网络社会著作权刑法保护的挑战与回应

王肃之

(武汉大学 法学院，湖北 武汉　430072)



网络社会著作权刑法保护的挑战与回应

王肃之

(武汉大学 法学院，湖北 武汉430072)

摘要：网络社会著作权刑法保护面临新的挑战，包括营利目的要件的问题、实行行为扩大的问题、帮助行为扩大的问题。为回应上述问题，刑法需要在立法上重新审视“营利目的”要件，完善其实行行为和帮助行为的规定，以共同推进网络社会著作权刑法保护。

关键词：网络社会； 营利目的； 实行行为； 帮助行为

一、网络社会发展与侵犯著作权犯罪的变迁

根据CNNIC最新发布的《第36次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2015年6月，中国网民规模达6.68亿，半年共计新增网民1894万人。互联网普及率为48.8%，较2014年底提升了0.9个百分点。①在网民数字飞涨的背后，是互联网从根本上再构人们生活方式、再构整个社会结构的历史进程。郭玉锦、王欢编著的《网络社会学》一书认为网络社会的特征包括跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性。[1]上述特点并非都与犯罪行为相关联，其中跨时空互动性、去中心化则是对于侵犯著作权犯罪行为的变化产生了巨大的推动作用。

(一)跨时空互动性

这一特征是互联网时代微观特征的集中表达。经由网络，人们可以在网络信息的基础上，进行多种有效的交流和互动，而且其深度与广度都是前所未有的：一方面，由于沟通的便捷，网民与其他网络参与主体之间的交互愈加频繁；另一方面，由于网络中虽然交流“缺场”然而信息却是一直在场的，往往会在网民之间产生跨时空的交互影响，这在现实社会中是难以想象的。曼纽尔·卡斯特认为在网络中现身或缺席，以及每个网络相对于其他网络的动态关系，都是我们社会中支配与变迁的关键根源。[2]互联网本质上是节点的互联，并基于这种互联的不断扩展而构成网络。就侵犯著作权罪而言，最突出的变化就是基于这种互动而生的“共享”理念对于由来已久的“营利目的”要件的冲击。

(二)去中心化

这一特征是互联网时代宏观特征的集中表达。在网络中没有所谓的最高权力机构，网络的运作是由使用者相互协调来决定，网络的每个用户都是平等的。在网络社会上任何人都可以享受发布信息和接收信息的自由，所有的信息流动都非常便捷。网络社会结构亦是如此，去中心性的另一个表达就是扁平化，社会结构从金字塔式的层级模式转向平等的扁平模式。也就是说，传播并不主要从社会“顶层”以垂直模式或者从社会“中心”以集中模式来流动。[3]当分散的节点构成网络之后，当网络成为社会结构之后，原有的支配式的社会运转方式也必然被传递式的社会运转方式所替代。对于侵犯著作权罪而言，这种去中心化的社会结构也同样影响着犯罪结构，使得实行行为、帮助行为的结构及其相互关系出现变化。

二、网络社会著作权刑法保护面临的挑战

近年来网络是侵犯著作权罪的主要发案空间，国家版权局“2013年度打击侵权盗版十大案件”中就有四件与网络有关。*分别是快播公司、百度公司侵犯影视作品著作权案，江苏扬州“动漫屋”网站侵犯动漫作品著作权案，浙江杭州“爆米花”网站侵犯影视作品著作权案，安徽滕某某等侵犯网络游戏著作权案。参见新华网《2013年度打击侵权盗版十大案件公布》，http://news.xinhuanet.com/politics/2014-04/30/c_126450623.htm，2015年111月14日访问。而且，除了数量上的激增，网络社会也为著作权的刑法保护提出了新的命题，无论是在犯罪的主观方面，还是犯罪的客观方面，都有待于刑法作出恰当地回应。

(一)对于营利目的要件的挑战

在网络社会，固然仍有不少以营利为目的的侵犯著作权的犯罪行为，但不以营利为目的的侵犯著作权的行为也需要纳入刑法的视野考察，因为这种行为涉及到网络社会的信息共享问题。网络社会，信息、数据的互通与共享成为一种基本的理念。信息的共享得益于信息对载体依附的相对性和转换的便利性。[4]但是在“共享”行为中，也有一些行为客观上侵犯了他人的著作权，给权利人带来了损失。这类行为经常表现为在著作权人未同意的情况下对其作品随意地上传、链接等。其出发点往往是信息“共享”，而为了广大网友分享而上传、链接。他们认为自己的行为不但不是侵犯著作权的违法行为，而是一种有益于社会的公益行为。而且这种行为也获得了受益民众的广泛支持和认可。[5]

我国刑法中侵犯著作权犯罪规定于第二百一十七条，从犯罪类型上属于目的犯。目的犯是指以超过的主观要素为罪责要素的犯罪。[6]也就是说，除去具备犯罪构成的基本要件外，还需要具备特定的目的——营利目的。这也就决定了侵犯著作权罪的主观心理态度只能是直接故意。由于刑法中对于该类行为限定于“以营利为目的”，所以不以营利为目的侵犯著作权的行为进入司法领域的较为鲜见，但是在现实中发生的次数却绝不鲜见。网络社会，信息的传递速度是超乎想象的，只需要几小时甚至几分钟，作品就会在网络中被疯狂地获取、复制，即便采取了删除链接等后续行为也无法遏制作品的传播，对于作者的著作权造成了严重的侵犯。刑法作为保障法，固然要秉承持重的态度，但是也需要对网络社会作出必要的回应。有学者认为，可以通过设立诸如滥用网络罪来规制这类行为。[7]但是，这样一种思路或许有过分扩大打击面的问题，因为如果任何对于网络的不当利用行为都需要作为犯罪处理，那么无疑会使网络空间“风声鹤唳”，严重影响网络社会的发展。刑法该如何恰当地回应这一问题或许还是从侵犯著作权罪本身的完善来着眼更为妥当。

(二)实行行为扩大的挑战

在网络社会，侵犯著作权犯罪的实行行为也面临着扩大的问题。很多在网络中实施的事实上的侵犯著作权的行为无法纳入现有刑法规定的调整。颇具典型意义的就是通过网络进行复制发行的行为。就游戏软件、应用程序，只是做了稍微的更改或者简单的改头换面，就以修改者的名义在互联网上发布供下载使用，能否归于侵犯著作权罪实行行为中的“复制发行”？就现实来看，除了以往的实行行为方式以外，在网络社会侵犯著作权的行为也有了新的形式。例如网络游戏，从法律上讲是可以作为著作权保护的对象的。有些人在通过某种途径获得了游戏源程序后，却自己行设立“私服”来获取利益，其实已经侵犯了网络游戏的著作权，但是这一行为却无法根据现行刑法得到有效的规制。这些行为方式并不能够为传统的几类侵犯著作权犯罪的“复制发行”所包括，而且根据条文进行文义解释也无法将其纳入到刑法调整范围。对软件仅作形式上的修改而发布的行为也类似，实际上已经侵犯了著作权。但是对于上述行为，按照现有刑法的规定无法予以有效地制裁。

(三)帮助行为变迁的挑战

在网络社会，不仅侵犯著作权罪的实行行为在事实上得到了扩大，其帮助行为也出现了新的变化，甚至于危害性已经重于实行行为。发布侵犯著作权的程序、软件的当然是发布者，但是仅发布该程序、软件尚且无法造成巨大的侵害结果。严重侵害结果的造成与侵犯著作权行为的帮助行为是密不可分的。对于两类主体的帮助行为需要刑法予以特别关注：

1.网络搜索引擎的帮助行为

网络中的搜索行为看似是一个系统自动生成的过程，搜索结果是自然而然的事实，只是由于键入搜索词，引擎就自动显示搜索结果。不过真相并不是这样的，搜索引擎实际上可以左右搜过结果，包括出现出否、出现顺序等。有时搜索引擎为了提高使用率，对于涉及侵犯著作权内容的网页往往置顶或者放任其置顶，使得网民可以轻而易举地获得其内容。也就是说，搜索引擎的搜索服务是可以设定条件的，搜索引擎通过把控这些条件，就可以达到操纵搜索结果的效果，从个人左右引擎使用者的行为。搜索引擎的链接行为，却使得全球范围内的侵权复制品得以通过链接行为加以集中体现。[8]对于侵犯著作权的行为，搜索引擎的放任或者不作为很大程度上起到了推波助澜的作用。

2.P2P网络平台的帮助行为

P2P是网络社会所风行的一种信息交换模式，通常的理解是经由直接交换来分享网络资源。现实中，P2P平台已经拥有大量用户所构成的虚拟社区，在其内部可以进行服务与资源的搜索、获取。其实，类似的行为在现实空间并没有什么问题：例如我买了一张光盘，我的朋友可以借去观看，这很正常。因为在现实中，分享行为指向的特定的、很少的人。但是在P2P社区就不同了，一个侵犯著作权的作品在其中传播是面向不特定的、众多的人。一个资源可以被世界各地的人浏览、下载，无疑使得侵犯著作权行为的危害结果更加扩大。然而P2P服务者往往为了服务的推广和应用，对于这样的行为并不加以限制，客观上帮助了侵犯著作权的犯罪行为。所以有学者认为，在有过错的情况下，从行为性质来说，网络用户构成侵犯著作权罪的实行犯，P2P网络服务提供者亦是侵犯著作权罪的帮助犯。[9]

三、网络社会著作权保护的刑法回应

随着网络社会的发展变迁，发生于其中的侵犯著作权犯罪行为的变化也需要刑法予以恰当地回应：

(一)重新审视“营利目的”要件

随着不以营利为目的侵犯著作权的行为愈演愈烈，国内学界就这一问题也展开了讨论。

有观点指出，这一要件应该予以削减。首先，由于网络传播的及时性与公开性，非以营利为目的的网上侵犯著作权的行为对社会的危害则更为严重。[10]在网络社会，网络中很多行为可以仅通过虚拟的点击就可以完成，不再依赖于复杂、连续的行动，点点鼠标就可以实施各种行为。就侵犯著作权的行为而言，行为人也未必就是出于特定的目的，可能就是在“分享着玩”、“到网上晒一晒”的心态支配下完成了侵犯著作权的行为。如前所述，在网络社会“共享”是一种被广泛认可的观念，这样一种“分享”行为对于被分享者或许能够获得利益，但是却损害了著作权人的利益。在网络社会数据量大、速度快时效高的特征的推动下，不以营利为目的的侵犯著作权的行为的危害更为巨大。刑事立法应根据社会发展的需要，删除以营利为目的的主观要素。[11]其次，国外立法很早就注意到这一问题，美国在十几年前就在《版权法》中就删去了上述行为的营利目的要件，让刑法更好地保护著作权，可以对其规定予以借鉴。再次，营利目的的要件限制也给司法实践提出了证明的难题。由于在现代网络环境下侵权目的更加趋于多样化，司法机关对侵权行为人是否具有该“目的要件”存在证明上的难度。[12]

也有观点指出，这一要件应该予以保留。刑法作为保障法，不能盲目扩大其辐射范围，在刑法对其进行处罚需要基于前置性法律的处理和制裁。现阶段就非营利目的的侵犯著作权的行为，按照民法、行政法的有关规定就可以得到相对恰当的处理，营利目的恰好是该类行为进入刑法视野的门槛。而且如果取消“以营利为目的”，对于目前常见的未经著作权人同意，擅自将他人作品张贴上网，在网上传播的侵权行为，是否都要定罪，值得认真研究。[13]也有学者认为这样的非营利性质的“分享”行为乃是为了营利目的的实现，非营利目的的“分享”只是表面目的，营利目的依旧是其最根本的、真实的目的：网络的特殊性和行为人营利方式的多样化，犯罪主体通过层出不穷的犯罪手段规避了“以营利为目的”的要件。[14]那么不以营利为目的的传播行为，是有利于社会的，不但不应该被制裁，反而应该被弘扬。

笔者认为，这两种观点都有其可取之处。诚然，在网络社会，侵犯著作权的行为实施更为便利、结果更为重大，著作权人权利的保护显得更为困难。但是，著作权本就是垄断权力，是社会发展与个人收益的一种平衡选择，所以著作权具有时限。但是就目前而言，对于不以营利为目的的侵犯著作权的行为确实有打击的必要。目前，网络社会秩序尚未完全构建，侵犯著作权的行为愈演愈烈，如果放任该类行为发展，虽然网民能够获得一时的便利，但是无疑会打击创作的积极性，最终不利于社会的发展与进步，最终只能是“饮鸩止渴”。而且，不仅外国立法，《网络犯罪公约》第10条的规定也没有要求具有营利目的，消减该要件也是符合世界趋势的。但是，如果过分打击类似的行为，也会打击网络中有关活动的积极性，导致过犹不及。所以，笔者认为，既可以保留该条中关于营利目的的规定，同时也可以在该条后增加一款规制不以营利为目的实施上述行为，这样刑法才能够在利益平衡的基础上更好地保护著作权。

(二)对实行行为范围予以扩大

立法，尤其是刑事立法总是难免地具有滞后性。由于网络具有便捷性、匿名性，使得处罚标准难以确定、传播行为难以发现。[15]网络社会是一个时刻变化发展的时代，除了通过立法回应前述挑战，司法回应也是必不可少的回应方式。就侵犯著作权罪而言，特别要注意对实行行为范围予以扩大。如前所述，复制行为、发行行为实际上出现了扩张，刑法也需要对这些行为及时进行扩大解释，纳入刑法的调整之中。这里有一个问题，发行的概念在不同的法律之中含义不同：在《著作权法》中，发行并不局限于首次销售，在刑法第二百一十七条中其概念却相对狭窄，只是首次销售。这样是为了使刑法罪名衔接——刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪的“销售”是侵权复制品的二次销售或多次销售行为。[16]但是这也带来了一个问题，就是刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中发行概念的狭窄。所以之后的司法解释对于“发行”的概念进行了扩大，从而使得“发行”的概念得到了扩张，适应了通过信息网络侵犯著作权的犯罪行为的治理。*2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第217条规定的“复制发行”。此后，2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，第13条进一步规定，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品构成犯罪的，依照侵犯著作权罪处罚。不过，之所以这样解释是因为刑法规定和著作权法规定存在差距，最好的处理方法其实应该是消除这一差距。所以，笔者建议，应当修改刑法，采纳著作权法中侵犯著作权行为的规制体系。

但是对于开设“私服”复制行为的认定依旧存在问题，开设私服是否可以认定为复制原网络游戏程序？因为私服虽然在内容上与原网络游戏类似，但是一般会修改游戏程序以吸引玩家，而复制从形式上理解原件和复制品应当是完全一致的。所才会出现了就开设“私服”的行为应该按照侵犯著作权罪处理还是非法经营罪处理的争议。笔者认为，虽然“私服”在内容上会有所修改，但是实际上仍可以认为相当程度上移植了原网络游戏的内容，将该行为解释为复制应该属于可以接受的法律解释。

(三)完善帮助行为的立法规定

刚刚出台的《刑法修正案(九)》在第二百八十六条之一规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪，在第二百八十七条之二规定了帮助信息网络犯罪活动罪，体现了立法者对于网络社会中非直接实施者刑事责任的肯定，采取了和之前司法解释不同的立场。特别是第二百八十七条之二规定了“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”的行为。上述规定对于通过信息网络侵犯著作权的帮助行为曾有司法解释对网络服务提供者作出过规定，指出作为共犯处理*最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条：明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。。《刑法修正案(九)》则是对于上述行为作为独立的行为予以规定，目前主流的观点认为这样的规定修改属于“共犯行为正犯化”，即将帮助行为作为独立的实行行为予以规定，这样的规定有利于打击前述侵犯著作权行为的帮助行为。

但是上述规定并未完全解决问题，比如第二百八十七条之二规定的行为以“明知”为条件，这样的规定很可能导致条文司法认定上的问题。事实上，很多网络服务提供者并不明知侵犯著作权的行为。比如，网络存储服务的提供者，对于网络用户上传的一些文件，特别是采用了改名、改后缀方法的文件，可能只是知道这些文件有一定的问题，但是为了存储服务的推广而“睁一只眼闭一只眼”，听之任之。这样一种行为事实上放任了网络用户实施部分侵犯著作权的行为，但是又不符合“明知”的规定，因而无法按照刑法第二百八十七条之二处罚。同时，这样的行为也不符合第二百八十六条之一的情形，因而处在处罚的真空中。笔者认为，应该对于第二百八十七条之二中的“明知”进行修改，改为“明知或应知”，从而弥补现有立法的不足。而且，不仅对于侵犯著作权罪，其他网络犯罪也存在类似情形，上述修改具有恰当性。

参考文献：

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(责任编辑：李潇雨)

The Challenge and Response to the Criminal Protection of Copyright in Network Society

WANG Su-zhi

(School of Law,Wuhan University,Wuhan 430072,China)

Abstract:In the network society,copyright criminal protection is facing new challenges,including the problem of the element of the purpose of reaping profits,the expansion of the act and the helping act.To respond to the above problems,the criminal law has to reflect the element of the purpose of reaping profits in the legislation and perfect the provisions of the committing act and the helping act,which can jointly promote the criminal protection of copyright in the network society.

Key words:the network society；the purpose of reaping profits；the committing act；the helping act

收稿日期:2016-02-10

作者简介：王肃之，男，武汉大学法学院博士研究生。

中图分类号：D920.4

文献标识码：A

文章编号：1008-2603(2016)02-0047-05

①参见中国互联网络信息中心发布的《第36次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201507/P020150723549500667087.pdf，2015年11月20日访问。