从“完成法律分析”看WTO上诉机构的事实审理权

赵　玉

(武汉大学 国际教育学院，湖北 武汉　430072)



从“完成法律分析”看WTO上诉机构的事实审理权

赵玉

(武汉大学 国际教育学院，湖北 武汉430072)

WTO争端解决机制存在着一定的不足，这使得上诉机构在审理程序中面临着现实困境。由于赋予上诉机构以事实审理权，不仅能够有效地解决事实审与法律审界限不明的问题、弥补单纯法律审的不足，还在实际效果有效性、法律规则支持性、争端解决机制设立初衷符合性上具有明显的合理性与可行性，因而有必要赋予上诉机构以有限的事实审理权，再结合发回重审制度的建立，为实现司法资源的节约、争端的有效解决与正当程序的保护共赢提供法律和制度的支撑。

上诉机构;事实审理权;完成法律分析

法律的公正不仅体现在司法对于事实认定与法律适用的合理性上，更是体现在法律还赋予当事方对司法裁决的合理性进行再次确认的权利。纵观世界各地，大多数国家普遍在本国的诉讼制度中适用了基于此理念下的二审终审为主、一审终审为辅的诉讼模式，这不仅仅是司法机关本身对自己所作裁决的再检查、体现了审慎务实的态度，更是对公民合法性权益的充分尊重与切实保障。具体到国际贸易争端解决程序中，反向一致表决方式的确立，使得专家组报告的通过完全是自动的，所以在建立上诉机构的谈判过程中，谈判各方认为有必要引入一项控制机制或安全阀机制。[1]因此，WTO在解决日益复杂的国家贸易争端时，同样也采用了这一做法。自1995年WTO成立到2004年底，在专家小组作出的95个裁决报告中共有65个案件被提出了上诉，上诉率达到了68%。[2]而到了2014年，诉诸WTO争端解决机制的上诉则更为复杂，针对专家组报告提起上诉的比率也在增加。平均而言有68%的专家组报告被提起上诉，2014年这一比率上升至87%，①这充分体现了上诉复审程序的重要性。根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)之规定，贸易争端的解决机构主要由专家组和上诉机构组成，如若争议当事方对于专家组的报告不服，在一定期限内可向上诉机构提起上诉，这可谓是乌拉圭谈判中最重要的成就之一，也是WTO这一共同促进国际贸易发展组织的重大进步。然而，随着经济的不断发展，国家间的贸易纠纷也愈趋复杂，通过DSU项下有关专家组和上诉机构审查程序之规定所进行的事实审与法律审相分离的争端解决模式的实际效果似乎并不理想。一时间DSU规则为众多学者所诟病，司法资源的节约、争端的有效解决与程序正当的保护成为实践中不可避免的冲突。在贸易日趋发达的国际大环境下，在DSU第3条第3项“迅速解决”与第4项“实现问题的满意解决”原则的要求下，如何妥善处理好司法资源节约、争端有效解决与程序公正保障之间的关系，以便有效地解决日益复杂的国际贸易纠纷亦成为了亟需解决的问题。笔者认为，在DSU项下应当引入上诉机构的有限事实审理权，以此来促进争议的有效解决、保障程序的公平正当，从而为国际贸易的发展提供必要的规则支持。为此，本文主要从“完成法律分析”的实践出发，结合争端解决机制的现状，对WTO上诉机构事实审理权的赋予原因及具体措施作出分析，从而为上述问题的解决提供可能的方案。

一　现实的困境：规则与实践的冲突

根据DSU第17条第6项与第13项的规定，现行DSU项下上诉机构的审查范围十分有限，仅限于专家组报告的法律问题或法律解释。对于专家组报告，上诉机构可以做出维持、修改或撤销的裁定。由此，DSU所要求的上诉机构并不享有事实审理的权限，虽然将事实审理完全交由专家组并将上诉机构的权限限定为法律审的做法可以在一定程度上避免败诉方借上诉环节故意拖延时间，增加胜诉方成本的情形出现，具有一定的优越性，但这一制度设置的本身还是存在着或多或少的局限，使得其在现实实践中面临着些许困境。从上诉机构做出裁决的类型可以分析这些现实困境的由来：做这样一个假设，如果专家组对于争端的事实认定完全正确，只因当事方不服专家组法律适用或解释而提起上诉的情形，上诉机构若维持专家组报告，此时单纯的法律审完全没有问题，争端也会随着上诉机构的二次审查而得以有效地解决。但若专家组对事实认定存在着错误，则无论专家组最终适用的法律抑或是做出的法律解释正确妥当与否，当事方必然会有所不服而提起上诉，此时由于上诉机构缺乏事实审理的权限，不可能去审议争端事实的认定是否科学。在此情形下，即使上诉机构做了一定的审查工作，也无济于事实认定方面争端的解决，当事方只好在经过上诉机构的审查后再另行组成专家组重新进行审议。其实这种困境在上诉机构做出撤销裁决的情形下尤为明显，如果上诉机构做出了撤销的裁决，但又不能进行事实审，只能将争端予以搁置。这在WTO成立后的第一个上诉案——美国汽油进口限制案就已有表现。②该案上诉机构就面临一个尴尬的处境：由于专家小组未审理上述的第二、第三项法律条件，按照DSU第17条第6项的规定，它们既不是“专家小组报告中涉及的法律问题”，也不属于“专家小组报告中的法律解释问题”；但上诉机构又不能将案件发回专家小组重审。上诉机构这时面临的选择只有两种；要么告知被上诉方(该案的申诉方)重新启动磋商和专家小组程序，这又要再花一年左右时间，极大地增加了申诉方的成本；要么上诉机构自己审查第20(g)条后两项法律条件，而这又与DSU之规定有所不符。③不难发现，上诉机构所面临的这种现实困境使得某些争端根本无法得到有效地、完全地解决，这是与DSU第3条第3项“迅速解决”与第4项“实现问题的满意解决”原则相违背的，无疑会影响争端解决机构裁决的公正与权威，从而不利于国际贸易的稳定发展。为了解决上诉机构面临的困境，上诉机构也做出了一定的努力，积极采取“完成法律分析”的做法来弥补上诉机构在处理争端上的不足。但是，由于缺乏法律规则的支撑，“完成法律分析”虽然被上诉机构所认可，我们仍然无法否定其违反DSU规则的本质属性，这种“完成法律分析”措施的适用，很可能会促成对争端机构裁决公正与权威的二次侵害，从长远来看无疑也是弊大于利的。

上诉机构的这一现实困境表明，如何有效地协调司法资源节约、争端有效解决与程序公正保障之间的关系是有效维护争端解决机构裁决公正与权威、保障国际贸易稳定发展的重中之重。既然“完成法律分析”的做法有所实效，只因其缺乏必要的法律规则支撑而有所顾忌，那为何我们不通过对法律规则的适当调整来为其合理实施提供保障，使其能够更好地为国际贸易争端的有效解决服务呢？据此，学界不少学者都认为可以借鉴国内诉讼模式关于二审程序的设定，提议赋予WTO争端解决机制中上诉机构的事实审理权，以此来合理解决冲突，笔者认为这不失为一个有效的、合理的解决方案。

二　赋予上诉机构以事实审理权的理由

通过修改DSU的方式，赋予上诉机构以事实审理权，实际上是对上诉机构审理权限的一种合法化扩大，也是对上诉机构为摆脱困境所做努力的认可。笔者认为，为有效摆脱上诉机构所面临的现实困境，促进贸易争端的有效、迅速解决，赋予上诉机构以事实审理权是合理可行的。具体理由表现为如下几个方面。

首先，事实审与法律审界限不清，赋予上诉机构以事实审理权可以有效避免实践中在事实审与法律审认定问题上的窘境。一方面，DSU规则并未明确规定事实审与法律审之间的界限，这给实务操作带来了难题：遇到一个问题到底是法律问题还是事实问题，到底由谁来界定？又该怎么界定呢？如果坚持严格区分事实审与法律审，这必定会是耗费上诉机构精力的一个难题。另一方面，事实与法律的完全的、严格的区分在理论上也是无法实现的。对于任何一个案件的审理，其无外乎涉及事实与法律两个方面的认定，但我们无法完全将二者割裂开来。因为一个事实认定所得出的关于这一事实的性质认定的结论，很大程度上会夹杂法律对它的评价，而又由于法律中规范的法律要件要素的存在，一个法律认定又往往需要对事实进行更进一步的展开，又有可能无法避免地涉及到事实审。区分事实审与法律审的做法由来已久，但我们发现即使是制度比较健全的英美法系国家目前仍然难以事实审与法律审的界限作出明确的解释，[3]这便是事实审与法律审界限不清的最好例证。反观在实践中上诉机构对于事实审与法律审区分的一些表述，其实也暗示着事实与法律交错的情形十分常见。例如上诉机构在欧共体荷尔蒙牛肉案中一段堪称经典的阐述：“对于某件证据的可信度和证明力大小的认定，原则上也属于事实问题，由专家小组作酌情裁定。但是就某件或某组特定的事实是否符合WTO 某个协定条款的规定，则属于法律定性问题, 即法律问题。”④这种一般与特殊的分析结构明示了事实与法律问题交互变化的特性，在某一问题的处理上，其可能为事实问题，但在另一问题的处理上，其又可能成为一个法律问题。由此，只要DSU尚未对二者的界限做出明确的界定，再加上事实认定本身就具有的复杂性，专家组错误认定事实以及浪费资源纠结于谁有权限认定争端的事实性还是法律性的情形就必然有所存在，这显然会引发一系列的问题。如若在上诉机构中引入事实审理权，上诉机构便不必过分地去关注如何区分某一问题是属于事实还是法律问题，也不用担心自己所作的报告是否有违反DSU第17条第6项之规定，而是完全可以集中本就有限的司法资源，合力促使争端的有效解决。

其次，上诉机构的单纯法律审并不能有效解决争端。如前所述，上诉机构单纯法律审会带来现实的困境，这是单纯法律审的弊端之一。另外，在当前司法经济原则为专家组普遍接受的背景下，单纯法律审又无法应对日益复杂的国际贸易争端。日益发达的国际贸易，使得贸易争端当事方要求专家组认定并解决的争端事实也越来越复杂、提出的诉请也越来越多，专家组出于节约司法资源、回避政治问题等方面的考虑，往往会在实践认定中适用司法经济原则，通过对一部分事实的认定来完成整个争端的解决，这就又可能会引发当事方的不服。但此时由于上诉机构缺乏事实审理的权限，对于当事方的这一涉及专家组报告尚未审查事项的上诉请求可能就无法进行实质的审查。由此，上诉机构就可能无法继续完成法律分析，申诉方的诉请也将难以得到裁决。为了有效解决司法经济原则给贸易争端带来的问题，专家组对司法经济原则适用的克制是一方面，更重要的是我们应当赋予上诉机构以事实审理权，以此来弥补单纯法律审的不足，确保司法资源节约与争端有效解决的共同实现。

再次，赋予上诉机构的事实审理权是合理可行的。赋予上诉机构以事实审理权，不仅在实践中可以取得良好的实际效果，还在一定程度上与DSU争端解决机制的设立初衷相吻合。第一，实践中“完成法律分析”的做法印证了赋予上诉机构事实审理权的可行性。经过对WTO争端机制处理争端的统计，我们发现“完成法律分析”的做法在上诉机构中较为普遍。无论是加拿大期刊案，还是欧共体家禽案，都是对“完成法律分析”的很好诠释，这些争端的最终有效解决也表明了涉及上诉机构事实审理的“完成法律分析”所具有的实际效用。所谓“完成法律分析”，即是指上诉机构在推翻专家组的一些法律认定或解释后，对专家组报告未曾分析的主张进行法律上的分析和认定，或将自己的法律解释适用到相关案情中。[4]由此可见，在上诉机构进行“完成法律分析”的过程中，或多或少地都会涉及到事实审理的部分。虽说这是上诉机构在处理争端纠纷中对DSU第17条第6项的违反，但在实际效用上其却是能够有效解决争端的有效方式之一，是符合DSU第3条第3项和第4项原则要求的。从其实际可行性与符合DSU原则的性质方面来说，我们也应当赋予上诉机构以事实审理权。第二，DSU第17条第12项的规定，或许也为上诉机构享有事实审理权提供了法律支撑。根据其规定，上诉机构应在上诉程序中处理依照第17条第6项提出的每一问题，亦即对于当事方提出的有关专家组报告法律适用任何诉请，上诉机构都必须要无一例外的处理。虽然说随着时间的推移，司法经济原则也初步被上诉机构所采用，但是这一规定仍然是上诉机构处理贸易争端所必须遵守的准则之一。在专家组适用司法经济原则的情形下，DSU第17条第12项“每一问题”的要求似乎难以实现，这也从法律规则上表明了“每一问题”要求的存在，需要赋予上诉机构以事实审理权。第三，历史分析也印证了赋予上诉机构事实审理权符合争端解决机制设立的初衷。根据建立争端解决机构相关的历史材料，我们可以发现，建立上诉机构的初衷并不是建立一个残缺的上诉复审机构，将其限制在法律审的桎梏中，而是在争端解决机制中建立一个常设的如同国内法院复审机构一样，用以纠正专家组审理案件中所可能出现的所有错误。显然这种制度设计最初便具有明显的大陆法系倾向，即在这种上诉复审体制下无论是事实问题抑或是法律问题都可以被审查。[1]由此可见，从争端解决机制设立的初衷出发，赋予上诉机构以事实审理权亦是合理可行的。

最后，赋予上诉机构以事实审理权也是十分必要的。通过对上诉机构机制设置的分析，不难发现，赋予其事实审理权的确可以解决目前上诉机构所面临的现实困境，但是不少学者都指出，要解决这一困境，更为有效的方式是赋予上诉机构发回重审的权利。[5]这么看来，似乎直接设置发回重审机制就可以有效地解决问题，由此不得不引出这样一个疑问：既然发回重审完全能够解决问题，那是不是就没有必要再赋予上诉机构以事实审理权了？笔者认为，答案当然是否定的。一方面，由于DSU引入“发回重审”机制改革的主张能否得以实现主要决定于WTO成员之间会进行怎样的权力配置，因而发回重审权的赋予工作阻力较大，在当前无法对此项改革主张达成共识的情形下，赋予上诉机构以事实审理权则显得更为有效、更为及时、更为合理。另一方面，缺失事实审理权的上诉机构发回重审机构亦存在弊端。如果单纯赋予上诉机构以发回重审的权利，上诉机构在遇到缺失事实的情形下只能选择发回重审，这同样是不利于争端的完满解决。倘若在赋予上诉机构以事实审理权的基础上设立发回重审制度，对于那些在专家组事实审阶段就已经为专家组审查一遍的事项，完全可以在上诉机构事实审环节得到解决，无需发回重审，这样一来便可极大地发挥上诉机构的功用，避免司法资源的不当浪费，促进争端的及时有效解决。总而言之，从当前的争端解决机制现状来看，赋予上诉机构以事实审理权还是十分必要的，如若在此基础上结合发回重审机制，则更能有效实现DSU第3条第3项与第4项的目标。

三　上诉机构事实审理权的范围限定

虽说上诉机构事实审理权的赋予能够有效解决实践中存在的困难，对于争端的有效解决也具有举足轻重的作用，但任何一项制度的设置抑或是任何一项权利的赋予，都必须有所限制，否则同样也会带来不必要的问题，反而适得其反。我们应当理性地认识到，上诉机构事实审理权的赋予同样存在着一定的弊端。因此，笔者认为应当对上诉机构事实审理权的范围进行合理的界定，赋予上诉机构以有限的事实审理权。具体范围的限定表现为如下几个方面。

首先，对于专家组适用司法经济原则而未行审查的事项，上诉机构不具有事实审理权限，只能做出专家组事实认定不清的裁决。这主要是从上诉机构这一二审性质上出发对其事实审理权范围所做出的限定。如前所述，法律的公正更多地体现在法律赋予人们对司法裁决正当性进行再次确认的权利，赋予上诉机构以事实审理权，当然不能脱离这一宗旨的核心，意即国际贸易争端解决中，我们必须保证任何一个争端事项都受到足够的必要的审查，只有在此前提下方能做出裁决。由于适用司法经济原则，专家组在事实审中并未对部分事项做出认定，如果上诉机构进行事实审理对这些事项进行审查进而做出裁决，必定使得这部分事项缺乏必要的审查，因而此种情形下上诉机构的裁决是有违程序正当原则的，是不值得提倡的。WTO设立上诉制度的核心是“再审”，以此确保审查的准确性，更大程度上保证公正地解决争端。然而，上诉机构的完成专家组评价的做法，实际上成为初审终审制度，无法在实体上和程序上保证审议的公正性, 显然有悖于设立上诉机构的初衷。[6]61由此，我们必须做出限定，取消上诉机构对专家组未认定的事项进行事实审查的权限，以此保证程序的正当，保障争端机构裁决的公正与威信。此时虽然对争端的有效解决并没有起到实质的作用，但这一问题并不是有事实审理权的不当限制完全决定的，司法经济原则的不当适用是这一问题的主要原因。当然，我们欣喜地看到当前专家组对司法经济原则的适用也有所克制，美国网络博彩案中专家组所完成的工作就是典型的例子。专家组对于事实的认定也越来越注重事实与争端解决的关联性，对于那些可能会影响争端解决的事实也作了一定的审查分析，可谓是为司法经济原则适用情形下上诉机构进行事实审查提供了便利，这也在一定程度上解决了对上诉机构事实审理权进行限制后争端无法有效解决的问题。

其次，上诉机构能够审查的事实只可限于专家组报告所提及的事实，并以争端当事方的请求为启动条件。一方面，这是保障每一项争端经过必要审查的切实要求；另一方面，根据DSU第3条第3项“不得使任何成员根据这些协定获得的利益丧失或减损”的规定，争端解决机制的启动主要是以当事方的意思自由为准的，这一点在上诉机构“完成法律分析”中也有所体现，如果当事方的诉求不符合上诉机构的程序, 上诉机构一般不愿意完成专家组评价。[6]60因此，上诉机构进行事实审查也同样要尊重争端当事方的意思自由，对上诉机构的事实审查权的行使有必要做出类似的限定。

最后，笔者还要强调的是，对上诉机构事实审查权的限定，体现了程序正当保护、司法资源节约与争端有效解决的合理协调。当然，为实现这一协调，需要我们在司法资源节约与争端有效解决中做出一定的让步，这就使得赋予上诉机构有限事实审理权并不能完全解决全部国际贸易争端。为此，WTO项下的成员国还需共同协商，努力消除分歧，达成设立DSU发回重审制度的共识，结合上诉机构的事实审理权，以此更为有效地解决贸易争端，保障程序正当，节约司法资源。

注释

①数据来源中国经济网：《WTO上诉机构发布2014年年度报告》，http://intl.ce.cn/specials/zxgjzh/201507/13/t20150713_5918871.shtml.

②在美国汽油进口限制案中，专家小组裁决认为美国措施不符合GATT规定的国民待遇，也不符合GATT第20条(g)款法律条件的第一项条件，即汽油进口限制措施不是“与保护可用竭的自然资源有关的措施”。至此，专家小组便根据司法经济原则认为没有必要审查美国进口限制措施是否符合后两个法律条件, 即对是否“与国内限制生产或消费措施一同实施”，是否构成“武断的、不合理歧视或对国际贸易的变相限制”并没有进行审查。美国对专家小组关于美国汽油进口限制措施“不是与保护可用竭的自然资源有关的措施”的法律结论提出上诉。上诉机构推翻了专家小组关于美国进口汽油限制措施“不是与保护可用竭的自然资源有关”的裁决，认为美国汽油进口限制措施符合上述第一项法律条件。

③Appellate Body Report,United States -Measure Affecting Imports of Woven Wool Shirt s and Blouses from India,WT/ DS33/AB/ R,adopted 23 May 1997,at 22.转引自贺小勇：《自制与开拓：WTO上诉机构管辖权的法律边界》，载《法学》2006年第1期，第34页。

④Appellate Body Report,EC Measures Concerning Meat and Meat Products (Hormones),WT/ DS48/AB/ R,adopted 13 February1998,para.132.转引自贺小勇：《自制与开拓：WTO上诉机构管辖权的法律边界》，载《法学》2006年第1期，第32页。

[1]张炎.WTO争端解决规则评述——以争端解决上诉发回重审制度为视角[C]//中国贸易救济与产业安全论丛(2012)——第七届中国贸易救济与产业安全研究奖获奖论文集,2013:297.

[2]贺小勇.自制与开拓：WTO上诉机构管辖权的法律边界[J].法学,2006(1):30.

[3]朱孝新.论赋予WT O上诉机构事实审理权[J].世界贸易组织动态与研究,2003(8):36.

[4]吕炳斌.WTO争端解决中上诉机构“完成分析”问题研究[J]. 武大国际法评论,2010(1):306.

[5]吕晓杰.对WTO争端解决机制中司法经济原则功能的再思考[J].环球法律评论,2008(6):89.

[6]姜作利.WTO上诉机构“完成专家组评价”的实践及其改革研究[J].山东社会科学,2010(6).

Class No.:D996.1Document Mark：A

(责任编辑：蔡雪岚)

On the Fact Jurisdiction of the Appellate Body of WTO From the Respective of “Completing Legal Analysis”

Zhao Yu

(School of International Education, Wuhan University, Wuhan, Hubei 430072，China)

Shortcomings of WTO dispute settlement mechanism makes the Appellate Body suffer from practical difficulties in the trial program. Giving fact jurisdiction to the Appellate Body can effectively draw a clear line of demarcation between fact jurisdiction and legal jurisdiction so as to make up the deficiency of legal jurisdiction. Meanwhile, it proves reasonable and workable in terms of effectiveness, support of the rule of law, and consistence with the original intention of the dispute settlement mechanism. Thus, the Appellate Body should be given limited fact jurisdiction and combine it with the establishment of review system, so as to save judicial resources, effectively settle disputes and protect due processes with legal and institutional support.

appellate body; fact jurisdiction; completing legal analysis

赵玉，硕士，武汉大学。

1672-6758(2016)10-0090-5

D996.1

A