论离婚时养老保险期待利益的处理——以《<婚姻法>解释(三)》第十三条为中心

王 玮 玲

(山东大学 法学院， 山东 济南 250100)



论离婚时养老保险期待利益的处理
——以《<婚姻法>解释(三)》第十三条为中心

王 玮 玲

(山东大学 法学院， 山东 济南 250100)

随着社会保障体系的完善，养老保险利益逐渐成为家庭的重要财产。司法解释(三)第十三条以难以预测为由从时间与范围两个角度对离婚时可分割的养老保险进行限缩解释，将养老保险期待利益排除在夫妻共同财产的范围之外。该做法既违背了婚姻法理念，又与养老保险立法存在龃龉。英国与澳大利亚对养老保险期待利益的分割方式对我国具有借鉴意义。在民法典制定的背景下，我国应将养老保险期待利益纳入夫妻共同财产的范围，明确可分割养老保险利益的范围、具体分割方式。

养老保险；期待利益；共同财产；分割

随着社会保障制度的完善及老龄化进程的加快，养老保险金逐渐成为家庭的一项重要财产。自20世纪下半叶以来，世界上不少国家都先后通过立法，将养老保险利益囊括在夫妻共同财产的范畴之内，离婚时在夫妻之间公平分配。然而，我国对此方面的立法与研究还长期处于缺失状态，这与我国社会保障制度长期处于幼稚阶段不无关系。直到21世纪，随着社会保障制度的基本建成，我国婚姻法司法解释(二)适时顺应社会潮流，将养老保险金纳入夫妻共同财产的范围；司法解释(三)第十三条则更加具体地规定了离婚时养老保险利益的处理规则。在我国步入老龄社会、社会养老保险制度日趋完善的背景下，上述规定实属必要，但第十三条对养老保险期待利益的规定却存在诸多值得深入探讨的问题。

一、《<婚姻法>解释(三)》第十三条之规范性检讨

由于调整对象的复杂多变，在制定法律时，无论立法者怎样努力的总结概括社会矛盾的方方面面，也只能反映立法时的社会状况，法的稳定性使之永远跟不上时代变化的步伐；无论立法者如何字斟句酌，精雕细琢，也难以避免法律作为一般性规则本身所存在的弊端，法的概括性决定了在具体适用过程中对其予以细化的必要。我国婚姻法的制定者似乎在立法之时便意识到，随着社会生活的日新月异，婚姻法有关夫妻共同财产范围的规定将不能满足实际生活的需要，因此，《婚姻法》第十七条在具体列举夫妻共有财产的同时规定了“其他应当归共同所有的财产”这一开放性条款。随着社会保障制度的日趋完善，基于中国固有的家庭财产传统以及奢侈经济条件下财产关系的多元化[1]，婚姻法司法解释(二)贯彻我国婚姻立法所采纳的婚姻契约理念及夫妻共同财产制度，将“男女双方实际取得或者应该取得的养老保险金”纳入上述“其他应当归共同所有的财产”之列；司法解释(三)第十三条则从取得时间与范围上进行限缩解释，将养老保险期待利益从可分割的养老保险利益的范围内排除。该解释是否符合法律解释所应遵循的规则，此种限缩是否符合婚姻法的价值理念，与其他法规之间的关系如何，解释的依据是否正当值得检讨。

1. 价值理念矛盾——第十三条对婚姻契约理念的背离

作为法律解释的重要组成部分，司法解释必须遵循法律解释的规范性，与所解释立法在价值理念上保持一致，以促进法律合理目标的实现，满足法律内在体系的逻辑自足。拉伦茨认为“…经常只有追溯到法律的目的，以及(由准则性的价值决定及原则所构成之)法律基本的‘内在体系’，才能真正理解法律的意义脉络…于此，解释者必须一直考虑规定整体所追求的全部目的”[2](p207-210)。而婚姻法司法解释(三)第十三条却恰恰违背了婚姻法与司法解释(二)所贯彻的婚姻契约及夫妻财产共同所有的价值理念。

我国实行婚后所得共同所有的法定夫妻财产制。所谓婚后所得共同制是指在双方未就夫妻财产关系作出约定或约定无效的情况下，婚姻关系存续中夫妻因劳力所得之财产及原有财产之孳息归双方共同共有[3]。此种规定体现了婚姻共同体的特点，将婚后所得视为夫妻双方合力的结果。在夫妻共同财产制下判断一项财产是否属于夫妻共同财产的范畴，唯一需要考量的即是该财产是否为夫妻双方在婚姻关系存续期间所得。然而，司法解释(三)第十三条却在“婚后所得”的基础上附加了另一限制，规定“离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持”。按照此规定，养老保险利益要想成为夫妻共同财产必须同时满足婚后积累、符合领取养老金的资格两个条件，其实际上是将婚姻存续期间积累的养老金期待利益排除在夫妻共同财产之外。此种解释显然违背了婚姻契约理念。婚姻是一个共同体，是夫妻双方为共同利益而努力的伙伴关系。夫妻双方投资婚姻的原因在于婚姻法有关夫妻共同财产制的规定使婚姻者确信自己可以分享对方未来获得的成果及经济利益[4]。婚姻存续过程中取得的期待利益当然属于夫妻共同财产的范畴，婚姻关系破裂时该项财产是否实际取得并不影响财产的共同所有性质。虽然，该期待利益在离婚时还未实际取得，但其转化为现实利益时是可以预期的[5]。在条件成熟之前，养老保险金属于婚姻共同体的期待利益，在离婚时理应纳入夫妻共同财产进行分割。

2. 规范矛盾——第十三条与《社会保险法》的龃龉

除了保证法的价值理念的一致性，司法解释还应建立在全面了解所规整事物的基础上，“只有一并考虑——被解释的规范所拟规整之——事物的特质、其特殊结构，才能答复何种解释‘适当’的问题”[2](p211)。养老保险虽然在生活中十分常见，却具有很强的专业性。司法解释必须建立在全面考察了解养老保险特质的基础上才能成保证所为解释的适当性。然而，第十三条却恰恰未能做到这一点，与《社会保险法》及其他养老保险政策存在诸多不合之处。

养老保险是最重要的社会保险项目。目前我国强制建立基本养老保险，规定于《社会保险法》之中。除此之外还有自愿建立的补充养老保险即年金制度。对于基本养老保险，《社会保险法》规定，职工参加基本养老保险，由用人单位和职工缴纳基本养老保险费。用人单位缴纳的基本养老保险费记入基本养老保险统筹基金；职工缴纳的基本养老保险费记入个人帐户。对于企业年金和事业单位职业年金，所需费用也由单位和职工个人共同缴纳，采取个人账户方式管理，单位缴费、个人缴费及基金投资运营收益均计入个人账户[6]。

然而，第十三条在对养老保险利益的处理规则进行解释时却脱离了上述规定，使用了完全不同的概念和术语，规定“婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。”这一做法直接造成婚姻法与相关保险立法之间的龃龉。首先，对“以夫妻共同财产缴付养老保险费”是否包含用人单位缴纳部分的规定不明。对于职工来说，养老保险费不仅由个人缴付，还有一部分由用人单位缴付。用人单位之所以缴纳此费用的原因在于职工所付出的劳动，从这一角度说，用人单位缴纳的保险费属于职工工资的一部分，理应属于夫妻共同财产的范围；其次，离婚时一方对养老保险利益主张具体对象的规定存在问题。养老保险费一经缴纳便成为养老保险基金(统筹基金或个人账户)的组成部分，在领取条件成就后领取的养老金并非其实际缴纳的养老保险费，因此，一方所要求分割的对象应是养老金，而非缴付的养老保险费；最后，仅将“个人实际缴付部分”作为分割对象与养老保险实际情况不符。据《社会保险法》的规定，养老保险基金中的个人账户计息，记账利率不得低于银行定期存款利率。同时，根据2015年国务院发布的《基本养老保险基金投资管理办法》，养老基金可以进行投资运营，作为夫妻共同财产的养老金利益理应包括利息及投资运营的收益。因此，第十三条将分割的对象限制为“个人实际缴付部分”与社会保险立法的相关规定不符。

3. 第十三条理由质疑——限缩解释的限制

司法解释并非不可适用限缩解释，从法理上来说，限缩解释指法律条文之文义过于广泛，不符合立法真意，乃限缩法律条文之文义，使局限于其核心，以正确阐释法律意义内容的解释方法[7]。然而，第十三条对离婚时养老保险利益分割所作的时间与范围的限制既不符合婚姻法的价值理念，又与相关法律规定之间存在规范矛盾，最高法院的限缩解释的理由令人费解。最高法院的法官解释到，“如果离婚时一方或双方尚未退休，按照目前养老保险金管理制度的规定，在未退休之前，将来取得养老保险金的具体数额无法进行预先测算，劳动者不可能实际取得个人账户下的养老保险金。有鉴于此，我们认为离婚时一方或双方当事人尚未退休…当事人请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，不应予以支持。”[8]另有学者认为，在参保人员尚未具备领取养老金条件时，养老金的数额难以预测，因此不可裁判[8]。诚然，在离婚时未满足养老金领取条件的情况下，随着保险费的累加可领取的养老金也在不断变化之中，同时，养老金的发放数额和发放年限也是因人、因时、因事而异，由此导致养老保险利益的不可预测性和不确定性。但是，从法理上讲，“无法预先测算”与“难以预测”难以成为限缩解释的正当理由。一般认为，限缩解释的依据主要是立法目的、立法意图的考量[9]。从婚姻法的角度来看，根据承认家务劳动与社会生产劳动具有同等价值的立法理念，夫妻一方在婚姻期间积累的养老金期待利益应当由夫妻共享。根据联合国相关文献倡导的精神，夫妻双方应当平等地共享在婚姻期间所得的一切财产权利[10]。背离婚姻法的立法理念而进行限缩解释显然违反了法律解释的规范性要求。

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二、离婚时养老保险利益处理的域外借鉴

对于离婚时尚未满足养老金领取条件而导致的养老金具体数额的难以预测问题并非我国独有，在其他国家也存在。然而，这并没有阻止很多国家的离婚立法将养老期待利益纳入可分配的范围之内。英国与澳大利亚实行的对养老保险期待利益的变通分割方式对我国立法具有借鉴意义。

1. 英国的养老金扣押令与养老金分享令

英国的社会保险制度十分完善，对于一对夫妻来说，除房子外最有价值的可能就是养老保险利益了。在英国的离婚财产诉讼中，法院享有广泛的权力处理养老保险利益，其中，对于养老保险期待利益的处理，最常用的便是签发养老金扣押令与养老金分享令两种。

(1)养老金扣押令

《1995年养老金法》赋予了法院签发养老金扣押令的权力，自1996年8月1日起开始适用。根据法律规定，在处理离婚诉讼时如果一方当事人不符合领取养老金的资格，法院可以通过签发养老金扣押令的方式要求负责养老金发放的部门(如养老金信托机构或管理机构)在养老金可支付时将养老金按比例或按固定数额分别发放给原婚姻关系的双方当事人。可扣押的养老金既包括国家强制养老保险，也包括私人养老保险计划。对于养老金分配的比例问题，法律并未具体规定，由法官自由裁量。养老金扣押令并非一种独立的财产令模式，只是将财产的给付拖延至养老金可支付之时[11](p407-420)。这意味着一方当事人很有可能在婚姻关系结束很长时间之后才开始享用对方的养老金。

养老金扣押令充分肯定了夫妻双方对婚姻的贡献，保证了资产的公平分配。然而，该命令在具体实施过程中却也存在诸多问题。首先，此种安排违背了权利义务纠纷一次性解决的原则，将养老金的给付拖延至可支付之时广受诟病。其次，如果被扣押的养老金属于私人养老金计划(如个人与雇主共同支付的养老金)，则法院无法强制要求应缴纳保险费的一方当事人在离婚之后持续支付个人承担份额或在达到规定年龄之后再退休。如果其不再继续缴纳保险费或在退休年龄达到之前便停止工作，则通过扣押令保证对方享用其养老金的想法就会落空。

为了解决养老金扣押令在实施中存在的问题，《1999年福利改革与养老金法》增加了另一条更为有效的命令——养老金分享令，该命令自2000年12月1日起开始适用。在目前的司法实践中，由于私人养老保险计划的兴盛，离婚案件的当事人更多地会请求法院签发养老金分享令[11](p415)。

根据法律规定，养老金分享令是指为使婚姻关系中的一方分享对方的养老保险利益，按照法院判定的比例强制将一方的养老保险基金转入对方的养老保险基金之中的命令。也就是说，受转让人取得的并非可以随意花费的现金，而是养老保险基金数额的增加，因为养老金分享令的立法目的在于保障受转让人晚年的生活所需。在法院签发养老金分享令之后，养老金管理机构将从婚姻一方的养老金计划中转出相应数额到另一方的养老基金中。养老金分享令的覆盖范围包括职业养老金、个人养老金、国家发放的与收入相关联的养老金，但国家基本养老金一般不会包含在内。如果之前已经签发过养老金扣押令，法院通常不会再针对同一养老金签发养老金分享令。否则，之前的养老金扣押令的受益人可能会因为后续养老金分享令的签发而受损。养老金分享令签发之后，法院会通知养老金责任机构(如养老金信托机构或管理机构)，并给其一定时间来转移命令指定比例的养老金。养老金分享令的执行期为四个月，从命令生效之日或相关机构接到法院通知之日起算，以二者中晚者为准。法院在出具给养老金负责机构的通知中需要写明双方的详细信息，包括双方姓名、地址、出生日期、社保号等，所有这些信息都是为了保证养老金的正确转移。

需要注意的是，并非在所有的离婚案件中法院都会签发养老金命令。一般来说，拥有可观养老利益的当事人一般会小心翼翼的保护自己的利益，在这种情况下，为了保证养老保险利益的完整性，他们通常会向对方当事人提出以其他财产(如住房、储蓄或其他投资)来折抵应转移的养老金利益——这就是司法实践中常见的“抵偿”[12]。在双方当事人自愿达成抵偿协议的情况下，法院通常会尊重当事人的意思，不再签发养老金命令。

2. 澳大利亚的分割命令与标记命令

随着社会保障体系的推进，澳大利亚的养老保险制度日趋完备。然而，另一问题却也同时显露——性别不平等问题在养老金领域同样产生着重要影响[13]。由于女性市场工作时间与工资收入都不及男性，导致女性的退休金水平与男性存在很大差距[14]。为了肯定女性对家庭的贡献、体现夫妻婚后共同合力的理念，2001年澳大利亚通过了《2001年家庭法(养老金)条例》，允许夫妻双方在离婚时通过达成养老金分割协议的方式或法院通过签发命令的方式对婚姻关系存续期间所积累的养老保险利益进行分配[15]。允许当事人通过协议的方式分割养老保险利益体现了民法的私法自治精神，即便如此，出于对养老保险专业性的考虑，法律特别规定，夫妻双方订立的养老保险利益分割协议必须由各自独立的法律从业人员出具法律意见书。而法院在分配养老保险利益时最常用的两种命令为分割命令与标记命令。

(1)分割命令

如果离婚时夫妻双方并未对婚姻关系存续期间积累的养老金达成分割协议或协议无效，则法院可以通过签发分割命令对养老保险利益进行衡平分配。法院在决定具体分割比例之前须确定养老保险利益的价值。为预防对养老金价值的计算发生争议，《2001年家庭法(养老金)条例》对处于支付期和增值积累期的养老金分别确定了具体的计算方法。在对养老保险利益估值后，法院将根据案件的具体情况确定具体分割比例。养老金管理机构在收到法院的分割命令之后根据具体情况进行分割：如果养老保险仍处于积累期，则养老金管理结构应在收到法院命令后的28天内为非成员配偶一方建立新的账户，并按照法院命令中规定的比例从成员配偶的账户中转出相应金额的养老基金至非成员配偶的新账户中；如果养老保险已经处于支付期，则养老金管理机构将按照法院命令中规定的比例分别向夫妻双方支付养老金。也就是说，离婚时，如果投保一方配偶尚未满足领取养老金的条件，即便法院签发了分割命令，实际领取该养老金也必须等到该养老金可领取之时[16]。

(2)标记命令

严格意义上说，标记命令并非一种独立的养老保险利益分割命令，其更像是在特殊情况下对分割命令的补充。根据法律规定，如果离婚时一方当事人即将满足离领取养老金的条件，法院可以签发标记命令通知该方配偶的养老金管理机构，禁止其在到期之前向该方配偶支付养老金，并要求养老金管理机构在养老金可支付时通知法院。一旦养老金管理机构通知法院，法院将解除标记命令而针对案件的具体情况签发分割命令，通过分割命令对养老金进行分配。标记命令的实施主要针对离婚时尚未具备养老金领取资格但距领取期时日不远的情况，此时采取先签发标记命令等到可领取时再签发分割命令的方式，既不会使案件久拖不决也更能保证养老金领取数额的准确性，从而更能保证养老金分配比例的公正合理。

三、完善我国夫妻离婚时养老保险利益处理的立法建议

根据我国目前的婚姻法规，养老保险期待利益并不属于夫妻共同财产的范围。在同样面临难以预测的问题下，英国与澳大利亚的养老保险利益分配立法为我国提供了很好的借鉴。针对我国现行司法解释之规范性缺失，借鉴英国与澳大利亚的立法经验，结合我国社会保障现状，主要提出三个方面的立法建议。

1. 明确规定养老保险期待利益属于夫妻共同财产

近代以来，随着民法范式从人身关系向财产关系转移，人们对婚姻的认识也发生了极大的变化。尽管从传统宗教、文化和哲学等角度很难将婚姻认定为契约，但从经济学和法学的角度来说，婚姻的确具有明显的长期契约本质。正是基于“共同生活，彼此分享”的承诺，各方才对婚姻进行投资[17]，因为他(她)确信自己可以分享对方的未来收益。尽管在婚姻这种亲密关系中利他主义可能发挥了一定的作用，但将来的可期待利益仍是夫妻对婚姻进行投资的一个强大动力[18]。在这种情况下，如果法律规定未能确认这一预期，则可能会破坏稳定婚姻所依赖的相互信任。因此，将期待利益纳入夫妻共同财产的范围是贯彻婚姻契约理念立法的题中之义。此外，从养老保险的性质来看，即使离婚时夫妻一方或双方尚未满足领取养老保险金的条件，但只要其参与了养老保险，并缴纳了相关养老保险费用，就已经满足了日后领取或结算养老保险金的根本条件，一旦条件满足，其必定获得相应的养老保险金。也就是说，所谓养老保险的难以预测性只是针对具体领取数额，而非是否可以领取。因为技术难度就否定养老保险利益的夫妻共同财产性质的做法过于武断，同时也违背了婚姻法的价值理念。在我国步入老龄化社会且社会保障体制日益完善的今天，养老保险利益逐步成为家庭的重要财产，将养老保险期待利益明确规定为夫妻共同财产不仅能够保证婚姻立法价值理念的一致性，更有利于婚姻当事人合法权益的保护。

2. 明确规定可分割的养老保险利益的构成

基于养老保险的专业性，婚姻法有关养老保险利益的规定不仅应考虑婚姻法本身的立法理念问题，也应该在用语、具体规定上与其他相关立法保持一致，对可分割的养老保险利益范围作出细致明确的规定。按照我国实行的夫妻共同财产制的要求，只要是在婚姻存续期间以夫妻共同财产缴纳保险费的养老保险所取得利益都应纳入夫妻共同财产的范围。

(1)可分割的养老保险利益涵盖以夫妻共同财产缴纳保险费的所有类型的养老保险。随着保险体系的完善，我国现阶段的养老保险由四个层次组成。除了国家基本养老保险之外，还包括企业补充养老保险(主要指企事业单位为其员工缴纳的企业年金与职业年金)、个人储蓄性养老保险、商业养老保险。虽然目前只有国家基本养老保险属于强制保险项目，但也不应忽视后三类养老保险的存在。

(2)可分割的养老保险利益涵盖全部的养老保险基金。在我国目前的养老保险体系中，基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合的管理方式，用人单位与职工个人缴纳的保险费分别记入养老保险统筹基金与个人账户。无雇工的个体工商户、非全日制从业人员以及其他灵活就业人员的全部保险费都由个人缴纳，却也须分别记入养老保险统筹基金和个人账户。然而，不论是统筹基金还是个人账户，都是夫妻共同财产积累的结果，理应都纳入可分割范围。

(3)可分割的养老保险利益包括养老保险基金的增值部分。随着覆盖城乡的社会保障体系的不断完善，养老基金积累快速增加，传统的通过银行存款、购买国债的方式已经不能适应养老基金保值增值的需要。2015年国务院出台的《基本养老保险基金投资管理办法》明确规定由养老基金管理机构对养老基金进行投资运营。养老保险基金的相应增值部分也应纳入夫妻共同财产的范围。

3. 明确养老保险期待利益的具体分割方式

我国传统的夫妻共同财产的分割方式主要有实物分割、变价分割和作价补偿三种。然而，鉴于养老保险金的特殊性，以上分割方式皆不适合。上述英国与澳大利亚立法针对养老保险的特点，采取变通方式处理养老保险期待利益的分割问题，对我国立法具有借鉴意义。

英国的养老金扣押令与分享令都是在离婚时即对婚姻存续期间积累的养老保险利益进行分割，区别在于前者将分割的具体比例或固定数额通知负责养老金发放的部门，在养老金可支付时按照法院规定的数额分别发放给双方当事人；后者则是通过账户转移的方式，要求养老金管理部门即刻将一方的养老保险基金按照法院分割的比例转入另一方的养老保险基金。澳大利亚的分割命令与标记命令则具有不同的功能，前者由法院对养老保险基金进行分割，由养老金管理机构按照法院命令规定的比例从一方配偶的养老基金中转出相应数额至对方的养老保险基金；后者则专门针对离婚时一方当事人即将满足离领取养老金条件的情况，将养老金的分割拖延至可领取时再签发分割命令。

针对我国的养老保险现状，建议结合英国的养老金扣押令与澳大利亚的标记命令，建立我国的养老金分割备案制度。对于离婚时一方或双方尚不满足养老金领取资格的情况，在法院裁判后将具体的分割比例或分割数额在养老金发放机构备案，待养老金可支付时由养老金发放机构按照备案的记载分别发放给双方当事人；同时，对于离婚时即将满足领取养老金资格的情况，可以通过标记命令的使用，待养老金可领取时再行分割。之所以采取这种方式主要是基于我国社会保障的现状。在我国目前的养老保险体系中，国家基本养老保险与企业补充养老保险尚属主流。国家基本养老保险由统筹基金与个人账户两部分组成，这就决定了养老保险期待利益的分割不适合采取基金转移的方式；企业补充养老保险具有一定的专属性质，很难为不属于该企业的配偶开设养老保险账户。同时，通过标记命令将即将满足养老金领取资格的养老金分割拖延至可领取之时更能保证分割的准确性与公平合理。

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The Division of Expected Interest of Pension in Divorce: Focusing on Third Edition of Judicial Interpretation of Marriage Law, Act 13

WANG Weiling

( Law School, Shandong University, Jinan 250100, China )

Pension becomes more and more valuable to a family with the improvement of social security system. According to the Third Edition of Judicial Interpretation of Chinese Marriage Law, Act 13, the expected interest of pension insurance does not belong to common property, just because it is hard to calculate. This Interpretation is against the principle of Marriage Law; meanwhile, it conflicts with other pension insurance laws and policies. Pension division models in England and Australia have a great significance for reference to our legislation. In the process of establishing civil code, we should cover expected pension into common property, define the scope of divisible pension, and specify the division method.

pension insurance; expected interest; common property; division

2016-01-05;

2016-01-31

国家留学基金管理委员会基金资助项目：“女权主义法学理论研究”(留金发[2013]3009号)

王玮玲(1986-)，女，山东威海人，山东大学与美国埃默里大学(Emory university )联合培养博士研究生，主要从事婚姻家庭法、女权主义法学研究，E-mail：sandandefeng@126.com。

D913.9

A

1008-407X(2016)02-0108-06