过去与未来：韩国竞争法实施三十年

[韩]李奉仪陈 兵，2，李海兰 译

(1.韩国首尔国立大学 法学院，韩国 首尔；2.吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)



过去与未来：韩国竞争法实施三十年

[韩]李奉仪1陈 兵1，2，李海兰1译

(1.韩国首尔国立大学 法学院，韩国 首尔；2.吉林大学 法学院，吉林 长春 130012)

竞争法和竞争政策并不是自然形成的，而是国家应当持续关注的核心任务。韩国通过过去30年(1981—2011年，译者注)对反垄断和公平交易法的执行，确立了自由市场经济的基本原则，即自由公平的竞争。在过去的30年间，实体法和程序法方面都取得了令人瞩目的发展。制定了经营者集中的审查标准；国际、国内的硬性(Hard)卡特尔通过申报豁免制度得以被发现并被处以高额罚款。最近，韩国公平交易委员会高度关注对滥用市场支配地位行为的禁止。在韩国竞争法和竞争政策的未来发展中，仍应注意一些问题。首先，对于威胁国内市场公平自由竞争的根深蒂固的因素，如大企业集团、过度的产业监管、不合理的承包条款等，应当寻找一种最优的研究方法和解决方案；其次合理的实体法应当有有效的措施支持，结构性整改措施应当被优先适用，特别是在滥用相关市场支配地位和经营者集中的规制中。以损害赔偿和禁令为代表的私人实施应当在韩国发挥更重要的作用，国家实施和私人实施两种方式互为补充而非相互替代。为了提高可信度，韩国公平交易委员会应当力图使执行程序更加公平和透明，同时提高自身的独立性和专业性建设。

本身违法；宽恕制度；私人实施；混合型经营者集中；结构救济

竞争意义上的市场经济，是指依据以供求关系为基础的价格机制调整经济活动的系统，与此相对的是根据命令和监督进行产品生产和分配的管制经济。法治意义上的市场经济在于以“私有财产权”和“合同自由”为基础的“竞争自由”的制度安排*宪法裁判所1996.12.26.宣告(2015.09-2017.08)决定。。公平交易法禁止滥用市场支配地位、限制和排除竞争的经营者集中、卡特尔、不公平交易等行为，通过设定意思自治的边界，以切实保障合同自由为出发点*F.Rittner，Vertragsfreiheit und Wettbewerbspolitik，in：FS Sölter(1982)，第27页，第30页。，通过保护每一个市场参与者经济活动的自由和意思自治，对过度集中的经济力的形成和行使设定一定界限，以保证市场竞争的正常进行，正是包括竞争法在内的市场经济法律秩序的基本任务*F.Rittner，Das Kartellgesetz als die magna charta des Unternehmers，in：FS Raisch 1995，483页，“竞争法是经营者的权利法案”的说法应在该语境下理解。。

站在此种法治意义上言，在没有竞争的市场中无法正常实现合同自由和公平，而且合同自由和公平与经济主体的人格体现有直接关系，对于不能保证这些价值的市场经济来说，就不能赋予其在经济秩序方面的正当性。正因如此，(韩国)在1980年制定公平交易法，不仅仅是为了提高经济效率，更具有保证市场经济秩序的正当性的意义*与其他法律规范相同，竞争法也不仅是追求经济目的的见解参见M.Dreher，Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ökonomiserten Kartellrecht，WuW 2007，第23页.W.Fikentscher，Vertrag und wirtschaftliche Macht，in：Recht und wirtschaftliche Freiheit(1992)，第30页；Immenga/Mestmäcker，Kommentar zum GWB，2005，Einleitung Rn.7.。公平交易法对韩国市场经济的发展作出了巨大贡献，为了正确评价其意义和成绩，有必要分析市场经济发展的要素与竞争之间的关系。

从法治的角度看，市场经济必须在财产权保障、意思自治以及竞争三大要素正常发挥作用时才能得以实现和发展。其中，竞争不仅为市场经济的正常运转提供秩序性的框架，同时也构成了与政治民主相对应的经济民主的核心内涵。但是，竞争和市场一样看似自然存在，实则其自身不仅相当不完善，而且更存在着被国内外各种因素破坏的危险，因此，恰当地保护竞争成为现代国家的主要任务之一*宪法裁判所1996.12.26.宣告 96—18 决定；2002.7.18.宣告2001—605决定。。

一、韩国竞争法与竞争政策的变迁与评价

(一)竞争法、竞争政策范围的扩大

韩国竞争法和竞争政策在1980年12月公平交易法制定后范围不断扩大，截至2011年4月，公平交易委员会除公平交易法以外，还负责执行消费者基本法、分期付款交易法、访问贩卖法等共11部法律。以保护所有产业的竞争为首要任务的一般性竞争法(general competition law)——公平交易法制定后，1984年制定了旨在保护中小企业的承包法；1986年为遏制财阀以及大企业集团的经济力集中对公平交易法进行了修改，增加了出资总额限制等内容。此外，还制定了规制不公平格式合同条款的条款规制法；2006年对消费者基本法进行修改，将韩国消费者保护院从财政经济部的下属机构变更为公平交易委员会的下属机构，自此构建了不逊色于外国立法体例的完备的竞争法体系。

与此同时，公平交易委员会的地位也得到提升。现在的公平交易委员会，从最初的1981年公平交易法的制定和实施初期经济企划院的5个科组成的公平交易室，经1996年升为部长级的独立监管委员会，到2011年3月末为止，共设有21个科，11个负责人和5个地方事务所。从起初1981年的5名委员和75名职员，到2011年3月末扩大为9名委员和493名职员(包括地方事务所)。

2006年以后，公平交易委员会一方面积极适用公平交易法处理IT、通信、广播电视等传统规制产业内发生的限制竞争案件*期间对于通信产业经营者的卡特尔的制裁参照公平交易委员会2007.3.19.决议第2007-143号；第2007-145号；2006.2.24.决议第2006-042号；2007.8.20.决议2007-405号、第2007-406号、第2007-407号等。此外公平交易委员会对于通信市场的经营者集中作出的代表性的整改命令参照SKT/新世纪通信(公平交易委员会2000.5.15.决议第200-76号)，SK /HANARO(公平交易委员会2008.3.13.决议第2008-105号)。，另一方面积极参与了2008年IPTV相关法律的制定，以及2009年竞争评估(competition assessment，译者注，原文为“评价垄断”，为了便于理解，选择此表述)的改善等*公平交易委员会，2010年公平交易白皮书，2011，第231页。2009年是引入竞争影响评估的第一年，对于各部门新设或者加强监管的法案或措施，由公平交易委员会负责审查，并将相关结果送至监管改革委员会和相关部门(即我国当前正在积极推进的公平竞争审查机制，译者注)。，在主要产业和国民生活的各个方面扩大了竞争理论与实践的影响。

(二)公平交易法治的发展

韩国过去30年(1981—2011年，译者注)间竞争法和竞争政策的发展，不仅体现在法令数量的增加和公平交易委员会组织的扩大等方面，更体现在有关竞争的实体法和程序法的实质变化上。截至到2009年3月，现行公平交易法前后共修改14次，逐步完善了实体法和程序法方面的规定。在此过程中，积极吸收了在竞争法、竞争政策方面比韩国历史悠久的美国和欧盟的立法体例、理论及实务经验。在法律制度发展方面，对于滥用市场支配地位或者不公平交易行为，除了制定和修改了各个告示*公平交易委员会告示第2000-6号，2000.9.8制定，经过两次修改。和指南*公平交易委员会规则第25号，2004.12.27制定，经过两次修改。以外，尚未有需要特别关注之处，因此下面以经营者集中、卡特尔以及损害赔偿为中心细述。

1.对经营者集中的规制

首先，与美国或欧盟不同，韩国在1980年制定法律时就确立了针对经营者集中的规制方法*1890年制定了世界首部反垄断法——谢尔曼法的美国是在该法制定25年后的1914年，通过制定克莱顿法单独规制经营者集中。1957年制定的欧盟条约中未明确规定经营者集中，在32年之后的1989年，通过合并规定的制定，开始了对经营者集中的监管。。当时制定了《经营者集中审查办法》*公平交易委员会1981.9.2.，内容包含公平交易委员会对于经营者集中的审查标准，但是在判断各种类型的经营者集中所带来的限制竞争的效果上存在诸多不足。对此，1998年以告示的形式制定并公布了《经营者集中审查标准》*公平交易委员会告示第1998-6号，1998.6.15.该审查标准其后经历了四次修改。。该审查标准在内容上展示了令人瞩目的发展。即，针对可能产生严重的限制竞争效果的经营者集中案件，引入简易审查制度，并首次明确了以SSNIP测试(Small but Significant Non-transitory Increase in Price，简称假定垄断者测试，译者注)为基础的相关市场认定标准。同时，在限制竞争的判断上，不仅对横向、纵向以及混合型经营者集中作出了区分，明确了与各自特性相配的标准，还进一步细化了生产效率提高等适用除外条件的判断标准。

2007年12月通过修改后的审查标准，在简易审查制度的要件中增加了市场集中度的标准，并正式采用了此前公平交易委员会在经营者集中实务中经常考虑的赫芬达尔·赫希曼(HHI)指数，这也是在市场界定标准中积极引用经济理论的典范之一*此前公平交易委员会在判断经营者集中的限制竞争效果时，一致明确表示参考了HHI。例如，Delphinium Enterprise违反经营者集中限制规定的案件(公平交易委员会决议第98-269号，1998.11.20)；(株)酒店乐天等5个公司，违反经营者集中限制规定的案件(公平交易委员会决议第2000-70号2000.4.26.)；SK违反经营者集中限制规定的案件(公平交易委员会决议第2000-76号2000.5.16.)。。此外，将外国企业间的经营者集中以及国内企业和外国企业间的经营者集中的申报要件明确为国内营业额超过200亿韩币(公平交易法第12条，施行令第18条第3款)，明确了对可能就国内市场产生影响的经营者集中案件中，不论当事公司国籍如何，公平交易委员会均具有审查权。

2.不当共同行为的禁止

在1980年，制定公平交易法时，对于卡特尔采取了登记主义(旧法第11条)。根据规定，拟进行价格、交易条件、生产量有关的共同行为的经营者应当在当时的经济企划院登记；未进行登记的，仅仅是共同行为无效，仅在实行了与登记事项不同的行为等非常有限的情况下适用整改命令。其后1986年公平交易法首次修订时，修改为现在的原则上禁止产生限制竞争效果的经营者集中。

在1999年法律修订时，将从前的“实质上限制了一定交易领域的竞争”的要件变为“不正当地限制竞争”(公平交易法第19条第1款)。由于当时未能进行充分地论证，导致在实践中出现了混乱。对于该次修订存在两种对立的主张，一种是试图对卡特尔采用美国式的本身违法的规制方法*权五乘，经济法(第9版)，2011，第251页；申铉允，经济法(第2版)，2007年，第254页等。，另一种是认为公平交易法的解释，无法回避对于限制竞争效果的审查(即主张采用合理规则，译者注)。在公平交易委员会的实践中，一开始也存在着一定程度的不一致。

其后2002年制定的“共同行为审查标准”*公平交易委员会规则第20号，2002.5.8.该标准已被修改为现在的规则第71号，2009.8.12.，虽然规定了根据共同行为的性质，将共同行为区分为产生限制竞争效果的“硬性共同行为”和同时产生限制竞争效果和提高生产效率效果的“软性共同行为”，并分别进行违法性审查。但由于前文提到的法律解释方法论上的争论，未能在实务领域真正被运用，基本上还是沿用了适用界定相关市场后，证明在该相关市场内产生限制竞争效果的方式*首尔高等法院对于进口车经销商之间的价格卡特尔作出了严格要求证明限制竞争效果的要件的2个判决(首尔高法2010.5.19宣告2009—1930判决；2010.7.22宣告2009—9873判决)，又掀起了争论。主张本身违法方式的，参见李湖暎，公平交易法上“硬核卡特尔”的竞争限制性判断方法，经济法判例研究会3月发表资料。，即合理规则的适用方式。

关于卡特尔的规制程序，大体有三个方面需要提及：第一是积极规制国际卡特尔；第二是引入宽恕制度，即leniency program；第三是大幅上调行政罚款。

第一，积极规制国际卡特尔。公平交易委员会在不存在域外适用的法律依据的情况下，在2002年首次发现了黑炭电极棒国际卡特尔行为，作出了整改命令和罚款处罚*公平交易委员会2002.4.4.决议第2002-077号。。其后在2004年修订公平交易法时，增加了域外适用的条款(第2条之二)和文书送达、国际合作相关的规定(第53条之三，第36条之二)。以此为契机，发现并处罚了维生素卡特尔、复印纸卡特尔、船舶用软管卡特尔(marine hose)、国际货物运输卡特尔等一系列国际卡特尔案件*公平交易委员会2003.4.29.决议第2003-098号；2009.1.30决议第2009-047号；2009.7.3.决议第2009-152号；2010.11.29.决议第2010-145号等。。

第二，引入宽恕制度。在1996年12月的修订中，引入的宽恕制度(申报豁免制度)对揭发长期隐藏的卡特尔产生了重要的效果*实际上公平交易委员会发现、制裁的卡特尔实践中，适用宽恕制度的比例非常高(也被称为申报豁免案件)。。但是，由于公平交易委员会豁免主动申报者的全部责任，导致了实际上主导卡特尔的经营者首先进行申报，不仅免除了行政处罚，甚至回避了刑事处罚，对此一直存在质疑的声音。

第三，大幅上调行政罚款。在公平交易法制定之初，并没有规定对卡特尔的行政罚款。在1986年12月修订时，增加了处以不超过违法期间发生的销售额的1%的罚款的规定，其后一直不断上调罚款的最高额，2004年12月修订时上调为现在的相关销售额的10%。

3.损害赔偿制度的变迁

公平交易法作为保护公平自由竞争秩序的法律，并不直接保护竞争者或者交易相对方。但是，由于违反公平交易法的行为具有民法上违法行为的本质，对于遭受损害的一方，不能否认其要求损害赔偿的权利。1980年制定的公平交易法确认了受害者的损害赔偿请求权。为了减轻受害者的举证责任，规定经营者或者经营者团体在能证明对该受害者不存在故意或过失时可以免除责任，即所谓无过失责任(旧法第45条)。然而，受害者在证明损害金额及因果关系时，仍然十分困难，因此，损害赔偿规制几乎没有被适用。

在21世纪初，开始了对引入私人实施(private enforcement)的讨论。2004年修订时，删除了无过失责任规定，取而代之的是经营者承担故意或过失的证明责任(第56条)，该制度明显具有民法上的违法行为归责的性质。在减轻受害者的损害金额举证责任方面，在可以证明由于违法行为发生了损害，但证明损害金额十分困难时，规定法院可以根据辩论的主旨和证据调查的结果认定适当的损害金额(第57条)。然而，立足于传统的因果关系说，证明违法行为和损害事实之间的因果关系仍然十分困难*具有代表性的是首尔中央地方法院对于微软的Messenger捆绑销售作出的2009.6.11.宣告2007—90505 判决。，围绕损害金额发生的争论仍持续不断。

(三)成绩和评价

过去30年，对不公平交易行为的规制始终在公平交易委员会处理的案件中占最大比重。综合20多年的执法经验和理论发展，在2004年公平交易委员会制定了《不公平交易行为审查指南》，将预测的可能性提高了一个层次。自20世纪90年代后期以来，对卡特尔的规制已经成为公平交易委员会的核心工作，一方面引入了宽恕(申报豁免)制度，揭发了大规模的卡特尔，制定了卡特尔集中整顿法，排除了与时代脱节的卡特尔，另一方面，积极调查和惩罚国际卡特尔违法，取得了瞩目的成绩。下面主要以滥用市场支配地位、经营者集中以及大企业集团监管为中心评价其发展的成绩，分析其局限性和存在的问题。

1.具有市场支配地位的经营者的结构和形态的改善

对滥用市场支配地位行为的规制，经过30多年实践，整体上经历了巨大的变化与发展。法律施行初期，由于界定相关市场以及判断限制竞争的效果存在困难、经营者对于公平交易法认识不足等原因，对具有市场支配地位的经营者的滥用行为往往作为不公平交易行为予以规制。“滥用”或者“不当性”的判断标准也始终处于模糊状态。譬如，从1981年到1990年间，共作出了11件针对滥用市场支配地位行为的整改命令，然而其中并没有行政罚款的处罚。

但是，从20世纪90年代开始，情况发生了变化。首先，对于价格剥削(剥削性滥用，译者注)的整改命令共有4件，对于三个食品公司通过减轻净重，不正当地提高价格以及现代汽车提高出厂价格的行为进行了制裁。另外，对经济危机时期不当调整出厂价做出了3件整改命令，虽然除了新东方案件以外，南阳欧洲案件和第一制糖案件大法院都判决公平交易委员会败诉*权五乘，前书，第153页。，但是相关意图是值得肯定的。

进入21世纪，公平交易委员会调查和制裁了浦项制铁*公平交易委员会2001.4.12.决议第2001-068号。、微软*公平交易委员会2006.2.24.决议第2006-42号；首尔高法2009.6.11.宣告2007—90505判决(损害赔偿)。、因特尔*公平交易委员会2008.11.5.决议第2008-295号。、高通*公平交易委员会2009.12.30.决议第2009-281号。等一系列大规模排他性滥用市场支配地位的经营者。特别是大法院做出的浦项制铁案的判决，被一系列排他性滥用案件引用，作为重要的判例引发了对于滥用市场支配地位违法类型的法理讨论*参考申东权，滥用市场支配地位行为规制的争点；徐正，排他滥用行为的违法性判断基准；李民浩，滥用市场支配地位行为之附条件回扣，公平交易法的争点和任务，2010。。同时，以微软案为契机，公平交易委员会在审查是否构成滥用时，开始积极考虑经济分析方法。经济分析法对经营者集中和损害赔偿以外的案件产生了更广泛的影响*例如，审查官员或者被审查人将经济分析结果，作为证据提交的情况不断增多，最近公平交易委员会还制定了“关于提交经济分析证据的指南”(2010.7.21.)。。

但是，具有所谓损害规制主义特性的滥用市场支配地位规制并没有根本性地改善垄断的市场结构，对此一直存在诸多批判。为此，自1996年开始，每年公平交易委员会选定部分长期维持垄断市场结构的产业，依职权进行调查，发现违法事实时做出整改命令，以此种方式进行的“市场结构改善政策”与既存的滥用市场支配地位规制并没有太大差异*参照公平交易委员会2005年公平交易白皮书，2005.11，第202页。。2004年以后，虽然主管机构持续收集特定产业的信息，并对具有限制竞争效果的案件进行了调查，但是并没有明显的改善。在2007年，由于公平交易委员会的组织结构调整，市场监管部变为以产业划分工作小组，2009年新设了竞争限制监管改革工作团，调查垄断市场的成因和问题，研究改善市场结构的政策。

2.经营者集中规制的实效性提高

20世纪90年代以后，随着市场开放和全球化竞争的加深，全世界掀起了并购热潮。特别是IMF(国际货币基金组织)外汇危机以后，韩国由于结构调整引发了大量的经营者集中案件。进入21世纪，在国内经营者发生集中案件增加的同时，为了应对融合的趋势，通信、广播等媒体经营者间的集中也持续增加，其中在积极审查国外经营者集中方面效果明显。在2010年，公平交易委员会接受了澳洲大型铁矿石公司BHP Billiton和力拓集团设立合资公司的事前申报，积极地与相关国家进行了紧密协作，并作出了审查报告*参照公平交易委员会2010.10.19.报道资料。。

公平交易委员会此前侧重于规制横向和纵向的经营者集中，对混合型经营者集中的审查相当宽松*目前为止(截至2011年，译者注)，认定混合型经营者集中具有限制竞争效果的案例，仅有HITE啤酒和ZINRO的经营者集中案件(公平交易委员会决议第2006-9号，2006.1.24)和SKT与HANARO经营者集中案件(公平交易委员会决议第2008-105号，2008.3.13.)。。对具有限制竞争效果的混合型经营者集中，没有做出能够从根本上防止限制竞争损害的结构性整改命令，反而通过采用限制价格提升(率)和市场占有率等，具有应急性的行为性整改命令来规制经营者集中案件。行为性整改命令必须通过对于市场变化的持续监控等，来实现监管目的，以保证其实效性。然而，由于没有相关的配套制度，该种命令未能有效地遏制市场集中*详细内容，参见李奉仪，公平甲乙方上经营者集中整改措施的重考，竞争法研究第20卷，2009，第320页。。

3.大企业集团规制的一贯性

为了遏制大企业集团造成的经济力集中，1986年修订时，增加了禁止设立控股公司、禁止相互出资以及限制出资总额等规定。其后在1992年第三次修订时，引入了债务保证的限制，自此完善了大企业集团的基本监管法律制度。然而，此后每次修改公平交易法，遏制经济力集中的监管规范都发生一些变化*有关政策变化的情况，参见洪明秀，大规模企业集团政策的现况和任务，公平交易法的争点和任务，2010，第138页。。特别是对有关限制控股公司的行为和出资总额的法令，频繁的修改和包括在统一监管体系内的例外条款的扩大，显著损害了法律的稳定性和可预测性，这也导致了对于监管实效性的争论。这些争论体现为监管手段是否符合公平交易法的体系、监管手段间的矛盾冲突以及经济力集中的认定方式等问题上存在的混乱*譬如，完善子公司持股比例要件，允许保有孙子公司时，仍然无法解决垂直的经济力集中，这样的政策手段比起一般的集中本身，更多地是为了大企业集团的支配结构本身或者提高支配结构的透明性，不可避免地引起公平交易法目的的争论。。这样的争论根源在于对经营者集中监管目的的认识存在混乱，以及部门间政策方向的不一致*经营者集中规制的目的也根据时期的不同发生了变迁，大体上重点由一般集中向所有权集中、支配结构的完善等转移。。

此外，需要特别指出的两个问题是，第一，对大企业集团的监管并非仅由公平交易法所规定，也不是仅由公平交易委员会所专属管辖。在规制财阀问题上，所有权集中和一般集中都与税法和产业监管法等密切关联，这些部门的法律政策和公平交易委员会的政策不能适当调和与之同时推进时，就难以产生实效。第二，公平交易委员会在规制滥用市场支配地位、经营者集中及不公平交易行为时，应当研究如何处理类似于一个经济单位进行运营的大企业集团的特性。

二、未来的任务

(一)规制垄断的完善

(韩国)国内市场在工业产品方面显示了高集中度，其原因除了以IMF为契机进行的结构调整的趋势和国际并购的增加外，还有作为政府主导的经济成长战略一环的大企业集团和限制竞争产业政策这两个具有韩国特色的原因。因此，为了提高规制垄断的实效性，需要防止大企业集团限制竞争的危险，同时修改、废除个别有害于竞争的不合理的产业规定，强化对某些产业的垄断规制。在强化滥用市场支配地位规制的同时，应当制定合理的标准，并在执法时充分考虑到韩国公平交易法体系和国内产业发展的特性。

为此，进一步明确排他性滥用行为的不当性判断标准是十分重要的。在浦项制铁案判决*大法院2007.11.22.宣告2002—8626全院合议判决。的多数意见中，大法院认为，可以证明由于拒绝交易的行为，实际产生了限制竞争的效果时，可以推定行为当时具有限制竞争的意图或目的；不能证明实际上产生了限制竞争的效果时，要综合考虑相关行为的过程和动机、形态、相关市场的特性、交易相对方受损的程度、对创新的损害和多样性的减少等，判断“可能产生限制竞争的效果的行为是否具有限制竞争的意图和目的”，以此判断是否具有不当性。大法院的态度可以理解为“效果基准”的判断方法(effects-based approach)。虽然，浦项制铁案宣告了“单方面”拒绝“交易”的行为的不当性的判断标准，但是，该标准适用于捆绑销售或者差别待遇等其他排他性滥用行为时，是否妥当、能否仅以限制竞争的效果判断不当性等仍然存在争论。在无法正常进行有效竞争的垄断市场中，有必要考虑规制滥用市场支配地位经营者的法律行为，是旨在保护剩余竞争(remaining competition)、保障交易相对方或者竞争企业的经营活动的自由，以及对具有市场支配地位的经营者附加“效率竞争的义务”(Pflicht zum Leistungswettbewerb)*Loewenheim/Meessen/Riesenkampff，Kartellrecht Bd.1 Europäisches Recht，2005，第328页。的宗旨。

对滥用市场支配地位行为的规制可以从以下几个方面予以改善。首先，与其他国家类似，公平交易法采取了“损害规制主义”的态度，为了从根本上消除损害，则需要运用“结构救济”(structural remedies)的方式。为此，可以考虑在公平交易法第5条的整改措施中，增加作出结构性整改命令的规定。在引入“同意命令” 制度(即承诺制度，译者注)时，可以要求具有市场支配地位的经营者在提交整改方案时，加入结构性整改措施*在RWE Gas 决定(Case COMP/39.402，18.3.2009)中，通过拒绝竞争企业接近自己的燃气网，可能产生封锁市场(排除其他经营者的市场结构，译者注)的危险，欧盟执行委员会展开调查，RWE提出分割转让燃气网，该提案被接受，从而实现了所谓的结构性整改。。公平交易委员会应当同时结合理论和实践的发展，将“排他性经营”*大法院2007.11.22.宣告2002-8626判决(全院合议)；2008.12.11.宣告 2007-25183 判决。的违法类型和“不当性”判断标准所涉及的相关法令，以及“滥用市场支配地位行为审查标准”*公平交易委员会告示第2009-26号，2009.8.20.进一步具体化。

(二)大企业集团的结构和形态完善

在1986年公平交易法修订时，规制大企业集团的意图并不在于直接保护个别市场内的竞争。经济力集中的损害，虽然单纯依靠经济分析很难测定，但是避免这种损害是保护经济民主的基本要义。合理地规制大企业集团，具有宪法上的正当性(宪法第119条第2款)。问题是，在公平交易法上直接禁止相互出资或者债务保证等，是不是遏制大企业集团存续和扩张的适当手段，这种方式的实效性如何，对此仍存在分歧。同时，为了判断现行的经营者集中规制方式是否符合比例原则，必须明确经营者集中规制的一般目的。

目前公平交易法上规定的事后规制方法，对遏制大企业集团过度的经济力集中仍具有局限性。即便如此，将大企业集团固有的关联关系与竞争相结合，综合考虑关联关系或者关联化本身具有的竞争上的优势以及对公平自由的竞争的损害，从整个公平交易法体系的适当性角度来看是十分必要的。例如，根据经营者集中审查标准推定关联公司间进行的经营者集中不具有违法性*但是，曾经存在关联关系的两个公司通过合并称为一个公司时，由于集中强度的增加可能产生新的限制竞争的要素，需要进行正式审查。KT-KTF的合并案件中，公平交易委员会没有推定为不会产生限制竞争的效果，而是启动了正式审查程序。，但是既存的关联关系转变为更高程度的紧密结合时，则不能忽视可能产生的限制竞争效果。本质上，在判断混合型经营者集中的限制竞争效果或者是否滥用市场支配地位以及实施不公平交易行为时，应当更积极地考虑关联关系。

(三)卡特尔禁止要件的明确化

过去10多年间，卡特尔作为市场经济的头号公敌，对其的监管大幅强化。监管的强化主要体现在卡特尔的发现和制裁方面。首先，为了更加容易发现卡特尔，引入了宽恕制度(申报豁免制度)并作出了数次完善。为了强化制裁，将罚款比率扩大为销售额的10%，罚款的计算基准也由平均销售额变为相关销售额。

此外，作为强化监管的手段之一，部分废止了专属申告权，引入了仅限于卡特尔的集团诉讼制度和惩罚性损害赔偿制度，还提出了引入部分强制调查权等方案。但与此同时，一边倒地强化卡特尔规制政策，必须以卡特尔禁止要件的合理化为前提。

在1999年修订公平交易法时，将卡特尔的要件变为“不正当地限制竞争”后，虽然，多数意见主张将共同行为解释为本身违法，但是公平交易委员会始终坚持以界定相关市场、证明相关市场上限制竞争效果为禁止要件。最近首尔高等法院在判决中确认了该方法，学界再次掀起了对此问题的讨论。总体而言，至少在解释现行法时，不能采用本身违法规则来规制卡特尔*将共同行为(在本文语境下特指卡特尔行为，译者注)区分为硬性和软性，对于硬性共同行为适用本身违法原则是立法论，不是解释论。。

此外，除了考虑限制竞争的效果外，对“不当性”标准，目前没有特别的争论。需要注意的是，根据公平交易法的规定，即便是具有限制竞争效果的卡特尔，公平交易委员会也可以例外地给予认可(豁免，译者注)。这种例外规定的存在意味着，该法认为存在可以抵消限制竞争效果的其他价值。这里的问题在于，是否应当毫无例外地禁止具有限制竞争效果的卡特尔。不止公平交易委员会，法院也未能认真考虑这个问题，最近在济州岛观光协会案件*大法院2005.9.9.宣告2003—11841判决；公平交易委员会2002.4.11.决议第2002-082号。2001年12月末基准该协会由450个观光业者组成，占济州地区月500个观光业者的90%.，以及农水产物批发市场法人案件*首尔高法1996.12.6.宣告96-2240判决。等一系列经营者团体卡特尔中，法院以具有限制竞争效果的卡特尔，没有违反本法第一条的最终目的为由，否认了其违法性，对于限制竞争的效果及其他情况，即相关产业的特性、限制竞争的微弱程度、对国民经济产生的积极影响等进行了利益衡量。

第一，公平交易法第19条第2款以及第7条第2款明文规定，将限制竞争效果与国民经济利益等非竞争性价值进行衡量，将价值比较与目的条款相结合时，很容易识别出该法禁止的所有行为都存在例外的可能，这从法律体系上或者保证实效性的角度来看都是不可取的。卡特尔固有的比较衡量应当是在公平交易法第19条的框架内进行。限制竞争效果和国民经济利益应当仅在极其例外的情况下允许进行比较衡量，以判断卡特尔行为的“不当性”与否*李奉仪，公平交易法上卡特尔的“不当性”判断，司法，第2号(2007.12.)，第117页。。

第二，从立法论的角度，可以考虑将公平交易法第19条第2款以列举方式规定的认可(豁免，译者注)事由变更为概括性的衡量条款。与此同时，程序法上的认可(即对卡特尔适用豁免制度，译者注)，应当在共同行为达成合议前进行，要求所有可以作为卡特尔禁止的合议都履行认可程序将会损害法执行的效率性，因此修改该条第1款更加具有合理性。

(四)列举主义方式的克服

公平交易法上出现了“不当性”、“限制竞争效果”等诸多不确定的概念，同时，基于经济法的特殊性，赋予公平交易委员会广泛的自由裁量权，其结果是通过对有关基本价值类型的概念解释，赋予公平交易委员会制定专门性规范，甚至是市场经济基本规范上的权利*竞争管理机构为了通过解释不确定的概念完成“形成法律”的任务，有必要充分考虑经济学、社会学的研究成果。E.Günther，Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe des GWB，FS Hartmann(1976)，第132页。。宪法裁判所对新闻告示作出的合宪性判决也对此表达了同样的立场，“考虑到不公平交易行为存在于各种复杂多样的竞争性交易中，且其形态不断变化，对其行为类型和标准的规定也应当适时地进行有效的修改。国会无法随时预测和把握所有领域的竞争性交易扭曲现象，随着这种情况的出现，及时修改法律也并非易事，因此，不公平交易行为的种类和标准不事先在法律中予以详细规定，而是将该事项以总统令这类行政授权立法的形式作出规定”*宪法裁判所，2002.7.18.宣告2001-605 决定。。

需要说明的是，韩国公平交易法与美国、德国、澳洲等大多数外国的立法例不同，对于滥用市场支配地位、卡特尔、不公平交易行为没有设置一般条款。而是采取了限定性的列举条款，列举具体行为的条款实际上是可以发挥一般性条款功能的，规定了十分全面的行为类型*公平交易法第3条之二第1款第5项后段，第19条第1款第9项，第23条第1款第8项仅是授权性规定，在没有规定具体的行为类型时，公平交易委员会不能直接使用。参照大法院2008.2.14.宣告2005-1879 判决。。虽然，现行的列举禁止行为的条款，具有一般性条款的功能，但是其仍然存在不确定性，很难覆盖新发生的多种多样的限制竞争行为。因此，不排除对新型的限制竞争行为勉强适用现行类似规定的可能。

故此，将目前的列举条款变更为一般条款更为适当。但同时，这一做法也可能有损于法律的稳定性和可预测性。值得注意的是，法律任何时候都追求透过抽象化、单纯化的规定正当地解决个案。在适当地覆盖复杂多样的事实关系的同时，在个案中实现规范的目的和价值，只有通过公平交易委员会和法院的解释和适用才能实现。在下位法已经详细列举了所有内容时，过于频繁地修改法律，反而会损害法律的稳定性。如前述，虽然在实践中保障法律的稳定性和可预测性的实现并非完全倚赖列举主义，而更多依赖合理地、一贯地法律适用。但是，对公平交易委员会行使裁量权应当设置一定的界限，对禁止行为的规定以一般条款为原则，通过一定的例示作为补充更为妥当。

(五)产业政策和竞争政策的调和

公平交易委员会的职责虽然是保护公平自由的竞争，但是并不是所有限制竞争的行为都必须要禁止，例如，对具有限制竞争效果的经营者集中的例外，以及对不当的共同行为的认可(豁免，译者注)同意。公平交易委员会有权综合考虑相关行为对于国民经济产生的影响，即增加就业、对地方经济发展的贡献、对上下游相关市场发展的贡献、产业合理化、产业结构调整、摆脱产业萧条等非单纯性竞争利益，来决定是否禁止该行为(第7条第2款，第19条第2款等)。这意味着公平交易委员会并不局限于消极地预防和规制限制公平自由竞争的各种违法经济行为，而是积极地通过适用公平交易法参与到国民经济整体秩序的建构中去*有观点认为，应当删除公平交易法中基于竞争以外的事由而认定行为为例外的条款，建议通过特别法予以规定非竞争性利益的实现与保护。。

在韩国公平交易法上，将需要通过价值判断，方能进一步明确条款内容设定为违法禁止要件，赋予了公平交易委员会在解释规范和制定法律与政策上的权力，由此公平交易委员会所具有的权能与权限的性质也更为明确。公平交易委员会解释不明确概念的工作，很难仅视为“法律解释”，应该理解为，对涉及宪法第119条规定的国家经济秩序和公平交易法第1条规定的市场竞争秩序的建构，对所选择使用的法律政策之价值的判断。因此，公平交易委员会应当同时考虑竞争政策和产业政策，仅在竞争政策和产业政策相互冲突时，优先考虑竞争政策及其价值，并对两者进行调和。

一直以来，存在着一种公平交易委员会应当仅做竞争政策考量的观点，认为公平交易委员会如果考虑产业政策，将可能危及其保护“作为一种市场经济开放性程序的竞争秩序”的本职义务*有关开放性的竞争概念和指向性的竞争概念(ergebnisoffene vs.ergebnisorientierte Wettbewerbskonzepte)的比较，参见 D.Zimmer，Der rechtliche Rahmen für die Implementierung moderner ökonomischer Ansätze，WuW 2007，第1198页。。然而，竞争政策和产业政策是否任何时候都可以严格地以二分法(dichotomy)进行区分，本身存在疑问。重要的是，公平交易委员会在对限制竞争的效果和产业政策上的贡献进行衡量时，应当遵守以前者为重点的原则。虽然，竞争政策的核心目标是实现市场经济公平自由的竞争秩序，并非仅是实现产业政策目标的手段，但是，公平交易委员会也不能因此就完全不考虑产业政策的价值。顺着这个思路，制定一个能够将两者利益平衡地、适当地运用于公平交易法适用中的程序也是十分必要的。例如，德国规定，在具体的经营者集中审查中，限制竞争的效果可以被对国民经济的贡献抵消时，或者因更重要的公共利益而正当化时，联邦经济技术部长官可以许可该经营者集中(竞争限制防止法第42条)*此时长官应在事前征求垄断委员会(Monopolkommission)的意见(同法第42条第4款)。。

事实上，随着韩国规制产业领域竞争能力和竞争秩序，原来的产业政策和竞争政策间可能发生重叠或冲突，*例如，电子通信事业法上对于禁止行为，公平交易委员会可以进行双重监管，但是也制定了回避双重监管的规定(法第54条)，但根据其解释，仍然存在管辖权冲突的可能。参照李奉仪，通信费卡特尔的违法性判断考察，行政法研究第13卷，2005，第189页。这有可能成为阻碍产业发展和企业竞争力提高的原因。这也使得构建各规制机关间合作体系成为重要课题。例如，韩国电子通信事业法仅规定了对于收购、合并等的认可有义务与公平交易委员会进行协商(第18条第6款)，对费用规制或者入网等可能对通信市场的竞争产生影响的情形，并没有规定合作方法。公平交易法虽然规定了在其他行政机关制定、修改具有限制竞争效果的法令或者拟作出相关处罚时，应当与公平交易委员会进行协商(第63条)，但是，具有限制竞争效果的法令等已经存在时，除了对公平交易委员会负有通报义务外，不存在协调、完善现行监管规范的配套制度。制度上并不要求其他行政机关，在履行现有监管权限的同时，考虑其行为对竞争产生的影响，该问题也亟待改善*在这方面，德国通信法(Telekommunikationsgesetz；TKG)可以带来诸多启示。联邦网监管厅(Bundesnetzagentur；BNetzA)根据该法第10条和第11条界定相关市场，判断是否存在有效竞争或者“相当程度的市场支配力”(beträchtliche Marktmacht)时，以及通过拍卖分割“频段”(frequency assignment)时，判断是否禁止可能损害公平竞争的经营者竞标，在“频段交易”(spectrum trading)中判断是否可能扰乱相关市场的竞争时应当与联邦卡特尔厅进行协商后方能作出决定(同法第123条第1款第1项；第61条第3款；第62条第2款第3项)。这样的制度配备是为了保证虽然存在监管管辖权的差异，仍然能够合理地判断相关市场、支配力和限制竞争的效果，实现通信市场一贯的竞争政策。不仅如此，作出关于入网监管或者费用监管、事前选择制和SMP经营者的监管等的决定前，应当及时给予联邦卡特尔厅提出意见的机会(同法第123条第1款第2项)。联邦卡特尔厅在通信市场根据限制竞争防止法(Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen；GWB)第19条，第20条第1款和第2款，第40条或者欧共体条约第83条作出决定时也一样需要事前给予监管机构提出意见的机会(同款第3项)。此时，监管当局或者联邦卡特尔厅提出的意见没有法律约束力，但根据两监管机关的一般义务，即在解释通信法时，应维持与GWB方向一致进行解释的义务(同款第4项)，监管机关不得不慎重地考虑联邦卡特尔厅的意见。。

(六)公平交易委员会的独立性和专门性有待进一步提高

完善的竞争政策并不是通过制定和整顿法律制度就能实现的，而是以公平交易委员会的独立性和专门性为前提的。最近，有同行提出了废止公平交易委员会的专属申告权、扩大检察机关参与权的主张，以及改变公平交易委员会的执法审裁活动(公平交易委员会享受准司法权，译者注)，事实上发挥着第一审作用的做法，变为与其他行政机关相同的性质，即不服公平交易委员会作出的处分时，可以提起审级为第一审的行政诉讼，并实行三审终审制。这类问题属于对公平交易委员会独立性和专门性的讨论，需要进一步展开。

关于独立性，可以考虑保障委员长的法定任期，并将公平交易委员会全体委员常任化，以实现公平交易委员会准司法机能和政策制定、执行机能的统一，同时引入审判官制度。关于专门性，不仅要发展可以持续提高规制产业或者承包等特定领域专门性业务的人力和教育系统，还要发展与之相应的审理方式。

三、结 语

(一)市场经济是通过包括公平交易法在内的国家规制而形成的制度安排，应当理解为一个动态的发展过程。如果不以国家或者企业的竞争力为前提，市场经济本身可能倒退。因此，为了发展先进的市场经济，竞争政策应当能够通过不断地纠正垄断的危害，为大中小企业提供共同的革新机会。在此过程中政府规制不能成为损害竞争或者革新的障碍。

(二)市场经济的持续发展要求以竞争文化、理论及实践的发展为基础。为此，有必要研究与韩国固有的损害竞争的要素——即大企业集团、产业监管、大范围存在的垄断结构以及不合理的承包结构等相符的规制方法。全球化的标准并非始终适当，应当开发适合本土特征的竞争法理论、政策及实践。此外，应当重点考虑接受经济分析的方法。

(三)过去30年间(1981—2011年)，公平交易委员会在规制经营者集中、卡特尔和不公平交易行为时取得了不少成绩。相关法令也不断地得到了完善。然而，有必要根据实际情况的发展，研究重新界定滥用市场支配地位的违法类型，将各个类型的违法性判断标准具体化。同时，研究能够有效地恢复由于滥用行为受到损害或被扰乱的竞争秩序的救济措施。对于经营者集中，有必要通过告示的方式，明确以结构性整改措施为原则的标准，在作出行为性整改措施时，公平交易委员会应当进行充分的事后监察，努力维持经营者集中实施前的竞争状态。

(四)以私人损害赔偿和禁止请求为核心手段的私人实施能够使公平交易委员会依据“选择和集中”的原则，集中力量处理对国民经济产生重大影响的案件，在此点上是可取的。但是，以私人实施部分地取代公权力执行的主张是不可取的。在发生具有限制竞争效果的行为时，受损害的竞争利益或秩序通常具有强烈的公共利益的性质，不能够交给当事人处分。尤其是交易关系具有特殊性的不公平交易行为或者违反承包法的行为很难通过正常的私人诉讼解决。目前并没有事实证明私人实施比公权力执行在费用层面上更有效率，与此同时韩国是否在时间和费用方面已经具备了灵活运用私人诉讼的条件还存在疑问。私人实施的活跃不是代替公权力执行，而应是对公权力执行的补充。

(五)公平交易委员会作为唯一的综合性竞争规制机关垄断了公平交易法的执行权力，因此应当不断地提高其自身的独立性和专门性。特别是公平交易委员会作为准司法机关，要获得信赖，不仅须保证公正透明的执法程序，而且在解释和适用法令时，具体办案人应当具备法官所具有的综合各种情况进行比较衡量的能力。此外，对申报的案件应当公示，就申报案件处理结果的异议程序制定相应的规范，以此提高执法程序的公正性和透明性。

[责任编辑：秦卫波]

Three Decades of Competition Law Enforcement in Korea

Bong-Eui Lee

(Law School，Seoul National University，Seoul，Korea)

The last 30 years old enforcement of the Korean anti-monopoly and Fair Trade Act(hereafter “the Act”) since April 1，1981 is the process where Korea has established the fundamental principles of free market economy，namely free and fair competition.For last three decades，eye-opening developments have been achieved from substantive and procedural aspects.Merger guidelines has been modernized；hardcore cartels，whether international or domestic，have been more and more detected by leniency program and sanctioned with incredibly high surcharges；recently，the prohibition of abuse by a market dominant undertaking has been given high attention of the Korea Fair Trade Commission(hereafter “the KFTC”)，etc.Notwithstanding all these changes，several points should be noted for further development of competition law and policy in Korea.First，it should be pursued a genuine approach that is apt for optimal solution of deep-rooted factors that tend to threaten fair and free competition in domestic markets，such as large corporate groups，widespread industrial regulations，unreasonable practices of subcontract relations，etc.Second，considering that the reasonable substantive law should be supported by effective measures，structural remedies should be given priority，especially in terms of abuse or merger control.Private enforcement，represented by damages action and injunction，could be of more importance in Korea where the KFTC has the primary and exclusive jurisdiction to apply the Act.The two ways of enforcement system should be understood as supplements，not substitutes.To enhance its credibility，the KFTC should try to make the enforcement procedures fairer and more transparent and to equip itself with higher quality and independence.

per se Illegal；Leniency Program；Private Enforcement；Conglomerate Merger；Structural Remedies

2016-06-24

韩国首尔国立大学法学发展财团2011年度学术研究基金；韩国高等教育财团(KFAS)国际学者交流项目(2015—2016年)；中国博士后基金国际交流计划派出项目；吉林大学哲学社会科学“青年学术领袖培育计划”(2016FRLX13)；吉林大学“优秀青年教师培养计划”(重点阶段2014—2016年度)。

李奉仪(1966-)，男，韩国首尔人，韩国首尔国立大学法学院教授，德国约翰尼斯·古滕堡·美茵茨大学法学博士，韩国竞争法学会会长；[译者简介]陈兵(1980-)，男，湖北荆州人，吉林大学法学院教授，博士生导师，韩国首尔国立大学亚太法律研究所客座研究员，韩国高等教育财团国际学者(2015—2016年)；李海兰(1988-)，女，吉林磐石人，韩国首尔国立大学法学院硕士研究生。

D93197.229.312.6

A

1001-6201(2016)06-0001-10

[DOI]10.16164/j.cnki.22-1062/c.2016.06.001