民事诉讼中的摸索证明论

丁 朋 超

(复旦大学 法学院， 上海 200438)



民事诉讼中的摸索证明论

丁 朋 超

(复旦大学 法学院， 上海 200438)

摸索证明是一种试探性的事实主张或举证，旨在通过法院的调查程序收集进一步的事证。摸索证明目前已经在德国、日本等大陆法系国家或地区得到一定程度的认可。由于目前我国的起诉制度、审前证据交换制度、申请法院职权取证制度以及诉前证据保全存在诸多不足，抽象主张在所难免，而摸索证明有助于缓解这一窘境。我国应当对摸索证明抱持较为宽松的态度。

摸索证明；起诉条件；证据交换；法院调查取证；诉前证据保全

一、引　言

根据辩论主义第一命题，实体权利请求人应当就该权利成立的主要事实进行主张；又根据辩论主义第三命题，权利请求人还应当就此提供证据予以证明以及民事诉讼具体化义务，实体权利请求人在提证时应就其实体权利请求所发生的主要事实进行具体描述，并举证进行证明。实践中，是否存在实体权利请求人无法或难以就事实主张予以具体化或举出充分证据的情形，答案是肯定的。兹举一例，甲以其为乙的非婚生子女，起诉乙支付抚养费。诉讼中，乙提出抗辩说，甲的生母丙生性淫荡，与多名男子发生过性关系，自己并不是甲的生父，但没有提供具体线索。此时，法官应当如何处理遂成为问题。若依据民事主张责任和证明责任分配的一般规则，甲的诉请将被驳回无异。但甲的诉请区别于一般情况，其无法提出具体主张或充分举证的原因在于客观情况不能。若法官在处理类似案件时一律裁定驳回，则有违反民事诉讼制度的目的。因此，法官应当区别不同情形做不同处理。

在大陆法系民事诉讼理论上，针对实体权利请求人的事实主张不具体或举证不充分问题发展出了一些诉讼理论，其中较为有名者当属摸索证明。目前我国民事诉讼法学界对摸索证明的研究还处于起步阶段，相关研究成果甚是少见。有鉴于此，本文就对此做一粗浅探究，以就教于方家。

二、摸索证明的内涵及特征

“摸索证明”一词源自德国民事诉讼，其德文表述为 Ausforschungsbeweis。但该词并非一个立法术语，而是随着德国民诉法学理论研究与诉讼实践不断发展而衍生出来的一个法律解释学概念[1]，其实质是一定条件下当一方当事人出现举证困难时转换具体举证责任的重要技术装置[2]。一般认为，摸索证明是指当事人对自己主张或抗辩所必要的主要事实，在无法充分掌握或了解证据的情形下，通过向法院申请进行证据调查以获得新的事实或新的证据，再以该新事实或新证据作为支撑其诉讼请求或事实主张确有理由的依据。不同学说对于摸索证明的内涵有不同的定义。目前，学界关于摸索证明的分类认识大体有两分说、四分说、五分说及六分说等[3]。

摸索证明并非自一开始就为人们所接受，其合法性经历了从完全否定到有条件地肯定的变迁，这种变迁与辩论主义的调整是紧密相连的，如表1所示。

表1　摸索证明合法性的变迁

相比于传统的诉讼证明，摸索证明具有以下特征：

第一，摸索证明是一种探索性质的证明活动。传统意义上的诉讼证明要求负有举证责任的当事人必须提出明确的主张并且提供佐证予以证明。摸索证明则不同，在提证阶段，当事人对纠纷的事实或者过程可能并不了解，也没有充分的证据证实。与之对应的是，当事人提出主张的功能在于试探对方，以图收集到进一步的事实或者证据，达到充盈本方“诉讼武器”的功效。

第二，摸索证明以启动法院的证据调查程序为手段。实体权利请求人的抽象性、模糊性的事实主张或举证，如果得到法院认可，可以启动法院的证据调查程序，以此来获得对己方有利的事证，这一点区别于英美的证据开示程序。

第三，摸索证明以从对方当事人处获得事证资料为目的。通常的诉讼证明要求权利请求人收集并提出事实主张或证据申请。但摸索证明恰好相反，它以从对方当事人处获得己方尚未知晓的、能够作为己方请求根据的事证资料为目的。

在英美法系，与大陆法系的摸索证明理论相当的制度为Fishing Expedition(钓鱼式求证)。但由于英美法系国家实行对审式诉讼制度(Adversarial System)，在其功能强大的庭前证据开示程序中，钓鱼式求证得到了较为广泛的承认。考虑到我国的民事诉讼制度类似于大陆法系及囿于论文篇幅，本文的论域以大陆法系和我国为限。

三、大陆法系摸索证明考察

1.德国民事诉讼中的摸索证明

摸索证明在德国经历了从否定到相对肯定的过程。德国民法典对摸索证明适用的情形进行了规定。该法第260条关于交付或者告知聚合财产义务的条款中规定，如果有理由认为目录的编制未尽必要的注意义务，权利人可以要求义务人在记录中作如下保证：在他力所能及和所知的范围内，他做到了将现状完全告知。该法第716条规定，即使是不参与执行业务的合伙人，仍可以亲自了解合伙事务、查阅合伙账簿和文件，如果有排除或者限制上述权利的协议，在有理由认为合伙的业务执行确有不诚实的情形时，仍不妨碍合伙人主张此项权利等。不过德国民事诉讼法典并未明确承认摸索证明，而是通过民事司法判例和民事诉讼学理明确了摸索证明一定的合法地位。例如，帝国法院在关于出生诉讼的程序中每次都否认了存在不合法的探询证明，即使是没有依据地主张子女的母亲滥交[4]，承认这种证据探询请求权也就意味着对摸索证明合法性的确认。

2.日本民事诉讼中的摸索证明

日本二战后受美国法的影响，民事诉讼制度朝着美国式的对审制模式转向，为此强化了当事人及律师的证据收集权利，扩充了其证据收集手段，其突出表现是1996年日本民事诉讼法典修订时在第163条增订了当事人照会制度。该制度的内容是当事人在诉讼系属中可就准备主张或证明的必要事项向对方当事人提出书面照会，指定适当期间要求对方做出书面答复。此外，《日本民事诉讼法》第220条和《日本民事诉讼规则》第79条就证人交付义务和拒绝出示证据的书状理由做了规定。当事人间可进行照会的事项范围既然包括诉讼中当事人准备主张及举证时所必需的各种事项，那么对于自己负有主张及证明责任的事实，也自然可以进行照会。也就是说，对于对方当事人而言，即使是对其不负有主张及证明责任的事实，也负有开示相关信息的义务，而摸索证明正是期望通过法院，要求负有主张责任的当事人的相对方向其提供尚未掌握的相关事证的活动[5]。可见，当事人照会制度为摸索证明提供了肥沃的生长土壤。

3.我国台湾地区民事诉讼中的摸索证明

我国台湾“民事诉讼法”以德国民事诉讼法为蓝本制定，因此其制度极具德国法气息。据台湾大学法学院邱联恭教授介绍，我国台湾地区民诉法学界对于摸索证明的研究最初缘起于人事诉讼程序[6]。由于人事诉讼关涉到人身关系等切身法益，具有诸多不同于财产案件的特殊性，故而台湾学者大多认为受诉法院应当对于事件真实情况进行职权探知。学界普遍认为，因不可归责的理由而未能掌握事证资料的一方当事人，如不允许其根据武器对等原则运用摸索证明进行事实和证据的探索，而导致其承担诉讼上的不利后果，不符合民事诉讼的公平正义原则。此外，从台湾“民事诉讼法”所确立的当事人诉讼资料平等原则，及第368条关于“就确定事、物之现状有法律上利益并有必要时，当事人亦得声请为鉴定、勘验或保全书证”的规定，也可以看出我国台湾地区的立法对摸索证明持一定程度的肯定态度。

四、抽象主张在我国民事诉讼中的不可避免性

讨论摸索证明实质上就是在讨论法律是否认可当事人在提证时的模糊、抽象主张的合法性问题。抽象主张在诉讼中并不少见，例如，甲与其妻乙进行离婚诉讼，涉及财产分割时，乙主张甲在其单位里还有一笔集资款，但没有证据，乙申请法院去对方单位调查。法院是否准许并进行调查取证。又如，甲为非婚生子女，将乙作为被告，向法院提起亲子关系的确认之诉，被告答辩时没有具体线索，也不能确定具体对象，但主张原告生母与除了自己之外的其他男性保持关系，随请求法院传唤原告母亲作为证人接受讯问并进行特定医学上的鉴定，此时法院应否准许。目前，由于我国在案件受理、证据交换、法院依申请调查程序以及证据保全等制度存在诸多不足之处，因此，抽象主张在我国民事诉讼中不可避免。

1.起诉受理制度与抽象主张

大多数大陆法系国家和地区的民事诉讼法对当事人的起诉仅要求交符合条件的诉状，且诉状一般只要求载明当事人、诉讼请求及其原因[7]。虽然我国民事诉讼起诉方式由起诉审核主义向起诉登记主义转变，但从新司法解释208条可以看出，我国在起诉受理阶段即对当事人的事证主张仍然设置了一定的要求，即在起诉受理阶段仍然要求当事人提出具体的待证事实和证据方法，此即“起诉条件的高阶化”。抽象主张显然不符合上述规定，致使部分当事人起诉被高阶化的起诉条件挡在门外。

2.证据交换制度与抽象主张

民事诉讼规定证据交换制度的目的有二，一是使法官能在庭审前明了双方当事人将在庭审时出示的证据资料，厘清双方当事人的争议焦点，以引导庭审高效、顺利的进行；其二，藉由证据交换，一方当事人能够在庭审前得知对方当事人将在庭审出示的证据，避免遭受证据空袭。《民事证据规定》第37至第40条确立了我国的证据交换制度，新《民事诉讼法司法解释》第224～226条予以继承。但在司法实践中，由于该制度本身的不足、答辩失权制度的阙如以及宽松的证据失权制度，该制度的实施效果并不理想。当事人往往不愿出示关键证据，致使对方当事人难以从该当事人处获得充分的证据，如果该当事人自身掌握的事证较少，那么就只能提出抽象主张。

3.申请法院调查取证条件的高标准与抽象主张

从我国民事诉讼法的规定来看，当事人申请法院调查证据被视为当事人举证的范畴，故应当表明证据内容、待证事实及二者之间的关系。具体言之，就证据内容而言，当事人不仅应当指明所要调查的证据形式，如书证、物证、视听资料等，还应当明确所要调查的证据的记载内容。就“待证事实”而言，当事人及其诉讼代理人必须在申请书中载明申请人民法院调查收集的证据所要证明的事实，即该证据与所要证明的对象以及在证明上的关联性[8]。可见，我国民事诉讼对当事人申请法院调查取证的要求过高，法院依职权收集证据的范围大为缩小[9]，从而导致当事人在无法掌握充分的事证的情况下，只能提出抽象的事实主张。

4.证据保全制度与抽象主张

从我国民事诉讼关于证据保全的规定来看，当事人申请法院保全证据应当具备的条件之一是申请保全的证据与待证事实之间存在关联性，如果申请保全的证据对本案的实体处理影响不大或者缺乏因果关系，法院应当予以驳回[10]。就诉讼中的证据保全而言，由于诉讼中当事人对事实的认知已经相对清晰，因此表明保全证据与待证事实之间的关联性一般不成问题。但对于诉前证据保全，当事人往往因事证掌握的不足而难以对主张事实或证据方法做出具体的陈述，更遑论适用诉前证据保全的案件多属于事实和证据收集比较困难的案件，若要求申请人在诉前就事证的陈述达到具体化的程序，会导致当事人无法利用证据保全程序收集证据，其结果是当事人无法提出具体的事实主张或提供充分的证据。

五、承认摸索证明有助于解决抽象主张面临的困境

1.起诉难与摸索证明

起诉与摸索证明间存在张力的原因在于我国所实行的高阶化的起诉条件。并且，这种高阶化的起诉标准并不会因为立案方式的转变而改变。寄托于摸索证明的立证趣旨大多具有模糊性、抽象性，以我国当前的起诉条件来衡量不具合法性，会遭到法院的驳回，这就是当前起诉难大量存在的基本原因。

由于我国起诉条件的高阶化规定，致使法院因为起诉证据不足而拒绝受理，这不但违背了不得拒绝裁判的基本要求，也直接侵害了当事人的诉权，与世界上多数国家的通行做法相违背。因此，当前学界多数人认为应当对起诉条件进行修改，借鉴国外的起诉登记制，降低起诉条件。具体而言，在起诉阶段，当事人除表明诉讼请求和诉讼原因外，对待证事实和证据方法的表明只要满足形式要件即可。摸索证明规则便可作为如此处理的理论依据。

2.证据交换与摸索证明

理想情况下的证据交换制度运作应当是双方当事人老老实实地把自己的攻防武器展示给对方或者法庭。但在司法实践中，当事人并不会轻易做一个“老实人”，不愿意把自己将要在法庭上出示的证据，尤其是具有重要作用的关键证据轻易地出示给对方当事人。如果当事人之间证据交换有所保留的状况不能得到改变，证据交换制度就无法发挥立法者所期待的作用。将摸索证明引入民事诉讼，能够对当事人之间“相互保留”的做法起到一定的约束作用。

3.法院依职权调查取证与摸索证明

依据我国现行规定，当事人要想启动法院职权取证程序，应当提供需要法院调查收集的证据的内容和该证据所要证明的事实。如果当事人因为客观原因或自身能力不足而无法做此表明时，其便无法启动法院职权调查程序。因此有必要适当扩大当事人申请法院调查取证的范围，并降低程序准入标准，只要求当事人提供证据线索即可，而不必对证据方法进行详细的描述，也不要求一定要表明证据方法与待证事实之间的关系。这一宽松要求对于医疗损害责任诉讼这种双方当事人事证掌握严重失衡的案件尤为必要。承认摸索证明可以为降低申请法院职权取证的门槛提供理论依据，在当事人已经尽其所能提出了一定的事证的情形下，法院依据案件具体情形认为其申请具有一定的根据，即可启动职权调查程序。这样可以在一定程度上消解新《民事诉讼法司法解释》中的不合理因素，使当事人申请法院职权取证的权利能够得到保障。

4.证据保全与摸索证明

传统的证据保全制度(诉讼中证据保全)的目的主要在于保全、固定证据,诉前证据保全制度除具有证据保全功能外，还具有确定事实、证据开示、促成裁判外纠纷解决的功能[11]。但如前所述，在申请证据保全尤其是诉前证据保全时，当事人往往囿于客观情况或自身条件，不能对所要保全的证据提供具体、明确的信息。如果承认摸索证明，适当放宽诉前证据保全的要求，在当事人没有掌握事证并且依靠自身能力难以收集到足够事证的情形下，仅要求当事人的申请对所要保全的证据及待证事实做抽象的陈述，那么当事人就能够通过证据保全程序收集到自己想要的证据。

六、我国应当适当承认摸索证明的合法性

由以上论述可见，摸索证明确实有助于解决目前我国民事诉讼中存在的起诉难、取证难等问题。在我国当前的民事诉讼中应该以较为宽松的态度对待摸索证明。

1.我国承认摸索证明的必要性

首先，摸索证明的显著特点在于当事人立证趣旨的模糊性、抽象性，如果法官简单地一概予以驳回，并不利于当事人合法权益的保护。故应当适当承认摸索证明，允许当事人通过法院的调查程序向对方收集信息，这有利于双方当事人的诉讼武器平等，实现诉讼公平。

其次，摸索证明依靠法院调查，丰富了当事人收集证据的手段。随着现代性纠纷的产生，由于事证掌握的严重失衡，也由于当事人事证收集能力的不足，法官适当地介入诉讼成为必要，合作主义的诉讼模式即是对此的刻画。合作主义不但要求双方当事人之间，也要求当事人与法院之间相互进行诉讼协力。另外我国民事诉讼的职权色彩依然比较浓厚，当事人及其律师取证难是一个十分普遍的问题，加上社会大环境的制约，尤其是诚信的缺失，导致当事人往往难以收集到足够的证据，故不少学者主张我国的诉讼模式应当转向合作主义。而对于合理且有根据的摸索证明的容忍和认同，是合作主义诉讼制度的题中应有之意。

最后，摸索证明有利于发现案件真实。发现真实作为民事诉讼制度的根本目的，是民事诉讼制度其他目的实现的前提或条件。但由于学理认识方面的偏颇、利益博弈的影响以及诉讼制度本身设计的不够合理，当事人的取证能力较为有限，取证手段也失之过少，如果法官毫无例外地仅根据当事人提供的证据进行事实认定，很可能造成误判。因此，承认摸索证明，允许当事人在一定条件下通过法院调查取证程序收集进一步的事证信息，具有现实意义。

2.摸索证明在我国民事诉讼中的功能

首先，摸索证明可以缓解因证明责任倒置而产生的有损诉讼平等和司法权威的司法困境。目前，我国证明责任倒置的适用范围主要限于现代型诉讼，但证明责任倒置排除了一方当事人在法院的帮助下从对方获取证据的可能性，没有将证据调查的申请权交给当事人，而是由法院直接适用证明责任进行裁判，对被告方而言显然是缺乏程序保障，“过多适用证明责任倒置有违于诉讼平等与法院中立原则，有损司法权威”[12]，而以摸索证明替代举证责任倒置则可消除职权主义因素带来的负面效应。

其次，法院准许当事人以摸索证明进入证据调查程序，可以形成一个二元主体取证模式。除了法院直接依职权调查收集证据外，当事人也可以借助法院签发的调查令去收集证据。传统意义上的法院调查取证的主体仅限于法院及其工作人员，但在目前的司法实践中已存在法院签发相关令状指定当事人或诉讼代理人收集证据的情况。显然，这种二元模式的取证主体较之于单一化的取证主体模式更具有优越性。

最后，摸索证明下的证明标准相应降低。就最高人民法院于2015年2月4日最新公布的《适用民事诉讼法的解释》第208条关于证明标准的规定来看，我国与大陆法系国家一样，民事证明标准依然为高度可能性。摸索证明作为与一般证明活动相比较为特殊的证明活动，其证明标准应当有别于一般的证明标准。基于摸索证明的特点和作用，笔者认为宜采用“中度盖然性”的证明标准(目前，学界关于这种标准的探讨并不少见，主要集中于案件结果的严重程度处于一般刑事案件与一般民事案件之间的领域[13])，不论是当事人申请法院调查取证还是申请证据保全，只要法院认定该申请所提供的事证线索是有依据的、合理的，就可以认可。之所以采用“中度盖然性”的证明标准，一方面是如果摸索证明的证明标准不低于一般证明，就失去了它的意义；另一方面，摸索证明的证明标准也不能过分降低，否则可能导致当事人违反诚信原则，滥用诉讼权利提出“纯属碰运气”的事实主张，甚至怠于收集事证，而动辄诉诸摸索证明。

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[5] 高桥宏志. 重点讲义民事诉讼法(下)[M]. 东京：有斐阁，2003.80.

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Fishing Expedition in Civil Procedure

DING Pengchao

( School of Law, Fudan University, Shanghai 200438, China )

Fishing expedition is a tentative facts or proof claim, which is aimed to collect further evidences via investigation process of the court. Fishing expedition has currently been approved in civil law areas, such as Germany, Japan and Taiwan of China to some extent. Because of the many deficiencies in China’s prosecution system, the system of pre-trial exchange of evidence, court investigation according to the parties apply system and pretrial evidence preservation system, abstract proposition in lawsuit is inevitable, however fishing expedition is helpful for this dilemma. Fishing expedition should be treated in a loose attitude in China.

fishing expedition; conditions for prosecution;evidence exchange; court’s investigating and collecting evidence; pretrial evidence preservation

2015-07-14;

2015-09-16

广东省教育厅质量工程项目：“基于工业法为导向的大学专业综合改革”

丁朋超(1989-)，男，河南武陟人，复旦大学法学院博士研究生，主要从事民事诉讼法研究，E-mail:chankding@163.com。

D915.13

A

1008-407X(2016)02-0114-05