：抑制之背叛

20世纪70年代初，美国爱德华·肖和麦金农教授以发展中国家为研究样本，提出金融抑制与金融深化理论：发展中国家以金融管制取代金融市场化、自由化机制，通过优惠性货币政策及财政政策为国有工业、农业部门融通资金，影响投资成本与产出率比例，进而引致金融市场畸形发展阻碍金融深化[1]。金融抑制实质为一种隐性税收，在我国金融市场具体表现为对利率、银行、证券、资本账户的控制。凯恩“规避型”金融创新理论认为，金融创新是追求利润最大化的市场主体，有意识绕开政府为保持宏观稳定而设置的各种限制方法与手段，对政府各种约束做出回应的行为[2]。互联网金融创新行为正是对传统金融市场抑制的现实背叛，背叛的代价涉嫌破坏金融管理秩序、金融正常交易秩序等法定犯。

1．对利率控制的背叛与风险

在自由市场，利率是货币的价格，反映货币总供给与总需求的均衡。在金融抑制市场，利率反成为调整货币供需的操作工具，直接或间接受控于货币管理机构。我国存款利率上限的规定使居民存款进入负利率时代，此时几乎零起点的互联网理财产品，如“余额宝”、“零用钱”等理财产品，凭借高出正规金融机构数十倍回报率且“实时赎回模式”将居民手中闲散资金聚集起来。行为本质为拥有或者借用他人非金融机构支付许可证的企业在线销售货币基金、保险、证券等金融产品。互联网金融理财产品在线销售面向主体之广泛、筹集资金数额之巨大，在规范刑法语境内涉嫌非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪、非法经营罪[3]。如，在两年时间内，吸收客户过亿，聚集资金达6000亿元的“余额宝”理财产品，销售主体在只获得非金融机构支付牌照而非销售牌照，却打着“销售支付”的名义在线高息向用户吸储资金之时，行为主体已具有金融机构性质，触犯《刑法》第174条擅自设立金融机构罪[4]；行为方式符合最高人民法院认定非法集资所列明的非法性、利诱性、公开性、对象不特定性四个特征，构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪；最后，销售对象超出销售主体营业范围且为国家强制许可产品，销售产品行为触及《刑法》第225条非法经营罪边境。

2．对银行控制的背叛与风险

国家对银行市场的抑制表现在政府对银行市场准入资格限制性很强，基本没有对民营资本、国外资本开放。从资本结构看，据银行监管部门2011年统计，国有性质的商业银行业务总值在全部银行总值中独占鳌头，其中五大国有商业性银行与股份制银行占有比例达63.5%[5]。从人事结构来看，银行金融机构的高级管理人员为直接或间接受命于政府管理的行政官员。国有性质的银行金融机构，一方面决定信贷资源流向“同姓”产业，排斥“异姓”产业；另一方惯宠出银行等金融机构官僚“秉性”，表现为“门难进”、“脸难看”。这样使具有融资需求的中小微型企业融资更难、成本更高[6]。而互联网借贷、第三方支付的出现突破了银行金融机构垄断经营与机构色彩。

网贷平台(P2P)突破的是正规金融机构对中小微企业信贷隐形歧视，通过在线撮合方式实现“理财意愿投资者与中小微企业”普惠式融资配对，打破中小微企业融资瓶颈。其运行机制主要有“中介”模式与“资产证券化”模式。在“中介”模式中，经营主体虽然充当“居间”角色，但在互联网借贷过程中，贷款人资金进入平台自有账户之后，平台经营者决定贷款流向，借贷双方没有交流、接触，资金供给者完全依靠P2P平台类型化供给决定是否贷款，这类贷款性质更应界定为定向委托贷款而非民间贷款。根据《贷款通则》第7条规定，委托贷款属于贷款业务一种，专属于银行、信托金融机构，而互联网借贷平台经营“委托贷款”行为，触犯《刑法》225条非法经营罪；“资产证券化”网贷比单纯“中介”性质的网贷创新性更强，平台经营者首先在线或线下将自有资金借出，之后再在线出售贷款债权。一次性资产证券化在法律上是被允许的，但反复的操作会出现一个新名词“资金池”，这与银行“吸收存款、发放贷款”业务具有同质性。因此，2013年11月25日，中央银行将出售设计理财产品给投资者或先归拢借款人资金形成资金池再寻找借款人的互联网借贷行为定性为非法吸收公众存款行为。同日，央行还规定P2P涉嫌非法吸收公众存款罪的另外两种行为，一是网贷平台未尽借款人身份真实性核查义务，导致未能及时发现甚至纵容借款人在平台发布虚假借款信息筹资投资于股票、房地产等高风险业务的行为；二是借新还旧庞氏骗局行为。

面对正规金融机构服务结算费用“效率低、费用高”等痼疾，第三方支付平台推出便捷、低费、优质的转账支付服务，其运行方式有依托平台担保支付模式与非担保支付模式两种，前者有熟知的“支付宝”、“财付通”等平台，后者有“快线”、“易宝”、“汇付天下”等平台[7]。根据《支付机构客户备付金存管办法》规定，“客户备付金必须全额缴存至支付机构在备付金银行开立的备付金专用账户，禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金”，实际上第三方支付平台在办理支付业务时，因每笔交易时间不对称性、交叉性，支付平台支付资金行为容易符合《刑法》272条挪用资金数额较大且进行营利活动的规定[8]。

3．对证券市场控制的背叛与风险

中国证券市场是政府强制变迁的结果，目的在于改变以往国有企业财政拨款造成财政负担过重、政策性贷款导致银行呆账率过高问题。在这种政策指引下，国家通过行政审批、限定融资条件等方式确保国有企业在证券融资市场上的融资优势。根据《公司法》、《证券法》、《企业债券现行管理条例》规定，公募证券市场融资主体必须达到一定注册资本金、盈利能力，除此之外，还必须具有庞大的净资产(股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责任公司的净资产不低于人民币六千万元)与股本总额(公司股本总额不少于人民币三千万元)。这些规定反向排斥非国有企业、“弱势企业”进入资本市场，对中小微企业而言，更是可望不可及。众筹是互联网融资另外一种创新模式，是指通过众筹平台身份审核的筹资人(创意者、公益组织或中小微企业)，借助平台向出资人介绍融资项目，并向意愿公众募集小额资金或寻求其他物质支持的行为[9]。众筹抵制了当前国家对证券市场的控制，按照其是否具有回报性及回报物类型不同，众筹分为三类：一类是没有回报的公益性众筹，主要是为失学儿童接受教育、重污染地环保治理、年轻人实现梦想提供资金支持；一类是奖励性众筹，众筹项目成功后给予资金提供者实物享受或者产品体验，例如“点名时间”、“创投圈”等众筹平台；一类是股权性众筹，表现形式有出让股份换取投资者资金与发布创业项目吸收资金组建有限合伙企业两种形式。

从众筹内涵来看，众筹融资以网络为平台面向公众募集项目资金，属于公募股权融资范畴。但实际上，众筹主体并没有达到国家关于直接融资市场主体资格要求的规定，融资行为没有获得国家金融监管部门行政许可，刑事风险比较大。实物类众筹因其具有利益回报性、公开融资性等特征符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条规定，构成非法吸收公众存款罪。股权类众筹面向社会不特定对象转让股权，有学者认为此行为属于变相发行股票，在达到《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第34条规定时，应当认定为擅自发行股票罪。

二、宽和刑事政策：市场规律之遵从

互联网金融刑事风险是政府与市场两种力量在刑法领域博弈的缩影，体现政府是否介入市场及介入市场的程度问题。对此，西方已有两种对立的学派，一是以亚当·斯密为代表的自由主义理论，认为“每个人，在他不违背正义的法律时，都应听从其完全自由，让他采用自己的方法追求自己的利益，国家的干预必须围绕促进自由这个目标，而不是限制自由。”[10]第二种是凯恩斯积极干预主义管制观，认为“政府的干预能够解决市场机制本身的缺陷，倡导建立一个以国家干预为中心的经济模式，对传统经济自由主义进行有效的改革，利用宏观调控经济杠杆，对市场交换和企业生产过程进行间接调控[11]。而在我国，学者通常认为，“政府对市场是‘有为’还是‘无为’、是‘放权’还是‘强权’的抉择，取决于社会公共利益有限保护需要，政府是公共利益的代表，其本意是指政府通过一系列社会公共利益保护优先、市场效率次之的监管措施，实现社会整体利益[12]。不管选择何种经济模式、采用何种理论阐述，最为基本的经济规律必须遵从：政府与市场关系体现为经济稳定与经济效率关系，经济稳定是经济效率提高的前提，经济效率是充实经济稳定的关键力量，一个国家经济发展是否健康，应该以生产效率、财富分配、稳定性三个指标来衡量[13]。回顾我国当前金融市场，宏观上“金融管理本位主义”取代“金融交易本位”[14]，国有经济体效率低下广受诟病；微观上利率受到抑制，银行、证券、资本市场受到控制，金融成为少数行政主体(国家行政单位、国有企业、国有事业单位或者与三者相关联的私营企业)垄断的稀缺资源，财富难以在不同阶层均和分布；运行效率低下与分配不均导致金融矛盾重重，冲击着经济稳定，金融市场陷入“亚健康状态”。而互联网金融，顺从经济自由化、开放化发展规律，承载着一种“开放、共享、去中心化、平等、自由、民主”的人类文明精神，通过重构普惠式金融，释利于民，通过“鲶鱼效应”，促进金融效率的提高。其成为传统金融“脱媒”的一剂良药，成为实现人类基本人权“经济发展权”一种不可或缺的路径。在刑法领域，当刑罚权与基本人权发生抵触不能以全之情况，与其牺牲基本人权，毋宁放弃刑罚权[15]，这已成为人类不言自明的真理。基于此，刑法介入互联网自由创新的边界必须限缩、必须具有充足的正当性，即秉持“宽和”的刑事政策，将互联网金融平台“打擦边球式”(三类背叛行为)的正当创新行为出罪化。

陈兴良认为“宽和”的刑事政策包括“宽大、宽缓、宽容”三层含义，宽大为立法与司法上的非犯罪化，宽容为宽大在司法程序的延伸，宽缓为该重而轻[16]。在具体运用过程中，“宽和”刑事政策要求“行为入罪”必须考量两个因素[17]：(1)行为产生的社会条件与历史背景。前文已分析，我国金融市场制度性功能胜于经济性功能，存在两种缺陷[18]，一种是体制性缺陷，表现为市场发展行政化、国有企业“父爱主义”向上市公司的移植、行政化监督对市场运行的扭曲，一种是金融市场功能性缺陷，表现为金融市场价格信号失真、市场分配性失衡、市场流动性受限。这两种缺陷导致金融市场微观主体“迫不得已”向国家交付非市场化的“通货膨胀税”、“产品税”、“财产税”、“手续费”。金融消费者不再甘于非理性的“压迫”，借金融互联网发展之际推出互联网金融。互联网金融创新业务是在“歪曲”、“恶性”的金融抑制环境中产生，任何新生事物的产生与发展都不是一帆风顺的，在严格罪刑法定主义下，互联网金融涉及刑事风险，而这却违背“宽和”刑事政策的内涵。“宽和”刑事政策严禁僵化、片面犯罪观，要求“入罪行为”必须是对他人、社会造成严重危害的行为。互联网金融是人类实现“经济发展权”的方法之一，对人类发展具有正向激励作用，倘若刑法对其无理由打击，意味着刑法在践踏“人权”；(2)效益与功用。刑法具有社会保护与权利保障功用，功用的实现准则为效益，简单言之为“最小的成本产出最多产量”。在刑法与互联网金融关系中，成本主要表现为刑法启动所消耗的资源，包括人力、物力、财力等，收益主要表现为经济的稳定。侵犯经济安定性的行为应当是具有“刑法现实危险”的行为，而这种对法益(个人与社会)产生“现实侵害性”的行为是否存在，答案是否定的。首先，互联网金融正当创新业务不具有形式刑事风险。当前运行的互联网金融平台之所以触及刑事风险在于其形式上符合犯罪构成，但仔细分析可知互联网金融业务开展已获得国家相关部门授权，如“支付宝”有支付牌照，众筹平台有设立许可。在授予业务基础上产生的创新业务本身体现经济逐利属性，符合国家鼓励创新的经济政策。第二，不具有实质刑事风险。金融犯罪本质在于冲击国家金融秩序，国家之所以保护金融秩序在于传统国家金融秩序的脆弱性。改革开放以来，中国创造了世界经济神话，GDP以10%的平均速度增长，完备市场逐步建立，风险承受能力得到极大提高，不再是“襁褓的婴儿”。互联网金融正当创新业务风险本为市场自有风险，这种风险在理性市场主体忍受范围之内，符合理性市场主体预期，理应留给市场自治与自律解决，而不是刑法干涉。

三、谦抑性原则：犯罪圈之紧缩

在文明的社会，“宽和”的刑事政策要求破除刑法迷信。刑法犹如两刃之刀，用之不当，国家与个人两受其害，刑法双重性决定“谦抑性”应当成为现代刑法追求的价值目标[19]。在互联网金融领域，刑法的谦抑性在立法层面表现为“立罪至后原则”，即收紧当前利用互联网平台实施的非法集资行为犯罪圈；司法层面表现为“二次违法性”原则，即刑事责任的追究以行政、经济、民事等法律做出违法性认定为前提。

1． “立罪至后”原则

随着互联网金融融资野蛮生长，部分融资行为不自觉地突破金融管制红线涉嫌刑事风险，如央行条法司对一些P2P网贷平台的“理财—资金池模式”、“庞氏骗局模式”、“虚假标的行为”做出非法吸收公众存款、集资诈骗的定性，证券监督管理部门对股权回报类众筹融资行为做出涉嫌擅自发行股票的通报[20]。央行、证监会等金融监管机构对金融机构及其业务的监督管理关系属性上属于行政法律关系，做出刑事法律关系的定性与解释是否合理需要考证。相反，在金融抑制与金融反抗抑制、崇尚创新的环境下，刑事立法部门应该怎样介入互联网金融融资法律关系，立法上“立罪至后”原则给我们提供解决之道。刑法“立罪至后”原则是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是使用其他法律足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪，也称为刑法最后性、补充性[21]。在当下，互联网金融作为弥补金融抑制体制缺陷的一种手段，满足了中小微企业融资需求，拓宽了其从正规渠道融资瓶颈，刑法对其介入最优的选择应为“立罪至后”的立法原则，补充于行政、经济、民商等法律关系的调整。理财金融产品的代销、P2P“理财—资金池”模式、股权式众筹等融资方式的社会危害性是对现行金融垄断秩序的冲击，国家金融垄断制度悖于国际金融发展趋势，金融资源的民商属性更呼吁“公平、平等、竞争”的市场理念。因此，金融服务业务不能始终成为国有金融机构的专利，单纯的违反法条没有产生危害性结果的互联网金融行为不应当纳入刑事立法范畴，即理财产品的销售、为小微企业生产性需求开展的“理财—资金池”融资模式、中小微企业股权式网上众筹融资等非欺诈性行为应当出罪化。

“立罪至后”原则不排斥对严重社会危害性行为犯罪化处理。当行政、经济、民商等法律规范不能对互联网金融失范行为有效规制时，这时刑事立法应当介入。刑法介入金融市场应当严格遵守刑事立法的科学标准，即保护的必要性、损害产生的可能性、行为处罚的合理性三个标准，避免刑罚的扩张。

2．司法“二次违法性”原则

因互联网金融创新行为冲击的是正规金融机构垄断地位与“特权”业务，在当前及未来其涉嫌的主要刑事罪名有非法吸收公众存款罪、擅自设立金融机构罪，擅自发行股票，公司、企业债券罪，非法经营罪等法定犯，而理论上法定犯最大特征为“二次违法性”[22]。“二次违法性”原则分为立法、司法两个层面，立法层面的“二次违法性”原则与“立罪至后”原则的最后性、补充性内涵相同。司法层面的二次违法性原则，强调刑事责任的追究应当以不法行为先期触犯民事、行政、经济等法律规定，且前置民事、行政、经济等法律对其作出违法认定为前提。换言之，在行政机关未作出违法认定之前，即使行为涉嫌违反刑法法条，刑法也不能提前介入。

在互联网金融领域，刑事责任追究坚守司法上“二次违法性原则”，一是基于经济刑法“立罪至后”的逻辑规则与本体论依据，即其他法律对互联网金融创新行为造成的社会风险“规制无能为力”时，刑法才能够启动。二是基于互联网金融的复杂性，金融市场涉及银行、证券、保险、信托等各种领域，金融产品复杂超乎想象[23]，这就决定了刑法介入一个不熟悉的领域更多的要依靠金融监管机构专业的稽核技术、风险认定标准。三是基于法制统一性原则，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第9条规定“对非法金融机构、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款以及非法集资行为，中国人民银行一经发现，应当立即调查、核实，经初步认定后，应当及时提请公安机关依法立案侦查”，第23条规定“擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。从《规定》看，刑法介入金融领域的恰当时间为前置法律作出违法性初步判断之后或最早与行政部门同时介入，而超越前置经济法、行政法、民商法的过早介入会破坏不同法律部门之间的梯度性、衔接性，造成刑法适用过度。

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Criminal Policy and Principle of Criminal Law Involved in Internet Finance:A Perspective of Financial Repression

SHANG Yuxi

( School of Law， Nanjing Normal University, Nanjing 210023, China )

In China, there exists financial repression in the development and transition period, which is performance in the control of interest rates, banks, securities and capital account. Internet financial innovation is the change of the traditional financial management mode. Financial innovation behaviors reach the criminal law in the context of criminal law norms. Facing financial institutional and functional weakness, the intervention path to the Internet banking by the criminal law should be in accordance with the following: Adhere to the “wide” criminal principle and put the legitimate business of internet banking out of crime risk; adhere to the principle of crime in the back and tighten the current use of the internet platform to implement the behavior illegal financing; adhere to the “second law” principle of justice, and the criminal responsibility determination is based on administrative economic and civil legal responsibility determination.

internet finance; criminal risk; wide criminal policy; tolerance principle

2015-10-20;

2015-12-23

山东省人民检察院检察理论研究课题：“刑法介入互联网金融的刑事政策与原则”(SD2015C18)

商玉玺(1987-)，男，山东日照人，南京师范大学法学院博士研究生，主要从事经济刑法学与刑法实证研究，E-mail:shangyuxi@126.com。

DF613

A

1008-407X(2016)02-0103-05